黃明儒，向夏廳

（湘潭大學(xué)法學(xué)院，湖南湘潭411105）

再論嫖宿幼女罪之存廢*

黃明儒，向夏廳

（湘潭大學(xué)法學(xué)院，湖南湘潭411105）

關(guān)于嫖宿幼女罪的論爭，保留論者對嫖宿幼女罪合理性的論證理由不夠充分，因為該罪名在立法目的、條文設(shè)置、司法實踐與效益對比諸方面均存在缺陷，并且無法通過解釋論進行解決。從短期來看，在沒有相關(guān)司法解釋或者立法修改時，司法上應(yīng)該廢棄嫖宿幼女罪的適用，將相關(guān)行為納入相關(guān)犯罪條目進行規(guī)制；從長期著眼，應(yīng)該堅持平等保護幼女合法權(quán)益的基本刑事政策，徹底廢除嫖宿幼女罪罪名。

嫖宿幼女罪；保留論；解釋論；強奸罪；猥褻兒童罪

在1997年刑法修訂新增嫖宿幼女罪這一罪名前，嫖宿幼女行為一般是按強奸罪處理的。由于該罪名是從強奸罪脫胎而來，其成立條件有許多類似于強奸罪的地方，致使該罪名自產(chǎn)生以來一直遭遇各種非議。尤其是近年來，全國各地爆發(fā)的大量嫖宿幼女事件，更是將該罪名推上了風(fēng)口浪尖。不僅普通大眾對此議論紛紛，而且人大代表、政協(xié)委員及全國婦聯(lián)也通過提案、報告等多種形式呼吁廢除本罪。［1-3］甚至全國人大法工委、最高人民法院辦公廳等機構(gòu)也開始就是否廢除嫖宿幼女罪展開調(diào)研。［4］那么，嫖宿幼女罪遭受如此廣泛質(zhì)疑的根源是什么？

就這一問題，筆者曾專門撰文從法美學(xué)的角度進行分析，認(rèn)為嫖宿幼女罪的設(shè)置遠未達到真善美的要求。［5］當(dāng)然，由于真善美是法律文本的最高目標(biāo)，該文分析更多的是從法律規(guī)范的應(yīng)然價值展開嫖宿幼女罪的探討。那么，回歸到刑事法規(guī)范，嫖宿幼女罪罪名可能存在什么問題呢？本文擬從刑事法規(guī)范的理想構(gòu)造角度出發(fā)，在評析現(xiàn)有觀點的基礎(chǔ)上，剖析嫖宿幼女罪可能存在的問題，希望本文的分析能夠?qū)θ绾握_處理嫖宿幼女行為有所裨益。

一 保留論觀點及其評析

在現(xiàn)有關(guān)于嫖宿幼女罪的論爭之中，只有少數(shù)學(xué)者完全肯定該罪名，他們認(rèn)為，當(dāng)前對嫖宿幼女罪指責(zé)的觀點并不恰當(dāng)，嫖宿幼女罪的罪名設(shè)置是合理的，應(yīng)該予以保留。這種保留論者主要從以下兩方面進行論證：首先，嫖宿幼女罪具有不同于奸淫幼女型強奸罪（為了論述方便，下稱奸淫幼女罪——引者注）的不法本質(zhì)，與奸淫幼女罪相比，嫖宿幼女罪侵害的法益是完全不同的，因此有必要將兩者區(qū)別開來。奸淫幼女罪中有兩種行為，一種是強迫奸淫行為，是對幼女現(xiàn)實人身權(quán)的侵犯；還有一種是和奸行為，是對幼女未來身心健康發(fā)展可能性的侵害。而與這兩種奸淫幼女行為相比，嫖宿幼女罪侵犯的則是幼女的社會健康人格之養(yǎng)成。其次，從法定刑來看，嫖宿幼女罪的設(shè)置也是合理的。我國刑法第236條第2款規(guī)定的“奸淫不滿十四周歲的幼女的，以強奸論，從重處罰”是指將奸淫幼女行為比照同樣情況下的強奸成人婦女的行為從重處罰。換言之，只有上述奸淫幼女罪中的第一種行為即強迫奸淫行為才能“以強奸論，從重處罰”，而和奸行為只需要按照強奸罪論處即可，因為畢竟和奸的行為沒有暴力，所以按照強奸論處已經(jīng)是加重。因此，嫖宿幼女罪的法定刑幅度是5到15年有期徒刑，而和奸幼女行為則是3到10年有期徒刑，兩相比較，嫖宿幼女罪處罰較強奸罪為重。為了防止刑罰輕重失衡，在許多以非性交為表現(xiàn)方式的嫖宿幼女行為中，如果是輕微的猥褻行為則應(yīng)按照猥褻兒童罪論處，如果是帶有更為直接、強烈的性色彩的猥褻行為則按照嫖宿幼女罪論處。［6］

但保留論者的理由站不住腳，值得商榷。首先，保留論者的論證邏輯自相矛盾。保留論者將與幼女性交行為分為強迫奸淫行為、和奸行為、嫖宿幼女行為，并且提出每一種行為侵害的法益具有差異性，而認(rèn)為“嫖宿幼女罪中的犯罪對象是賣淫的幼女，雖然賣淫的幼女并不具有法律意義上的性的自己決定權(quán)，但卻具有現(xiàn)實意義上的認(rèn)識能力和意思表達能力?！薄岸鳛殒嗡抻着锓缸飳ο蟮木唧w幼女而言，在事實上還是具有一定程度的認(rèn)識、辨認(rèn)和表達能力的?！钡?，論者得出的結(jié)論卻是“嫖宿幼女罪的犯罪對象并非賣淫幼女，而是幼女?！保?］論者這種以肯定賣淫幼女具有不同于普通幼女的差異性為前提，得出嫖宿幼女罪的犯罪對象并非是賣淫幼女，而是幼女的結(jié)論，顯然自相矛盾：如若不將賣淫幼女與普通幼女區(qū)分，又如何得出與兩者發(fā)生性行為侵犯法益的差異性？如若將賣淫幼女與普通幼女區(qū)分，又如何得出嫖宿幼女罪的犯罪對象是普通幼女的結(jié)論呢？

其次，保留論者對嫖宿幼女罪侵害的法益解釋也值得商榷。這種以是否存在強迫手段作為侵犯人身權(quán)行為的劃分標(biāo)準(zhǔn)是不準(zhǔn)確的，至少是不嚴(yán)謹(jǐn)?shù)?。按照論者的邏輯，和奸行為侵害的是未來的人身?quán)，而這種未來的人身權(quán)作為幼女未來身心健康的可能性，那就既可能被侵害，也可能未被侵害。得出的結(jié)論則理應(yīng)是被侵害了則成立強奸罪，未被侵害則不成立強奸罪甚至不成立犯罪，因為可能不存在法益侵害，這種結(jié)論顯然無法為人接受。以此推之，就會認(rèn)為只要不存在強迫手段，而是以其他手段與幼女發(fā)生性關(guān)系的都不是對現(xiàn)實人身權(quán)的損害。這樣，哄騙、利誘行為，甚至是以諸如糖果這樣微小物品為誘餌與特別年幼無知的幼女發(fā)生性關(guān)系的行為都會被認(rèn)為對幼女的現(xiàn)實人身權(quán)沒有造成損害。這種結(jié)論恐怕連保留論者自己都無法接受吧。實質(zhì)上，和奸行為侵犯的也是幼女的身心健康權(quán)。未滿14周歲的幼女的身體發(fā)育尚不成熟，與之發(fā)生性關(guān)系會損害其生殖器官與生理發(fā)育，也會損害其心理健康，甚至給幼女未來的正常生活帶來不利影響。而且，從形式上說，刑法并沒有將和奸幼女行為排除在強奸罪之外，而是直接適用強奸罪的規(guī)定，這也是在立法上肯定了和奸行為對幼女身心健康的損害。因此，無論是強迫奸淫行為還是和奸行為，都會給幼女的身心健康造成一定程度的損害，不能因為沒有強迫行為就否定這種現(xiàn)實損害的存在。很難想象，同樣一個不諳世事的未滿14周歲的幼女，僅僅因為是否自愿發(fā)生性行為就在保護法益上存在如此巨大的差異。同理，認(rèn)為嫖宿幼女與和奸幼女兩種行為侵害的法益不同的理由也不具說服力。人格權(quán)是依附于人身權(quán)而存在的，如果不注重幼女的人身權(quán)而僅僅強調(diào)人格權(quán)，對同樣是與幼女發(fā)生性行為的嫖宿幼女行為僅僅認(rèn)為是針對幼女的人格權(quán)之侵犯，顯然是一種避重就輕的處理方式。按照論者的邏輯，賣淫幼女具有現(xiàn)實意義上的認(rèn)識能力和意思表達能力，所以與之發(fā)生性行為則更多的是對其人格養(yǎng)成的損害。但是同樣一個未滿14周歲的幼女，為何在賣淫時就具有認(rèn)識能力和意思表達能力，在不賣淫時（比如與自己的男友發(fā)生性行為時）又不具有認(rèn)識能力和意思表達能力了呢？這種觀點要么否定嫖宿幼女行為對幼女身心健康的損害，要么認(rèn)為人格養(yǎng)成包含幼女的身心健康，無論何者，都是對生活常識的背離。這點很難讓人理喻，想必保留論者也無法解釋。

最后，保留論者對“奸淫不滿十四周歲的幼女的，以強奸論，從重處罰”的解釋也是錯誤的。既然認(rèn)為立法已將和奸行為認(rèn)定為強奸罪，那么該條文中的“奸淫”自然既包括暴力、脅迫、哄騙、利誘的行為，也包括所謂的和奸行為。因此，無論是強迫行為，還是和奸行為，都是對幼女身心健康的損害，都理應(yīng)受到刑法的嚴(yán)懲。既然未滿14周歲的幼女對自己的行為還不能夠產(chǎn)生足夠認(rèn)識，不具有性自主權(quán)，那么無論是采取什么方式，只要是與幼女發(fā)生性行為的，都應(yīng)該按照強奸論并且從重處罰。同時，保留論者將猥褻行為分為輕微猥褻行為與直接、強烈的性色彩的猥褻行為并對其予以不同的定性，也違背了犯罪定型的要求。既然行為符合嫖宿幼女罪的犯罪構(gòu)成，那么就不可能再將其認(rèn)定為猥褻兒童罪。而且，何為“更為直接、強烈的性色彩的猥褻行為”也很難界定。

綜上所述，保留論者的立場是站不住腳的。也正是因為存在上述問題，刑法學(xué)界紛紛將目光轉(zhuǎn)向解釋論的立場，試圖從解釋論的立場出發(fā)為嫖宿幼女罪的適用找到一條“康莊大道”。

二 解釋論觀點及其評析

“法律不是嘲笑的對象，而是法學(xué)研究的對象”，［7］當(dāng)我們面臨一個法律條文時，首先想到的不應(yīng)該是怎么批判它，而是如何解釋它從而更利于其適用。但是，如果無論如何解釋都無法得出妥當(dāng)?shù)慕Y(jié)論時，對其批判就顯得極為必要了。對待嫖宿幼女罪這一罪名，筆者的態(tài)度也是如此。首先我們應(yīng)該檢視一下現(xiàn)有解釋論的觀點是否妥當(dāng)，然后再進一步論證是否有必要“廢、立、改”本罪名的刑法條文。值得注意的是，現(xiàn)有關(guān)于嫖宿幼女罪的解釋論觀點都是將其與奸淫幼女罪進行比較得出的，主要有如下兩種代表性觀點：

第一種觀點認(rèn)為：嫖宿幼女罪與奸淫幼女罪是想象競合或者法條競合的關(guān)系。如張明楷教授認(rèn)為：嫖宿幼女行為完全符合奸淫幼女罪的構(gòu)成要件；與幼女發(fā)生性交行為的，只要不屬于嫖宿幼女行為的，均應(yīng)該按照奸淫幼女罪的規(guī)定處罰；與幼女發(fā)生性交行為的，屬于嫖宿幼女的，則按照嫖宿幼女罪論處，但是如果具備刑法第236條第3款規(guī)定的加重情節(jié)之一的，就應(yīng)認(rèn)定為奸淫幼女罪。［8］但是，這一觀點為筆者所不取。

首先，嫖宿幼女罪與奸淫幼女罪不可能是想象競合關(guān)系。張明楷教授在論述這一觀點時，引用了日本山口厚教授的觀點，“法條競合時存在一個法益侵害事實，想象競合時存在數(shù)個法益侵害事實?！保?］而“嫖宿幼女一個行為既侵犯了幼女的性的自主權(quán)（或者身心健康），也侵犯了社會管理秩序，存在兩個法益侵害事實，屬于想象競合犯，因而應(yīng)從一重罪論處?！保?］但是，按照日本刑法的規(guī)定，要成立想象競合必須具有“一個行為同時觸犯兩個以上的罪名”，按照山口厚教授的觀點，這里的“罪名”既可以是同樣的罪名，也可以是不同的罪名。［10］易言之，日本刑法中的想象競合以侵害的兩個法益可以獨立構(gòu)罪為必要。而嫖宿幼女罪中對幼女身心健康的損害可以獨立構(gòu)罪，但單純的對社會風(fēng)尚管理秩序的損害并不能獨立構(gòu)罪，因為單純賣淫嫖娼行為在我國雖然是一種違法行為，但并沒規(guī)定為犯罪行為。另外，筆者認(rèn)為，要成立想象競合，必須以刑法未就想象競合行為規(guī)定獨立的罪名為前提。例如開一槍打死一個人和打中一個名貴花瓶的行為，打死人的行為構(gòu)成故意殺人罪，打中花瓶的行為構(gòu)成故意毀壞財物罪，刑法并未就這種想象競合行為規(guī)定獨立的犯罪，因此該行為可以成立想象競合犯，從一重論處。但是，在諸如強迫賣淫罪中，雖然強迫賣淫行為既侵犯了他人的性自主權(quán)也損害了社會風(fēng)尚管理秩序，但是由于刑法已就此行為規(guī)定了獨立的罪名，就沒有想象競合犯成立的空間。同理，刑法已就嫖宿幼女行為規(guī)定了獨立的罪名，因此嫖宿幼女罪不可能與奸淫幼女罪成立想象競合犯，最多也僅僅是涉及到法條競合的問題。

其次，按照張明楷教授的觀點，行為成立法條競合時，一般應(yīng)該適用特別法優(yōu)于一般法的原則，但是特殊情況下，則適用重法優(yōu)于輕法的原則，這種“特殊情況”主要包括兩種：一種是法律明文規(guī)定按重罪定罪量刑；一種是法律雖然沒有明文規(guī)定按普通法條規(guī)定定罪量刑，但對此也沒作禁止性規(guī)定，而且按特別法條定罪明顯不能做到罪刑相適應(yīng)時，按照重法條優(yōu)于輕法條的原則定罪量刑。［11］423當(dāng)法律有明文規(guī)定時，適用重法優(yōu)于輕法原則是沒有問題的，但當(dāng)法律沒有明文規(guī)定時，僅以符合罪刑相適應(yīng)為由適用重法優(yōu)于輕法原則是有一定問題的：堅持這樣的原則有侵害立法權(quán)之嫌疑，也有架空刑法條文之風(fēng)險。因為罪刑相適應(yīng)的判斷會因為標(biāo)準(zhǔn)的不同而不同，為了防止恣意，立法者在規(guī)定法定刑時就等于已經(jīng)對此做了罪刑相適應(yīng)的判斷。法官在案件的審理過程中，一般就僅能適用法條，而不能更改法條。尤其是在當(dāng)刑法已經(jīng)就某種行為作出了特殊規(guī)定時，法官的任務(wù)就是準(zhǔn)確適用本條文，否則，法官如果以罪刑不相稱適用重法，就會導(dǎo)致本來規(guī)定的特殊條文完全被架空，其設(shè)置的意義也就無法體現(xiàn)出來。應(yīng)該說，“刑法之所以設(shè)置特別法條，就是為了更好地揭示某種犯罪的本質(zhì)，更充分地體現(xiàn)罪刑相適應(yīng)的原則。在司法實踐中，只有適用特別法條的規(guī)定，才符合立法精神，才可能實現(xiàn)立法的目的。如果在法律沒有例外規(guī)定的情況下，不適用特別法條的規(guī)定，那就是有法不依，并且是在刑法某個條文對某種行為有明確的處罰規(guī)定的條件下，以該條文規(guī)定的處罰過輕為由，而適用處罰更重的其他法條，明顯違反罪刑法定原則?！保?2］［既然立法者已經(jīng)按照罪刑相適應(yīng)原則規(guī)定了嫖宿幼女罪名并且也規(guī)定了特別的法定刑，那么法官的唯一任務(wù)就在于準(zhǔn)確地適用該條文。因為只有這么做，才是真正體現(xiàn)特殊法條的意義，否則，它將形同虛設(shè)。

最后，退一步而言，即使承認(rèn)法條競合關(guān)系時重法優(yōu)于輕法的適用原則，仍有可能面臨無法判斷何者為重法何者為輕法的困境。準(zhǔn)確判斷法條之間的輕重關(guān)系是適用重法優(yōu)于輕法原則的前提。但是，由于現(xiàn)有立法的某種缺陷，關(guān)于嫖宿幼女罪與強奸罪之間的輕重關(guān)系的判斷往往不清楚甚至也不準(zhǔn)確。按照這種觀點，嫖宿幼女一人的，適用嫖宿幼女罪的法定刑，由此推之，嫖宿幼女一人的危害（A）大于或者等于奸淫幼女一人（B）；嫖宿幼女多人的，適用奸淫幼女罪的法定刑，由此推之，則嫖宿幼女多人的危害小于奸淫幼女多人。顯然，這里存在一個A≥B，A+A+A卻又＜B+B+B的邏輯悖論。因此，到底是嫖宿幼女罪重還是強奸罪重顯然是一個模棱兩可的問題。如若認(rèn)為嫖宿幼女一人者重于奸淫幼女一人者，其邏輯結(jié)果必然是嫖宿幼女多人者亦重于奸淫幼女多人者，則根據(jù)重法優(yōu)于輕法的適用原則，行為都應(yīng)按照嫖宿幼女罪論處。因此，上述關(guān)于嫖宿幼女罪與強奸罪何者為重何者為輕的論證邏輯與結(jié)論是存在一定問題的。

基于競合論存在上述難以解決的問題，有學(xué)者提出了嫖宿幼女罪與強奸罪是互斥關(guān)系的觀點，筆者姑且稱其為互斥論。互斥論認(rèn)為，嫖宿幼女罪與強奸罪為互斥關(guān)系是解決兩者關(guān)系最妥當(dāng)?shù)姆绞健Ｈ狈τ行馐菑娂樽锏臉?gòu)成要件要素，具備有效同意則是嫖宿幼女罪的構(gòu)成要件要素。兩罪的構(gòu)成要素不是競合關(guān)系，恰恰相反，是A與非A的互斥關(guān)系。其理由主要有以下兩點：其一，刑法典的章節(jié)設(shè)置為兩罪互斥提供立法支持。嫖宿幼女罪被歸類到妨害社會管理秩序罪一章，表明嫖宿幼女罪侵害的主要法益是社會風(fēng)尚管理秩序，次要法益是保護幼女的社會觀念，因此，必須從性交對象是否為“賣淫幼女”來區(qū)分兩罪，方能合理說明刑法典的體例結(jié)構(gòu)和法益指導(dǎo)功能。其二，被害人同意能力為兩罪互斥論提供理論支持。雖然奸淫幼女的司法解釋排斥了14周歲以下幼女的性同意能力，但是不可能在所有情形下都絕對地排除幼女的同意能力。同意能力沒有一個僵化、固定不變的標(biāo)準(zhǔn)。當(dāng)嫖宿對象是“賣淫幼女”時，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定“賣淫幼女”已經(jīng)具有性同意能力。［13］但是，筆者認(rèn)為這一觀點并沒有從根本上解決嫖宿幼女罪所面臨的問題，因此也為筆者所不取。

首先，互斥論者主張的第一個理由并不能成立。我國刑法將嫖宿幼女罪放置于妨害社會管理秩序罪一章，并不必然推出嫖宿幼女罪侵害的主要法益就是社會風(fēng)尚管理秩序，更不能以此推知嫖宿幼女罪侵害的法益是一種保護幼女的社會觀念。雖然我國刑法分則是大致按照侵犯的同類法益對具體犯罪進行分類，但是這種分類標(biāo)準(zhǔn)并不嚴(yán)格。正如有學(xué)者所說，“很多時候，立法者是基于便宜性的考慮（甚至根本未認(rèn)真斟酌）而將特定犯罪放在某一章之中?！保?4］因此，不應(yīng)完全以某種犯罪被分類到某一章節(jié)為標(biāo)準(zhǔn)來判斷該犯罪侵害的主要法益。例如，不能因為傳播性病罪被歸類于妨害社會管理秩序罪一章，就否認(rèn)該罪名主要侵害了他人的身體健康權(quán)。這主要是基于便宜性的考慮，將具有賣淫、嫖娼行為的傳播性病罪歸類到“組織、強迫、引誘、容留、介紹賣淫罪”這一章節(jié)。另外，如若認(rèn)為嫖宿幼女罪侵犯的主要法益是社會風(fēng)尚管理秩序，那為什么嫖宿成人婦女的行為又不構(gòu)成犯罪呢？難道嫖宿成人婦女行為不是對社會風(fēng)尚管理秩序的破壞嗎？即使論者可能以嫖宿幼女罪還侵害了保護幼女的社會觀念為反駁依據(jù)，但是刑法對行為的入罪是極其嚴(yán)格的，入罪的一個主要根據(jù)是對行為侵害的主要法益的審視。立法者既然沒有將嫖宿成年婦女的行為入罪，就表明其認(rèn)為這種嫖宿行為對社會風(fēng)尚管理秩序的破壞不足以入罪。因此，僅以嫖宿幼女罪主要破壞社會風(fēng)尚管理秩序作為入罪理由是站不住腳的。同時，刑法法益是一種客觀存在的生活利益，只有極其重要的國家、社會或個人的利益才能上升為刑法法益，受到刑法保護。論者將保護幼女的觀念作為刑法法益，無疑會導(dǎo)致法益的概念虛無化。而且，保護幼女的社會觀念是一種道德層面的要求，就如同“尊老愛幼”的社會觀念一樣，將其作為刑法法益進行保護，有道德刑法化的嫌疑，違背了刑法的謙抑性要求。

其次，互斥論者主張的第二個理由也不能成立。論者認(rèn)為：“雖然都是不滿14周歲的幼女，但在成立強奸罪的場合，‘幼女’是指沒有同意能力的幼女，而若要成立嫖宿幼女罪，則該‘幼女’必須是在該特定案情中具備同意能力的賣淫幼女?！保?3］問題是，為什么同樣是未滿14周歲的幼女卻僅僅因為是否“賣淫幼女”而具有如此之大的差別呢？一個未滿14周歲的幼女，在賣淫時，則其具備性同意能力，當(dāng)其不賣淫時，則不具有性同意能力，這種時有時無的結(jié)論顯然不妥。如一個年僅10周歲的幼女，當(dāng)其賣淫時是有性同意能力的，但當(dāng)其成長到13周歲的時候，不再從事賣淫活動，則此時其沒有性同意能力了，這種推論顯然不符合實際。刑法之所以以年齡為限，將人分為兒童、未成年人與成年人，就是基于各自的身體發(fā)育情況不同，而給予區(qū)別的待遇。在此過程中，不排除會因為具體年齡的差距不大而導(dǎo)致這種分類不符合客觀情況的問題。如某些17周歲的未成年人可能比某些19周歲的成年人身體發(fā)育更成熟，認(rèn)知能力更強。但是，刑法是面向社會大眾的，為了防止刑法適用上的不平等，必須在社會整體利益上與個別利益上做出取舍。如果不以年齡作為形式上的限制標(biāo)準(zhǔn)，那么可能導(dǎo)致的后果就是刑法的統(tǒng)一適用將難以進行。因為18周歲與19周歲之間，13周歲與14周歲之間的認(rèn)知能力的區(qū)分極為困難，完全可能因為個人認(rèn)知的角度不同而有不同的結(jié)果。為此，立法者只能以年齡為限，“為是否具有性同意能力的判斷提供了一個形式標(biāo)準(zhǔn)：只要是未滿14周歲的幼女，均被不可反駁地推定為欠缺性同意能力。這意味著，未滿14周歲的幼女不具有性同意能力是作為一項立法事實而被確立下來，它完全排除了將之留交裁判者進行自由裁量的可能性，后者必須接受立法機關(guān)的這種判斷?！保?4］另外，更為重要的是，互斥論只是試圖為嫖宿幼女罪的法條適用提供理論根據(jù)，卻并沒有解決該罪名本身可能存在的一些問題，因而其意義有限。要從根本上解決嫖宿幼女罪可能面臨的問題，還必須從該罪名本身的特點進行分析。

三 嫖宿幼女罪的缺陷分析

（一）嫖宿幼女罪的立法目的混亂

刑法的目的在于保護法益。所謂法益，是指刑法保護的個人的各項合法權(quán)利，以及可以還原為個人權(quán)利的社會、國家的利益。幼女的身體發(fā)育尚不成熟，與男子性交會對其生殖系統(tǒng)及其生理發(fā)育造成傷害，會損害其心理健康。［12］因此，嫖宿幼女罪的立法目的只能是保護幼女的身心健康。也就是說，嫖宿幼女罪與奸淫幼女罪侵害的法益具有一致性，都侵害了幼女的身心健康。

既然如此，那刑法為何要將嫖宿幼女行為從強奸罪中獨立出來，規(guī)定單獨的條文呢？對此主要有兩種解釋：一是認(rèn)為，立法者為了突出對陷入色情行業(yè)的幼女的特殊保護，因此將嫖宿幼女行為獨立出來，規(guī)定特殊的法定刑，以加強對這類行為的打擊。如有關(guān)立法機關(guān)解釋：“之所以需用刑罰打擊嫖宿幼女行為，是因為它‘極大地?fù)p害了幼女的身心健康和正常發(fā)育，且對幼女的思想具有極大的腐蝕作用，使有不良習(xí)性的幼女在賣淫泥潭中越陷越深，有的幼女被染上性病貽害終身。’”［15］二是認(rèn)為，“在嫖宿幼女的場合，多是幼女‘自愿’，甚至是在幼女主動糾纏的情況下進行的。換言之，犯罪行為的實施，受害幼女本人也有一定的過錯。相比（奸淫幼女）而言，行為人的主觀惡性也較小。所以對于嫖宿幼女的行為不加區(qū)別地按奸淫幼女罪定罪處罰，有違罪刑均衡的刑法原則?！保?6］那么，嫖宿幼女罪的立法目的到底是為了加強對幼女的保護還是為了減弱對幼女的保護呢？顯然嫖宿幼女罪的條文設(shè)置使其陷入兩難困境。與一般的猥褻兒童行為相比，嫖宿幼女罪的起點刑為5年有期徒刑，而且其法定刑的幅度為5到15年有期徒刑，似乎有加強對“賣淫幼女”的保護之勢。但是，從最高刑來看，嫖宿幼女罪的最高刑僅為15年有期徒刑，而奸淫幼女罪則最高刑可達死刑，似乎又是為了減弱對“賣淫幼女”的保護。而且，從犯罪成立條件來看，嫖宿幼女罪的主體須達16周歲，而奸淫幼女罪的主體則僅為14周歲，似乎也是為了給予“賣淫幼女”低于奸淫幼女罪的保護。通過上述分析，嫖宿幼女罪的立法目的存在混亂之處，在“強保護”與“弱保護”之間徘徊不定，這也是導(dǎo)致嫖宿幼女罪遭致非議的根源。

（二）嫖宿幼女罪的條文設(shè)置模糊

罪刑法定是現(xiàn)代刑事法治的基本原則，其實質(zhì)性內(nèi)容是“刑法法規(guī)的內(nèi)容必須清晰明確，必須讓國民容易理解?！保?7］只有行為人明確知曉自己的行為后果，才能把握自己行為的界限，才有可能不去實施違反刑法規(guī)定的行為。而嫖宿幼女罪的條文設(shè)置則具有較大的模糊性，違反了刑法的明確性要求。

嫖宿幼女罪的模糊性主要體現(xiàn)在對“嫖宿”一詞的規(guī)定?！掇o源》《辭?！返却笮娃o書中并沒有“嫖宿”這一語詞，對此只能按照常識來理解?！版嗡蕖敝械摹版巍保鶕?jù)《辭?！返慕忉?，是指男子玩弄妓女［18］；“宿”作動詞用則是指住宿、過夜。但如果要求成立嫖宿幼女罪還必須有住宿、過夜的行為，那顯然誤解了刑法規(guī)定的本旨，而會導(dǎo)致放縱犯罪。因而，嫖宿幼女罪中的“嫖宿”實質(zhì)上應(yīng)當(dāng)是指“嫖”，而不應(yīng)包括住宿、過夜在內(nèi)。但這樣的解釋仍然使人無法理解“嫖宿”的真正含義。事實上，理論上對此也有幾種不同的見解。具有代表性的觀點主要有三種：一是最廣義說，這種觀點處于通說地位。該說認(rèn)為，嫖宿幼女行為是指以交付金錢或者其他財物為代價，與不滿14周歲的賣淫幼女發(fā)生性交或者從事其他猥褻活動。［19-20］也就是說，行為人只要是針對賣淫幼女，無論實施性交行為，還是其他的猥褻行為，都應(yīng)該視為嫖宿幼女行為。但如果按照這種解釋，行為人只是實施了針對賣淫幼女的某種猥褻行為也作為嫖宿幼女罪處理，那猥褻兒童罪估計就沒有適用的余地了。而且即使按照嫖宿幼女罪從奸淫幼女罪分離出來的邏輯，針對“賣淫幼女”實施的猥褻行為與普通的猥褻行為在行為方式、行為對象上也并不存在本質(zhì)上的差別，如此定性顯然與刑法的協(xié)調(diào)性與系統(tǒng)性相悖。二是廣義說。該說認(rèn)為，所謂嫖宿幼女，“是指以交付金錢或者其他財物為代價，與賣淫幼女性交或者實施類似性交的行為?！保?1］1026也就是說，這種觀點與第一種觀點一樣將嫖宿的對象限定為賣淫幼女，卻對嫖宿行為作了相對縮小的解釋，只是認(rèn)為與其發(fā)生類似性交的行為也視為嫖宿行為。問題是什么叫“類似性交”仍然語焉不詳，如果認(rèn)為嫖宿一詞僅限于性交的理解，那么嫖宿幼女就要與強奸幼女做類似的解釋，這樣沒有與幼女發(fā)生性關(guān)系的行為，不能視為嫖宿，最近的司法判例也證明了這一點［21］。三是狹義說，該說認(rèn)為，嫖宿幼女，“是指以金錢、財物為交換條件得到幼女承諾后，與幼女發(fā)生性關(guān)系的行為。”［22］這種觀點將本罪的適用做了最狹義的解釋，而僅僅將嫖宿解釋為發(fā)生性關(guān)系的行為，但問題是，幼女身心還沒完全發(fā)育，對即使是自愿賣淫的有些幼女也不一定能夠發(fā)生真正的性關(guān)系行為，而且如果認(rèn)為所有的嫖宿幼女都只能是與幼女發(fā)生性交行為，那么與詞源意義上“嫖”之本意“玩弄妓女”就存在本質(zhì)上的差異。這樣就存在適用上的障礙。正是因為嫖宿幼女罪條文的規(guī)定過于模糊，使其在司法認(rèn)定過程中產(chǎn)生各種各樣的問題。

另外，嫖宿幼女罪的模糊性還體現(xiàn)在對“賣淫幼女”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)上。何為嫖宿幼女罪中的“賣淫幼女”？這是認(rèn)定本罪首先必須解決的問題。有學(xué)者認(rèn)為，幼女如果不是出于一時好奇或者是被誘騙等，而是對以身體換取金錢有清醒的認(rèn)識，也明白性行為本身的性質(zhì)、意義和后果，并且長期在色情場所從事賣淫活動，就可以認(rèn)定其為“賣淫幼女”。［13］但筆者認(rèn)為，這種認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)僅僅是以一些形式內(nèi)容作為判斷依據(jù)，并沒有提出一個準(zhǔn)確的實質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)，而依然是模糊的。筆者認(rèn)為，在司法實踐中，也不能將幼女區(qū)分為“賣淫幼女”與非賣淫幼女，更不能對賣淫幼女予以進一步的劃分。我們不能因為幼女的身份不同就給予不同的刑法保護，這顯然不符合我國基于未成年人處于身心還沒發(fā)育健全，對未成年人給予特殊保護的基本法律精神。

（三）嫖宿幼女罪的司法實踐存在罪名濫用的傾向

嫖宿幼女罪不僅在立法目的、條文設(shè)置等問題上存在缺陷，在司法實踐中也有濫用的傾向。以貴州習(xí)水嫖宿案［23］為例，該案在犯罪對象與行為方式的認(rèn)定上就存在諸多問題。按照對嫖宿幼女罪的一般理解，該罪的犯罪對象為“賣淫幼女”。而習(xí)水嫖宿案中，被害人則均為當(dāng)?shù)氐闹行W(xué)生，很難讓人能夠把這些還在上初中甚至小學(xué)的學(xué)生認(rèn)定為具有賣淫習(xí)性的“賣淫幼女”。另外，從該案的行為方式來看，許多被害人都是被人以打毒針、拍攝裸照并散播相威脅而被迫賣淫，后又為了逃脫控制而被迫誘騙其他學(xué)生頂替進來。這與“賣淫幼女”的“主動糾纏”行為則是相距甚遠的。本案中，嫖宿幼女罪的適用是極其隨意的。

另外，實踐中許多嫖宿幼女案的犯罪主體都具有一定的特殊性，他們大都是具有一定社會地位的官員、教師或者人大代表等。例如貴州習(xí)水案中的罪犯李守民系習(xí)水縣移民辦主任，馮支洋是習(xí)水縣職業(yè)高中教師；福建安溪案中的罪犯鄭文山系安溪縣人大常委會常委、科教文衛(wèi)委主任，許新建是安溪縣華僑職業(yè)學(xué)校校長；浙江臨海案中的罪犯池全勝是臨海市氣象局原副局長，王宗興則是臨海市人大代表，等等。這些案件行為主體的特殊性，加上被害對象的特殊性，使老百姓在直觀上感覺嫖宿幼女罪已經(jīng)淪為為特權(quán)階層實施性犯罪進行開脫的工具。

最后，實踐中也并不排除許多幼女因為家庭、教育或其他各種原因淪為色情場合的賣淫人員。在這種情況下，他們可能因為無知而根本不知道自救，或者因為無法生存而甘愿通過賣淫賺錢，或者因為“破罐子破摔”的心態(tài)而繼續(xù)從事賣淫活動。此時，他們屬于比普通幼女更糟糕的弱勢群體，理應(yīng)通過法律獲得救濟。但是，由于賣淫場合的包庇，賣淫嫖娼的雙向性與隱秘性，而實際上使得這種幼女的賣淫行為幾乎不可能得到有效的法律救濟。從目前媒體所曝光的案例來看，幾乎很少有針對那些真正長期從事賣淫活動的幼女的嫖宿案件的報道，而并非不存在這種現(xiàn)象。這就導(dǎo)致一個問題：許多本不應(yīng)屬于嫖宿幼女罪規(guī)制的案件被定性為嫖宿幼女罪，導(dǎo)致定罪錯誤；而本應(yīng)受到保護的長期從事賣淫活動的幼女，其合法權(quán)益卻沒有在嫖宿幼女罪這一罪名中受到合理保護。這種情況的存在，也使得嫖宿幼女罪的立法意義無法真正實現(xiàn)。

（四）嫖宿幼女罪的效益對比失衡

犯罪是一種具有嚴(yán)重社會危害性的行為，是對社會良好秩序的破壞，是一種“惡”。對犯罪的懲治是為了抑制這種“犯罪之惡”而實施的迫不得已的手段。但這種懲治手段也可能因使用不當(dāng)而侵犯人權(quán)。因此，作為刑法懲治手段的刑法罪名必須要符合一定的效益性，這里的效益性亦可稱之為作用對比，即刑法罪名在達成預(yù)防犯罪與保護法益的目的過程中應(yīng)當(dāng)全面考察其消極作用與積極作用，如果消極作用過大而積極作用過小則不符合效益均衡原則，反之亦成立。

也許嫖宿幼女罪的保留論者認(rèn)為嫖宿幼女罪具有合理性的最大理由在于“就基本刑而言，嫖宿幼女罪比強奸罪要重。”［24］因此，“與強奸罪的法定刑相比較，嫖宿幼女罪的法定刑具有較強的合理性?！保?0］姑且不論這一結(jié)論的合理性，僅以法定刑為重來判斷嫖宿幼女罪之合理性的論證邏輯就存在一定疑問?！耙驗樾塘P本質(zhì)上歸根到底只是一種實現(xiàn)其他目的手段，刑法的最高理想是自由與正義的維護，而不是對犯罪與犯罪人的懲罰，懲罰犯罪和犯罪人只是實現(xiàn)刑法理想的一種必要手段?！保?5］因此，對于任何犯罪，并非法定刑越高越好，而應(yīng)該考察其社會危害性配置必要的刑罰，否則對任何犯罪只需配置最重法定刑即可，根本無刑法的謙抑性之討論余地。對嫖宿幼女罪而言，也并非法定刑越高越好，而應(yīng)該結(jié)合嫖宿幼女行為的社會危害性配置必要的法定刑即可。因此，嫖宿幼女罪的基本刑高于強奸罪既非該罪名合理性的根據(jù)之一，也非該罪名表現(xiàn)出來的積極作用。

退一步而言，即便認(rèn)為嫖宿幼女罪的基本刑高于強奸罪屬于該罪名表現(xiàn)出來的積極作用，但其也遠遠低于該罪名所起到的消極作用。嫖宿幼女罪的消極作用主要體現(xiàn)為兩點：其一，嫖宿幼女罪對罪犯的否定評價遠不如強奸罪。刑法一般通過施加刑罰實現(xiàn)對罪犯的否定評價，但刑罰并非是對罪犯進行否定評價的唯一形式。社會往往還通過道德否定、社會譴責(zé)表達對犯罪人的否定態(tài)度。在古代中國，賣淫嫖娼是一種合法行為，而在德國、巴西等許多國家嫖娼也依舊是合法行為。雖然現(xiàn)在我國將賣淫嫖娼規(guī)定為違法行為，但對賣淫嫖娼入罪化仍持否定態(tài)度。相反，強奸罪則古今中外都被認(rèn)為是一種最嚴(yán)重的犯罪，因此，“‘嫖客’和‘強奸罪’的社會譴責(zé)度是不一樣的。”［26］社會給予嫖娼行為的道德否定與社會譴責(zé)要遠遠低于強奸罪。同理，“賣淫幼女”的標(biāo)簽與“強奸罪的被害人”也是社會給予的完全不同的評價，而這種評價，即使沒有通過刑罰的輕重體現(xiàn)出來，但也通過社會一般人的“異樣眼光”顯露無疑。其二，嫖宿幼女罪僅僅設(shè)置一個5到15年有期徒刑的法定刑幅度，也容易使其在適用過程中產(chǎn)生諸多負(fù)面影響。由于僅有一個法定刑幅度，這使得該罪名體現(xiàn)的不同社會危害性與人身危險性無法通過法定刑的梯度選擇表現(xiàn)出來，而5到15年的跨度過大，使得法官在司法裁量中很難準(zhǔn)確把握合理的宣告刑，而且也容易給法官任意出入刑提供有利空間。在這種意義上，嫖宿幼女罪所產(chǎn)生的消極作用遠遠大于其所發(fā)揮的有限積極作用，而顯然不符合刑法設(shè)置罪名的效益均衡原則。

綜上所述，嫖宿幼女罪在立法目的、條文設(shè)置及司法實踐中均存在各種問題，而且這些問題無法通過刑法解釋進行解決。那么，嫖宿幼女罪罪名應(yīng)該如何完善呢？在立法尚未修改之前，較為可行的模式是就嫖宿幼女罪的模糊之處通過理論充分探討，而予以明確合理的解釋，以便統(tǒng)一司法。當(dāng)然也可以按照中國刑事司法的慣例，對嫖宿幼女罪與強奸幼女行為的司法適用做出相應(yīng)的司法解釋，以減少司法適用過程中出現(xiàn)不應(yīng)有的分歧。

“我們應(yīng)當(dāng)明確對嫖宿幼女行為進行規(guī)制的相關(guān)刑事政策?！保?］無論是理論上，還是司法上，如果將幼女區(qū)分為“普通幼女”與“賣淫幼女”，則是一種歧視性的表現(xiàn)，也不能體現(xiàn)對未成年人合法權(quán)益的有效平等保護。如果認(rèn)為這種區(qū)分法是立法上的規(guī)定，則應(yīng)該承認(rèn)這是一種立法歧視，更應(yīng)當(dāng)予以糾正。加強對幼女尤其是深陷色情場所漩渦中的幼女的保護應(yīng)作為我國長期堅持的一項基本刑事政策。從這一意義上，筆者主張，在既沒有廢除嫖宿幼女罪這一罪名，也沒有統(tǒng)一司法解釋出臺前，停止對這一罪名的適用是最為妥善的做法。

在停止適用嫖宿幼女罪這一罪名后，對現(xiàn)有嫖宿幼女罪所可能包含的一些行為，則應(yīng)該由相應(yīng)的刑法規(guī)范來調(diào)整。具體而言，如果行為人在嫖宿幼女過程中實施性交行為的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為奸淫幼女型強奸罪，從重處罰；如果行為人嫖宿幼女過程中僅僅是實施諸如一些類似性交性的猥褻幼女的，應(yīng)認(rèn)定為猥褻兒童罪；如果行為人在嫖宿幼女過程中對幼女的身心健康造成了傷害或其他嚴(yán)重后果的，則應(yīng)當(dāng)按照故意傷害罪或者其他相應(yīng)的犯罪定罪處罰；如果行為人在嫖宿幼女過程中，并未實施上述行為，而情節(jié)顯著輕微的，則應(yīng)當(dāng)不認(rèn)定為犯罪。另外，行為人在嫖宿過程中既有性交行為又有猥褻行為的，則屬于想象競合犯，而以強奸罪從重處罰，當(dāng)然如果猥褻行為不能為強奸罪所包容，則以強奸罪與猥褻兒童罪數(shù)罪并罰。

當(dāng)然，從長遠著眼，筆者依然主張，刑法應(yīng)該直接廢除嫖宿幼女罪這一完全缺乏真善美的罪名。只有這樣，刑法的運作才能做到真正公平合理，才能最終實現(xiàn)對未成年人合法權(quán)益的有效保護。

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責(zé)任編輯：黃聲波

Reanalysis of Reserving or Abolishing Crime of Prostituting Girls under the Age of 14

HUANG Mingru，XIANG Xiating
（School of Law，Xiangtan University，Xiangtan，Hunan 411105，China）

Those who are for reserving the crime of prostituting girls under the age of 14 don＇t give enough argument.The crime has several defects in legislative purpose，provision＇s setting，juridical practice，benefit imbalance and etc.What＇s worse，these defects can＇t be settled by theory of interpretation.For the short term，the crime of prostituting girls under the age of 14 shall be ceased to apply in justice，and relative behaviors shall be regulated bymeans of being involved in relative crime until relative judicial interpretation or legislation amendment come out.For the long term，we should keep the basic criminal policieswhich equally protect the legal rights and benefits of girls under the age of 14，and abolish the crime of prostituting girls under the age of14 completely.

crime of prostituting girls under the age of 14；theory of reserving the crime；theory of interpretation；crime of rape；crime of child molestation

D924.34

A

1674-117X（2014）01-0079-08

10.3969／j.issn.1674-117X.2014.02.015

2013-10-18

教育部人文社會科學(xué)研究規(guī)劃基金項目“刑法修改與解釋的限度關(guān)系論”（13YJA820017）；湖南省教育廳科學(xué)研究重點項目“刑法修改的理性研究”（13A101）

黃明儒（1967-），男，湖北監(jiān)利人，湘潭大學(xué)教授，博士，博士生導(dǎo)師，主要從事刑法研究；向夏廳（1989-），男（土家族），湖南張家界人，湘潭大學(xué)碩士研究生，研究方向為刑法學(xué)。