王 群

(西南政法大學 法學院，重慶401120)

【法壇論衡】

社會轉(zhuǎn)型中的正當防衛(wèi)界限

王 群

(西南政法大學 法學院，重慶401120)

我國正當防衛(wèi)制度在犯罪論體系中邏輯錯位、在司法實踐中缺位與越位的現(xiàn)象凸顯。其諸多弊端的根源在于漠視本土文化傳統(tǒng)和社會轉(zhuǎn)型的實踐。重構(gòu)現(xiàn)行正當防衛(wèi)界限，從法益衡量說走向社會相當性說，從正面要件界定走向負面清單甄選，有利于保障人權(quán)，實現(xiàn)防衛(wèi)善治。

正當防衛(wèi)；社會轉(zhuǎn)型；負面清單

正當防衛(wèi)制度作為一種古老的辯護制度，是法治國家對暴力壟斷權(quán)的例外，是對不法侵害公力救濟缺位的彌補，是構(gòu)筑多元化的社會紛爭解決模式之一。我國1997年刑法第20條正式確立了正當防衛(wèi)制度，明確了正當防衛(wèi)的構(gòu)成基礎(chǔ)。然而，司法實踐中對正當防衛(wèi)制度的理解與運用總是與社會期待相去甚遠。如2014年7月2日大學生涂某見義勇為造成侵害人輕傷卻被深圳南山公安機關(guān)以故意傷害罪刑事拘留的事件，輿論頓時一片嘩然，感嘆好人難做不如不做，嚴重損害了法律的公信力。究其根源，我國正當防衛(wèi)界限理論構(gòu)造存有弊端。

一、實證考察

(一)正當防衛(wèi)的界限

正當防衛(wèi)制度研究的首要問題便是正當防衛(wèi)界限的判斷，把那些“表面有罪，實際無罪”的行為通過一系列的方法甄別出來，進行合法的肯定，從而準確區(qū)分罪與非罪。

1.我國的正當防衛(wèi)界限。我國刑法第20條宏觀上確立了正當防衛(wèi)制度，回答了什么是正當防衛(wèi)、防衛(wèi)過當和無限防衛(wèi)權(quán)等問題。結(jié)合刑法條文，學界對正當防衛(wèi)成立的條件進行了許多探討，形成了風格迥異的理論學說，例如四要件說、二類要件說等學術(shù)觀點。馬克昌教授認為成立正當防衛(wèi)行為必須同時滿足以下五個條件：第一，正當防衛(wèi)基礎(chǔ)條件是必須有不法侵害的發(fā)生，如果不法侵害并不存在，那么防衛(wèi)行為就有可能構(gòu)成假想防衛(wèi)，應當據(jù)行為人罪過承擔相應的刑事責任。第二，正當防衛(wèi)時機條件必須是不法侵害正在發(fā)生。如果不法侵害已經(jīng)結(jié)束，那么防衛(wèi)人還繼續(xù)采取“防衛(wèi)”行為，造成不法侵害人損害的，就要承擔防衛(wèi)不適時的刑事責任。第三，正當防衛(wèi)對象條件必須是對不法侵害本人實施，并以造成不法侵害人的人身損害來實現(xiàn)防衛(wèi)目的，不主張對物或者第三人進行防衛(wèi)，如果是對物進行防衛(wèi)的，則可能構(gòu)成緊急避免而不是正當防衛(wèi)。第四，正當防衛(wèi)主觀條件是防衛(wèi)行為須出于防衛(wèi)意識。防衛(wèi)意識又包括防衛(wèi)認識和防衛(wèi)目的。沒有意識的防衛(wèi)行為不可能構(gòu)成正當防衛(wèi)。比如防衛(wèi)挑撥、互相侵害、偶合防衛(wèi)等行為就是此類。第五，正當防衛(wèi)行為限度條件就是防衛(wèi)行為不能超過必要的防衛(wèi)限度，否則就會造成新的損害，侵害法益并為我國刑法所禁止。[1]由此可知，我國通行刑法理論對正當防衛(wèi)行為的界定遵循的是一個平面耦合式的邏輯五要件結(jié)構(gòu)，一榮俱榮一損俱損，缺一不可。這種觀點在倡導嚴格國家刑罰權(quán)優(yōu)先的價值導向基礎(chǔ)上，試圖尋找國家、防衛(wèi)人、侵害人三位一體的法感情平衡點，從防衛(wèi)行為的主觀意圖、客觀行為、防衛(wèi)時機等要件對正當防衛(wèi)界限進行正面周延式建構(gòu)，看起來完美無缺。

2．外國的正當防衛(wèi)界限。正當防衛(wèi)制度在外國刑法中頗有淵源。如印度的《摩奴法典》第35條規(guī)定:“公然或私下殺死企圖進行暗殺的人不構(gòu)成殺人罪。這是以暴易暴?！本唧w來說，以德日刑法為代表的大陸法系正當防衛(wèi)制度主要是從正當防衛(wèi)侵害方面和防衛(wèi)方面的條件進行規(guī)定的，同我國正當防衛(wèi)制度在內(nèi)容上有許多相似的地方，但在功能上不一樣。眾所周知，大陸法系正當防衛(wèi)制度一般是作為犯罪“三階層”理論中的違法性排除事由進行規(guī)定的，而我國將其作為犯罪排除性事由進行規(guī)定。英美法系中正當防衛(wèi)制度，作為犯罪抗辯事由之一，防衛(wèi)類型包括了人身防衛(wèi)、財產(chǎn)防衛(wèi)、執(zhí)法防衛(wèi)等類型，不同類型的正當防衛(wèi)界限有不同的劃定側(cè)重點，但大體上包括了前提條件之不法侵害、時間條件之正在進行、對象條件之不法侵害者本人、主觀條件之正當防衛(wèi)意圖、限度條件之不能濫用暴力等。

普通法系下正當防衛(wèi)界限與大陸法系相比有所不同。首先，兩者性質(zhì)不同。大陸法系的正當防衛(wèi)制度是作為公民一項基本權(quán)利加以規(guī)定的，而前者是強調(diào)作為違法抗辯事由進行設(shè)計的。其次，兩者對防衛(wèi)意識要求不同。大陸法系認為正當防衛(wèi)主觀方面應該是防衛(wèi)意識和防衛(wèi)行為的統(tǒng)一，防衛(wèi)行為不能偏離防衛(wèi)意識，否則可能涉嫌假想防衛(wèi)或者是防衛(wèi)過當；但前者只要防衛(wèi)人能合理相信為避免不法侵害而使用這種暴力是必須的就可以了，即使發(fā)生了認識錯誤，只要你有足夠理由確信防衛(wèi)行為是必要的也能阻卻違法，不存在假想防衛(wèi)等問題。其三，兩者限制不同。大陸法系認為正當防衛(wèi)是“正對不正”的宣戰(zhàn)，法律鼓勵公民積極進行正當防衛(wèi)，只要滿足正當防衛(wèi)要件，公民在任何時候都可以進行正當防衛(wèi)；而普通法系認為正當防衛(wèi)必須是在不法侵害積極進攻，防衛(wèi)人迫不得已的情況下才能進行，即所謂“撤退主義”的防衛(wèi)理論。

綜上所述，正當防衛(wèi)行為界定，雖然不同的法系都有著自身的側(cè)重面，但兩者在價值觀上都主張嚴格限制私力救濟的范圍，倡導公權(quán)力暴力壟斷地位的既定立場，在界定的方式上都主張對防衛(wèi)界限進行正面描述，表征為正當防衛(wèi)行為應當滿足什么才能符合什么的語言范式。在界定的表象效果上，都具備了正當防衛(wèi)界限說明的邏輯周密性和法效果的可期待性。

(二)我國正當防衛(wèi)界定的司法困境

制度設(shè)計的有效性從來不是立法甚或法理論本身應然的展開，而在于它是否能真實有效地回應社會需求和民眾法感情的期待，表征為常識、常情、常理。[2]我國正當防衛(wèi)界定理論從完美的紙張正義到豐滿的現(xiàn)實正義明顯還有距離。

1.把正當防衛(wèi)行為認定為犯罪行為。根據(jù)正當防衛(wèi)界定通說，防衛(wèi)行為必須要有主觀防衛(wèi)意識，缺乏主觀正當化事由的行為是不可能認定為正當防衛(wèi)的，那么怎么來界定這種主觀防衛(wèi)意識呢？一般觀點就是要求防衛(wèi)人同時具備防衛(wèi)認識和防衛(wèi)意圖。例如甲與乙因為生活瑣事發(fā)生爭吵，甲先對乙實施暴力，乙還手將甲打成輕傷。司法實踐中對這種案件，基本上認定甲與乙是相互斗毆的行為，乙應當構(gòu)成故意傷害罪。[3]理由是甲乙是相互斗毆的行為，乙缺乏了主觀防衛(wèi)意識，從而否定正當防衛(wèi)成立的可能性。但若細究，這種認定是完全沒有根據(jù)的，乙的行為應當構(gòu)成正當防衛(wèi)。司法機關(guān)不能把乙的防衛(wèi)意識偷換成斗毆意識，乙對甲的不法侵害行為進行反擊的過程中，不可避免會伴隨相應的傷害意識，但這種傷害意識是制止不法侵害的意識而不是故意傷害對方的意識，況且司法機關(guān)在無法區(qū)分防衛(wèi)人到底是防衛(wèi)意識還是傷害意識時候，應當根據(jù)“疑罪從無”的原則進行判定，不能定乙的故意傷害罪。由此可見，將原本正當防衛(wèi)行為定為犯罪行為的理念根源是機械理解正當防衛(wèi)界限理論中的防衛(wèi)意識，路徑根源是要防衛(wèi)人證明存在主觀正當化意識這樣一個“要有”的主觀前提，證明“有”是困難的，更何況是主觀上的“有”，那更是拔高了證明標準。很明顯，司法機關(guān)理想中的防衛(wèi)意識是防衛(wèi)認識和防衛(wèi)意圖同時兼?zhèn)涞睦硐霠顟B(tài)，而現(xiàn)實情況中不法侵害不會等你考慮好了純正的防衛(wèi)意識才發(fā)生，更多的時候是完全沒有征兆的。過分強調(diào)防衛(wèi)意識但最后卻不能弄明白什么是防衛(wèi)意識、如何證明防衛(wèi)意識，不能不說是一種遺憾。申言之，基于興奮、憤怒等進行防衛(wèi)行為，難道不應當?shù)玫饺藗兂浞挚紤]嗎？

2.把正當防衛(wèi)認定為防衛(wèi)過當。根據(jù)正當防衛(wèi)界定通說，如果防衛(wèi)行為超過必要限度造成重大損害的，就會被認為是防衛(wèi)過當，防衛(wèi)人要承擔刑事責任。很顯然，在這個界定標準中，什么叫必要限度，誰來衡量這種限度，一個立法者都持模糊態(tài)度的“限度”問題，叫司法者情何以堪呢？[4]例如甲乙因生活瑣事發(fā)生沖突，甲用拳頭將乙面部打傷，乙隨手就拿起身旁的鐵撬杠將乙頭部打傷。經(jīng)法醫(yī)鑒定，甲的傷情為輕傷。法院認為當甲只用拳頭發(fā)起不法侵害時候，乙卻拿起武器制止不法侵害，造成甲輕傷的危害結(jié)果，被告人行為屬于防衛(wèi)過當，構(gòu)成故意傷害罪。這種認定是錯誤的。理由是侵害人甲只是赤手空拳實施不法侵害行為，那么乙就不應該使用武器進行防衛(wèi)的司法假設(shè)是完全不成立的。生活常識告訴我們，在對方進行暴力不法侵害時，只有通過更加暴力的手段才能制止其不法侵害，而不可能通過相同甚至更加輕微的手段來制止，比如某人打你一巴掌，你不可能僅僅還給他一巴掌來制止侵害，結(jié)局是你們將互相持續(xù)挨巴掌，這種假設(shè)很明顯是可笑的，也會傷害更多的法益。正是由于我國現(xiàn)行正當防衛(wèi)界限理論對正當防衛(wèi)在“限度”上的模棱兩可，使得許多正當防衛(wèi)行為最后都被蹊蹺地認定為“防衛(wèi)過當”行為。這樣，公民在不法侵害面前束手束腳，防衛(wèi)變得畏首畏尾，間接鼓勵了不法侵害行為，最終，司法公信力被削弱，公民人權(quán)被踐踏。

我國正當防衛(wèi)界限立法及其理論設(shè)計，強化了防衛(wèi)人的防衛(wèi)義務(wù)，擴大了防衛(wèi)人的防衛(wèi)負擔，將司法實踐中許多“實質(zhì)無罪”的合法行為演變成“表面有罪”的犯罪事實，而區(qū)分罪與非罪是刑法功能之一，使得制度設(shè)計的效果背離了本來的初衷。善惡本是一念，天涯甚或咫尺，基于多維度的我國正當防衛(wèi)界限立法及其理論的反思，就尤為必要。

二、理念反思

(一)文化視角

“一個民族的生活創(chuàng)造它的法制，而法學家創(chuàng)造的僅僅是關(guān)于法制的理論”。[5]文化是國家法制發(fā)展的血脈，不管你愛或不愛，它都在那里，不逃不避。任何立法得失反思都要以文化為背景并以正在發(fā)生的文化展開?？v觀中國社會發(fā)展史，國家政治始終是歷史的主旋律，封建統(tǒng)治者宣揚“窮則獨善其身、達則兼濟天下”的家國情懷，要求人民有“齊家治國平天下”的憂患意識。長期以來，政治、國家擠壓著市民社會的發(fā)展空間，公權(quán)力膨脹、私權(quán)力萎縮的侏儒現(xiàn)象在中國傳統(tǒng)社會長期存在。司法實踐中，政治權(quán)力絕對優(yōu)越的文化傳統(tǒng)勢必給司法人員造成這樣一種印象，那就是公權(quán)力才是社會糾紛解決的“唯一”路徑，因而習慣性地排除其他力量的介入。比如公民遇到不法侵害時，司法機關(guān)便會習慣認為，人們應當把不法侵害事實報告給司法機關(guān)或者單位，而不是肆意進行防衛(wèi)，如果人們沒有這樣做，便會認為他的行為是對政治權(quán)力的藐視。同時，如果他們還進一步對不法侵害人實施暴力損害的話，那更是對國家刑罰權(quán)的僭越了。而這正是上文中由普通矛盾引起的不法侵害，當防衛(wèi)人實施防衛(wèi)，卻屢屢被當成是相互斗毆，否認其防衛(wèi)行為合法性的文化根源。對公權(quán)力恣意的限制和對私權(quán)利的保障本是現(xiàn)代良法的基本特征之一。然而遺憾的是，我國現(xiàn)行正面耦合式的正當防衛(wèi)界定標準卻在一定程度上迎合了公權(quán)力優(yōu)越的文化傳統(tǒng)，從正面規(guī)定的防衛(wèi)意識、防衛(wèi)基礎(chǔ)等等限制條件就是明證。本是充當社會私權(quán)利保障利器的正當防衛(wèi)制度卻在司法實踐中被異化，其根源就在于傳統(tǒng)政治權(quán)力優(yōu)越文化對其浸透過深。然而，一個社會政治權(quán)力如果足夠強大的話，法治也便不復存在，申言之，如果改變一個國家文化傳統(tǒng)會無比艱難的話，那么對現(xiàn)行正當防衛(wèi)界限界定標準的反思就是大勢所趨了。

(二)體系視角

所謂犯罪論體系是指基于一定的原理和方法，將犯罪成立的要素加以系統(tǒng)化，使其能夠達到一定的目的而形成的知識理論體系。[6]就我國刑事立法而言，規(guī)定犯罪基本問題都在刑法第2章，從刑法第13條到31條共19個法律條文。其中刑法第20條規(guī)定了正當防衛(wèi)制度。就我國刑法理論而言，馬克昌教授在其主編的《犯罪通論》中將我國犯罪論體系歸為3編：犯罪構(gòu)成、犯罪形態(tài)、排除犯罪性事由。由此觀之，無論是我國立法還是刑事理論都將正當防衛(wèi)制度作為犯罪論體系的一部分進行規(guī)定和研究。這在體系上使得我國正當防衛(wèi)界定理論陷入困惑。首先，從邏輯角度來看，犯罪論體系要解決的是行為入罪的問題，以確定行為人的刑事責任和刑罰，而正當防衛(wèi)制度解決的是出罪問題，以使行為人免于受到國家刑事法律追究。當致力于“除罪化”的正當防衛(wèi)界限理論上面還存有個上位的犯罪論體系的大前提的，人們對其功能發(fā)揮便有了懷疑的理由。其次，從國家和公民互動角度來看，犯罪是國家對嚴重暴力行為的界定，凸顯國家公權(quán)力的干預，而正當防衛(wèi)制度是基于公權(quán)力的缺陷而例外地允許私力救濟存在的制度表征，如果把代表不同權(quán)力譜系的制度雜糅在一個犯罪論體系下，必定會傷害其中一方制度設(shè)計的初衷。最后，從犯罪和控制的關(guān)系來看，法諺云“無犯罪，則無刑罰”，刑罰則是對犯罪控制的手段，而正當防衛(wèi)又何嘗不是一種控制呢？只是兩者展示的面貌不同而已。如果說，刑罰是對犯罪控制的事后調(diào)節(jié)，那么正當防衛(wèi)則是對犯罪遏制的事中調(diào)節(jié)；刑罰是法律正義程序價值的彰顯，正當防衛(wèi)是法律效率價值的傳遞。將本是對犯罪控制的正當防衛(wèi)制度規(guī)定在犯罪論體系之下，是非曲直，不證自明。

(三)現(xiàn)實視角

理論無高低之分，只有符合與否之別。良好的理論必須建立在客觀實踐上，脫離實踐的理論只不過是自身邏輯的陶醉。改革開放以來，我國面臨從計劃到市場的轉(zhuǎn)型、從封閉到開放的轉(zhuǎn)型以及從傳統(tǒng)向現(xiàn)代的轉(zhuǎn)型。轉(zhuǎn)型期的中國是對當前我國社會發(fā)展的高度凝練。轉(zhuǎn)型意味著保守與改革的交替、守舊與開創(chuàng)的交鋒，利益面臨著重新分配和調(diào)整。社會關(guān)系解構(gòu)與重構(gòu)的輪換過程必然造成社會矛盾沖突的加劇。法治是社會控制的有效手段，當矛盾以不法侵害的方式表現(xiàn)之際，刑法便恰到“此”處。然而，刑法并不能保證在任何時間任何地點對不法侵害進行懲處。換言之，刑法之外存有巨大真空，需要私權(quán)力去填補，即正當防衛(wèi)制度。但我國正當防衛(wèi)制度界限標準觀不能滿足轉(zhuǎn)型期司法實踐的需要。首先，正面耦合式的正當防衛(wèi)界限標準觀是一個高階位的“出罪觀”,不僅有主觀的防衛(wèi)意識證明要求，還有立法者自己都說不清的“必要限度”的界定。轉(zhuǎn)型期社會矛盾加劇，不法侵害增多且呈現(xiàn)突然性和復雜性，高階位的正當防衛(wèi)界限觀使得防衛(wèi)人不能防衛(wèi)、不敢防衛(wèi)，從而縱容了犯罪，削弱了人們對公權(quán)力的信心。試問，當不法侵害突然發(fā)生時，防衛(wèi)人怎么可能心平氣和地思考什么可行、什么不可行，所謂“緊急狀態(tài)下無法律”即是此意。其次，轉(zhuǎn)型期的社會矛盾加劇，更需要多元的社會糾紛解決機制，從而分門別類區(qū)別對待，以提高解決問題的效率。正當防衛(wèi)制度是針對不法侵害的私力救濟，是區(qū)別于刑罰強力制裁的另一種社會糾紛解決機制，人為提高正當防衛(wèi)界定標準、壓縮正當防衛(wèi)的空間，是對社會基本現(xiàn)狀的罔顧。因此，社會轉(zhuǎn)型期中正當防衛(wèi)界限立法和理論應當從寬而不是從嚴，如果過嚴地劃定正當防衛(wèi)的界限就會抑制這種新的社會糾紛解決模式的運用和發(fā)展，間接增加刑罰強力制裁等其他糾紛解決模式的負擔和壓力，對于司法資源本就稀缺的中國，不是一種好的選擇。上帝的歸上帝，凱撒的歸凱撒，不能脫離轉(zhuǎn)型期中國社會的具體實踐，強行擴大公權(quán)力救濟的運用范圍。否則，不僅很難湊效，可能還會適得其反。

三、現(xiàn)實良策

立足于社會轉(zhuǎn)型期的時代背景，面對社會矛盾頻發(fā)但公權(quán)力資源應對不足的既定事實，當不法侵害發(fā)生的時候，公權(quán)力無法快速有力地介入，而代表私力救濟的正當防衛(wèi)“嚴界限”又讓人們顧慮重重。長此以往，犯罪氣焰就會得到助長，好人也會難做甚至不做，社會必定陷入焦慮和恐慌，法律目的無法實現(xiàn)。誠然，現(xiàn)行的正當防衛(wèi)界限的理論也有其積極一面，但在轉(zhuǎn)型期背景下弊多于利也是不爭的事實?！板e誤就像燈塔，它可以幫助人們避開礁石而航行。”正視事實的目的在于我們能借此尋求問題的解決之道。

轉(zhuǎn)型期中，我國正當防衛(wèi)界限理論應當在理念上從結(jié)果無價值走向行為無價值，在具體路徑上從正面厘清走向負面清單界定，如此破解防衛(wèi)難題，助益刑法善治。

首先，結(jié)果無價值在違法性排除事由中往往是同優(yōu)越利益說相聯(lián)系的，認為正當防衛(wèi)行為之所以合法，在于防衛(wèi)行為雖然造成了不法侵害人的損害，但侵害法益比防衛(wèi)法益小，為了較大的法益而犧牲較小的法益是正當?shù)?。顯然，這種典型的以達到最大多數(shù)人的最大幸福為目的的功利主義刑法觀固然有其積極的一面，但不可忽視的是，建立在這種法益衡量基礎(chǔ)上的防衛(wèi)觀將行為的合法性標準全部放在侵害法益大小比較上，具體到正當防衛(wèi)界限認定的標準上，就容易造成機械的比較法益孰重孰輕的情況，從而得出許多違反社會常識的案例。比如甲與乙素有矛盾，甲用拳頭將乙打倒，乙情急之下用石頭將甲的頭打破，經(jīng)法醫(yī)鑒定構(gòu)成輕傷。很明顯，從法益衡量說來看，侵害行為用的是拳頭，防衛(wèi)行為卻用的是石頭，防衛(wèi)法益不能超過侵害法益，乙不構(gòu)成正當防衛(wèi)。因此，結(jié)果無價值基礎(chǔ)上的法益衡量說是有缺陷的，因此它只強調(diào)局部公正而忽視社會整體公正。與此相反，行為無價值在違法性排除事由中，同社會相當性理論相聯(lián)系。正當防衛(wèi)之所以被認為是阻卻違法，是由于它是處于歷史上形成的社會生活秩序范圍內(nèi)的具有社會相當性的行為。具體到正當防衛(wèi)的標準上，社會相當性說舍棄以單純的法益大小正面比較，而以普通人的通識判斷來界定違法與否，只要防衛(wèi)行為不超越歷史范圍內(nèi)形成的社會基本常識，就可以是合法行為。它改進了證明路徑，無疑具有更多的合理性，同時也符合轉(zhuǎn)型期我國從寬確定正當防衛(wèi)界限標準的司法實踐需要。

其次，我國現(xiàn)行正當防衛(wèi)界限理論一般是從正面來說明其構(gòu)成要件的，同時在證明具體構(gòu)成要件的標準上又采取主動證實性的路子。證實比證偽的難度要大得多。如前所述，這種正面耦合式正當防衛(wèi)界限模式嚴重縮小了轉(zhuǎn)型期中國正當防衛(wèi)認定的范圍，抑制了人們的防衛(wèi)需求，特別是對傳統(tǒng)政治權(quán)力為主導向的社會而言，使得許多原本屬于正當防衛(wèi)行為的最后卻被界定為犯罪行為。倡導正當防衛(wèi)界限理論以負面清單為基礎(chǔ)進行設(shè)計，則能很好地解決上述問題，對于轉(zhuǎn)型期中國司法實踐而言，意義特別巨大。負面清單本是來源于國際上一種外商投資管理制度，是一個國家禁止外資進入或限定外資比例的行業(yè)清單，相當于投資領(lǐng)域的黑名單，是一種反面界定模式。具體來說，行為是否符合正當防衛(wèi)，首先還是以其是否具備防衛(wèi)意識、防衛(wèi)限度等五要件要求為基礎(chǔ)，但在具體“五要件”的認定上就應當采取“負面清單”認定方式。比如就正當防衛(wèi)之防衛(wèi)意識而言，就不能說行為只有具備防衛(wèi)意識才能成立正當防衛(wèi)的主觀要件，而是說只要其不明顯違背防衛(wèi)意識，就可以成立正當防衛(wèi)的主觀要件。同理，就防衛(wèi)限度條件而言，只要防衛(wèi)人不是基于故意傷害的主觀罪過，就可以認定其具備防衛(wèi)限度條件，等等。就前述甲用拳頭打乙而乙用石頭將甲頭打破的例子而言，如果按照正當防衛(wèi)原有界定理論，要求防衛(wèi)行為不能超出必要限度且造成損害的規(guī)定，那什么是“限度且必要”？無論是從主觀說還是客觀說都很難得出令人信服的結(jié)論。相反，利用正當防衛(wèi)負面清單界定理論，只要乙不是基于主觀罪過對甲故意實施多余的傷害行為都可以認定是正當防衛(wèi)。有人擔心，實施正當防衛(wèi)“負面清單”界定理論間接鼓勵了防衛(wèi)人防衛(wèi)意識，擴大了防衛(wèi)范圍，會不會對不法侵害人人權(quán)保障構(gòu)成威脅，會不會使得社會重歸私力救濟為主的紛爭解決模式中去，會不會弱化政治國家對暴力的壟斷地位？答案是否定的。因為不法侵害發(fā)生之際，防衛(wèi)人往往處于弱勢防衛(wèi)地位，基本沒有任何準備，不可能糾纏于繼續(xù)侵害不法侵害人，即使有這種動機也未必有這個能力。況且，負面清單正當防衛(wèi)界定理論也絕不意味著防衛(wèi)行為沒有邊界性，如果其超越了社會相當性，那么也將阻卻合法性構(gòu)成不法。因此，從“只有……才……”發(fā)展到“只要……就……”的語言范式，體現(xiàn)的不僅僅是正當防衛(wèi)界限理論社會相當性理念的落實，更是在社會轉(zhuǎn)型期面對矛盾多發(fā)現(xiàn)狀的一種多重社會紛爭解決模式的嘗試。

最后，建立我國正當防衛(wèi)行為界定的“負面清單”厘定模式，反映了國家與社會關(guān)系的歷史演變趨勢。國家與社會關(guān)系經(jīng)歷了復雜與曲折的發(fā)展過程，從“國家-社會”的一體化格局，走向國家與社會分離對立的模式，最終又走向彼此適度分離但又相互配合、相互支持的階段，[8]充分反映了人類對權(quán)力與權(quán)利關(guān)系的探索與思考。在人類社會早期，國家并沒有從社會中分離出來，當面臨不法侵害時，同態(tài)復仇的私力救濟成為主要的防衛(wèi)模式，暴力充斥著防衛(wèi)的話語范疇。隨著社會發(fā)展，人類的群體防衛(wèi)逐步取代了個體防衛(wèi)，國家職能自然也包含著防衛(wèi)功能，國家秩序的需要使得個體防衛(wèi)功能受到很多限制，秩序價值成為防衛(wèi)價值導向的主要指標，私人暴力的防衛(wèi)被立法所拘束。然而，公權(quán)力資源的有限性和救濟的繁瑣性，又不能應對現(xiàn)代社會復雜的司法難題，主張放寬私力救濟的尺度和擴大正當防衛(wèi)空間的呼聲也就應運而生了。我國刑法第20條第3款的“無限防衛(wèi)權(quán)”的規(guī)定便是對這種新理念的回應，只是它并沒有從根本上改變正當防衛(wèi)界定的模式，只是試圖就轉(zhuǎn)型期下諸如行兇、殺人、搶劫等暴力犯罪放開防衛(wèi)限度的口子，治標不治本，又怎么可能期待它能從根本上解決“防衛(wèi)不足”的司法頑疾呢？國家與社會關(guān)系適度分離又相互支持是社會發(fā)展的趨勢，其本質(zhì)是公權(quán)力與私權(quán)利的配合與制約，從而構(gòu)建基于社會實踐需求上的一種動態(tài)平衡。我國正當防衛(wèi)界限“負面清單”的厘定模式擴張了私權(quán)利運用范圍，是社會力量的增長，與轉(zhuǎn)型期中國實踐下的國家力量實現(xiàn)適度分離與相互支持，可促進社會公平正義。

四、余論

我國正當防衛(wèi)界限“負面清單”的厘定模式改變了現(xiàn)行正當防衛(wèi)界限理論的界定思路，是正當防衛(wèi)界定標準從證明“有”到“無”的發(fā)展。它有利于解決現(xiàn)行立法就正當防衛(wèi)“必要限度”等模糊語義帶來的司法理解歧義問題；有利于司法實踐中準確的區(qū)分罪與非罪的界限，因為證明事情的“有”的邏輯或許很難，但證明行為的“無”的特點則會顯得輕松；有利于鼓勵公民針對不法侵害行為進行斗爭的熱情和信心，使得防衛(wèi)人不再畏手畏腳、左顧右盼，落實專門機關(guān)工作和群眾路線相結(jié)合的法律適用原則，營造好人敢做，好人能做的社會氛圍。從遠古的呼喚、中世紀的黑暗、近代的啟蒙、當代的凝思中,正當防衛(wèi)界限的標準都經(jīng)歷了從限制過寬到限制較嚴、 再從限制較嚴到放寬限制這樣一個復雜而漫長的演變過程。從結(jié)果無價值走向行為無價值，倡導“負面清單”的正當防衛(wèi)界限理論，是轉(zhuǎn)型期中國司法實踐的必然之選、必由之路。

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[7] 趙肖筠,沈國琴.見義勇為保護立法的法理思考[J].現(xiàn)代法學，2001,(1):87-89.

JustifiableSelf-defenseBoundariesinSocialTransformation

WANG Qun

(SchoolofLaw,SouthwestUniversityofPoliticalScienceandLaw,Chongqing401120,China)

The logic dislocation of justifiable self-defense in the criminal systems of China results in absence or redundant intervene in juridical practice. These drawbacks origin from ignorance in practices of local culture traditions and social transformation. To reconstruct the boundaries of present justifiable self-defense,it is suggested to transform from the study of legal interests measure to that of social relevance,to change from defining positive important elements to selection from negative lists. Thus,human rights can be protected and effects of justifiable self-defense can be fulfiiled.

justifiable self-defense; social transformation; negative list.

2014-06-21

國家社會科學基金項目(10XFX0024)

王群(1988-)，男，江西九江人，碩士生，從事犯罪學、刑事司法制度研究。

D924

：A

1672-3910(2014)06-0103-06