高 軒

(暨南大學(xué)法學(xué)院 廣州510630)

關(guān)于華僑權(quán)益保護(hù)制度的法治化問題，國(guó)內(nèi)學(xué)者雖沒有專門研究，但有幾篇論文有所涉及。王卓《淺議華僑權(quán)益的立法保護(hù)問題》①王卓:《淺議華僑權(quán)益的立法保護(hù)問題》，《法制與社會(huì)》2012年第3 期。一文較為系統(tǒng)地討論了華僑權(quán)益保護(hù)制度的現(xiàn)實(shí)缺陷及其原因，并提出了華僑權(quán)益保護(hù)立法的必要性和具體建議;王明譞對(duì)我國(guó)制定統(tǒng)一的華僑權(quán)益保護(hù)法的立法模式及相關(guān)內(nèi)容進(jìn)行了探討②王明譞:《華僑國(guó)內(nèi)權(quán)益保護(hù)的立法建議》，《學(xué)理論》2012年第31 期。;張德瑞從華僑在國(guó)內(nèi)投資的角度討論了華僑相關(guān)權(quán)益保護(hù)制度的建立，但并未上升到法治化的高度對(duì)華僑整體權(quán)益保護(hù)制度進(jìn)行研究③張德瑞:《論我國(guó)華僑在境內(nèi)投資經(jīng)商權(quán)益的法律保護(hù)》，《今日中國(guó)論壇》2008年第9 期。;孟祥秀、張建也是在宏觀層面就華僑選舉權(quán)保護(hù)宣示性地提出了“立法應(yīng)當(dāng)確認(rèn)選派華僑人民代表參政是華僑的重要的政治權(quán)利”④孟祥秀、張建:《關(guān)于華僑國(guó)內(nèi)權(quán)益保護(hù)的思考》，《科技信息》2012年第6 期。，并未就華僑權(quán)益保護(hù)制度的法治化進(jìn)行研究;劉國(guó)福深入分析了制定《華僑權(quán)益保護(hù)法》的現(xiàn)實(shí)障礙并對(duì)其立法模式進(jìn)行了探討①劉國(guó)福:《華僑國(guó)內(nèi)權(quán)益保護(hù)立法模式探析》，《東南亞研究》2011年第1 期。;因華僑權(quán)益保護(hù)制度是我國(guó)特有的問題，所以國(guó)外沒有此方面的研究。筆者認(rèn)為，我國(guó)現(xiàn)行華僑權(quán)益保護(hù)制度法治化不足，應(yīng)在明確該制度法律屬性的基礎(chǔ)上，加強(qiáng)該制度的法典化改造，實(shí)現(xiàn)華僑權(quán)益保護(hù)制度的法治化。

一 我國(guó)華僑權(quán)益保護(hù)制度的現(xiàn)狀

“華僑”一詞最早可追溯到19 世紀(jì)末，在1924年廣東革命政府頒布的《內(nèi)政部?jī)S務(wù)局保護(hù)僑民專章》中第一次對(duì)“華僑”做出明確定義:“中華民國(guó)人民旅居外國(guó)及回國(guó)者，統(tǒng)稱僑民。”［1］

2000年10月31日生效施行的《中華人民共和國(guó)歸僑僑眷權(quán)益保護(hù)法》第2 條詳細(xì)解釋了“華僑”及相關(guān)概念:“歸僑是指回國(guó)定居的華僑。華僑是指定居在國(guó)外的中國(guó)公民。僑眷是指華僑、歸僑在國(guó)內(nèi)的眷屬。”此條明確了“歸僑”、 “僑眷”及“華僑”的區(qū)別。一般而言，中國(guó)公民在國(guó)外定居不區(qū)分時(shí)間或國(guó)家，只要在外國(guó)定居并獲居留權(quán)者，即是華僑。

華僑作為中國(guó)公民，享有憲法規(guī)定的公民基本權(quán)利，華僑權(quán)益的外延極其廣泛，既有政治權(quán)益和自由，又有經(jīng)濟(jì)權(quán)益，還有教育、勞動(dòng)等社會(huì)權(quán)益。

我國(guó)在不同時(shí)期，針對(duì)華僑的特殊性，制定并實(shí)施了相關(guān)華僑權(quán)益保護(hù)的制度。1982年制定的現(xiàn)行《憲法》第50 條規(guī)定: “中華人民共和國(guó)保護(hù)華僑的正當(dāng)?shù)臋?quán)利和利益，保護(hù)歸僑和僑眷的合法的權(quán)利和利益?！边@無疑是對(duì)華僑權(quán)益進(jìn)行立法保護(hù)的原則性規(guī)定。1986年修改的《中華人民共和國(guó)選舉法》第6 條規(guī)定:“旅居國(guó)外的中華人民共和國(guó)公民在縣級(jí)以下人民代表大會(huì)代表選舉期間在國(guó)內(nèi)的，可以參加原籍地或者出國(guó)前居住地的選舉?！边@是對(duì)華僑選舉權(quán)的保護(hù)。1999年9月1日施行的《中華人民共和國(guó)公益事業(yè)捐贈(zèng)法》第15條規(guī)定:“華僑向境內(nèi)捐贈(zèng)的，縣級(jí)以上人民政府僑務(wù)部門可以協(xié)助辦理有關(guān)入境手續(xù)，為捐贈(zèng)人實(shí)施捐贈(zèng)項(xiàng)目提供幫助?！边@是鼓勵(lì)華僑捐贈(zèng)的規(guī)定②1999年6月28日第九屆全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)第十次會(huì)議通過1999年6月28日中華人民共和國(guó)主席令第十九號(hào)公布 自1999年9月1日起施行。。除了上述《憲法》、 《選舉法》和《公益事業(yè)捐贈(zèng)法》的規(guī)定外，更多是國(guó)務(wù)院及相關(guān)部委制定的規(guī)范性文件，如國(guó)務(wù)院先后頒發(fā)了《國(guó)務(wù)院關(guān)于鼓勵(lì)外商投資的規(guī)定》③國(guó)發(fā)［1986］ 第95 號(hào)，1986年10月11日。、《國(guó)務(wù)院關(guān)于鼓勵(lì)華僑和香港澳門同胞投資的規(guī)定》④國(guó)務(wù)院令第64 號(hào)，1990 -08 -19。、《國(guó)務(wù)院關(guān)于引進(jìn)國(guó)外人才工作的暫行規(guī)定》⑤國(guó)務(wù)院2006 -08 -08 發(fā)布。等對(duì)華僑投資和引進(jìn)華僑人才及其提供的設(shè)備、技術(shù)的優(yōu)惠待遇作了規(guī)定。另外《國(guó)務(wù)院關(guān)于貫徹保護(hù)僑匯政策的命令》⑥1955年2月23日國(guó)務(wù)院總理簽令發(fā)布。、《財(cái)政部關(guān)于華僑從海外匯入贍養(yǎng)家屬的僑匯等免征個(gè)人所得稅問題的通知》⑦(1980)財(cái)稅字第196 號(hào)，1980年10月28日發(fā)布。等規(guī)定了僑匯和華僑捐贈(zèng)的鼓勵(lì)制度。一些地方就華僑特定事項(xiàng)進(jìn)行地方立法，如《廣東省華僑捐贈(zèng)興辦公益事業(yè)管理?xiàng)l例》⑧1997年1月18日廣東省第八屆人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)第二十六次會(huì)議通過。和《海南省歸僑僑眷權(quán)益保護(hù)若干規(guī)定》⑨2003年10月22日海南省第三屆人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)第五次會(huì)議通過 根據(jù)2009年9月25日海南省第四屆人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)第十一次會(huì)議《關(guān)于修改〈海南省歸僑僑眷權(quán)益保護(hù)若干規(guī)定〉的決定》修正。等等。

早在2003年十屆全國(guó)人大一次會(huì)議期間，作為連任3 屆的全國(guó)人大代表、全國(guó)人大華僑委員會(huì)委員的羅益鋒就提出制定《中華人民共和國(guó)華僑權(quán)益保護(hù)法》的議案。他認(rèn)為華僑是我們中華民族的寶貴財(cái)富，他們中間蘊(yùn)藏著巨大的能量。中國(guó)開始全面建設(shè)小康社會(huì)的歷史進(jìn)程中，特別需要廣大華僑的支持，并強(qiáng)調(diào)用法律維護(hù)華僑在中國(guó)的權(quán)益，是保護(hù)華僑在中國(guó)投資創(chuàng)業(yè)積極性的根本保證［2］。

然而，時(shí)至今日，我國(guó)沒有制定一部統(tǒng)一的華僑權(quán)益保護(hù)的法律。雖然國(guó)家和地方對(duì)華僑權(quán)益保護(hù)問題從不同層面規(guī)定了相應(yīng)的制度，但是這些制度都是碎片化的，沒能形成體系。因?yàn)闆]有專門針對(duì)華僑權(quán)益保護(hù)的體系化的基本法律，導(dǎo)致現(xiàn)實(shí)中華僑權(quán)益的保護(hù)不力，出現(xiàn)侵害華僑合法權(quán)益的各種案例。這無疑反映了我國(guó)對(duì)華僑權(quán)益的保護(hù)工作仍然遵循著依政策行事的習(xí)慣，沒有真正樹立法治思維。政府相關(guān)職能部門沒能重視我國(guó)憲法相應(yīng)規(guī)定，仍然循著便利自身的傳統(tǒng)行政方法，而缺乏依法保護(hù)華僑權(quán)益的自覺性，暴露出我國(guó)華僑權(quán)益保護(hù)制度的不完善。

二 現(xiàn)行華僑權(quán)益保護(hù)制度法治化不足之分析

華僑權(quán)益保護(hù)制度的建立與完善，能切實(shí)地保護(hù)華僑合法權(quán)益，激起華僑的愛國(guó)熱情，喚醒華僑對(duì)祖國(guó)的美好情懷，提高華僑參與國(guó)家政治生活、經(jīng)濟(jì)生活、社會(huì)生活和對(duì)外友好活動(dòng)的積極性，有利于我國(guó)現(xiàn)代化建設(shè)，有利于維護(hù)祖國(guó)統(tǒng)一。華僑權(quán)益保護(hù)制度是對(duì)憲法規(guī)定的具體落實(shí)，是華僑基本權(quán)利的本質(zhì)要求，因?yàn)槿A僑基本權(quán)利的義務(wù)主體是國(guó)家，而具體行使國(guó)家權(quán)力的是各級(jí)國(guó)家公權(quán)機(jī)關(guān)。各級(jí)國(guó)家公權(quán)機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)切實(shí)履行對(duì)華僑基本權(quán)益保護(hù)的各項(xiàng)義務(wù)，這也是私權(quán)對(duì)公權(quán)的要求，私權(quán)對(duì)公權(quán)的監(jiān)督與制約。然而，制度的設(shè)計(jì)與建立應(yīng)當(dāng)是符合理性的，制度的理性是其得以施行并發(fā)揮作用、產(chǎn)生法律效力的根本保證。制度的理性來自于民主精神， “民主能實(shí)現(xiàn)國(guó)民整體利益最大化”［3］。華僑權(quán)益保護(hù)制度應(yīng)當(dāng)在考察華僑權(quán)益保護(hù)的現(xiàn)實(shí)要求的基礎(chǔ)上，以科學(xué)的態(tài)度探究該制度的內(nèi)在要求，從而設(shè)計(jì)并建立系統(tǒng)的華僑權(quán)益保護(hù)制度，這是制度理性化的直接要求。而制度理性化又不能脫離當(dāng)代法治文明的框架，制度法治化是制度理性的第一要義。只有這樣，制度才能成為法治文明不可分割的組成部分。我國(guó)現(xiàn)行的華僑權(quán)益保護(hù)制度的法治化程度不高，尚有進(jìn)一步強(qiáng)化的巨大空間，筆者將此種尚未完全法治化的華僑權(quán)益保護(hù)制度稱之為華僑權(quán)益保護(hù)制度法治化之不足。

(一)華僑權(quán)益保護(hù)制度的法治化不足

1.華僑權(quán)益保護(hù)制度法理價(jià)值的茫然性

法治社會(huì)的建立必須滿足兩個(gè)條件:存在良法和人人守法。其中良法的存在是法治化的第一要求。何謂“良法”呢?就是要有符合理性的并與法治文明密切結(jié)合的具體制度，即制度的法治化。從法理角度而言，制度的法治化要求該制度具備其成為法律的基本要素。法律的基本要素包括法律原則、法律概念、法律規(guī)范和法律技術(shù)，而法律規(guī)范是構(gòu)成法律的主體部分。法律規(guī)范又具有其自身特有的邏輯構(gòu)成，主要有行為模式和法律后果。只有制度具備上述法律的基本要素并符合法律規(guī)范的邏輯構(gòu)成要求，該制度才符合法理要求，并滿足法理的價(jià)值需求。

華僑權(quán)益保護(hù)制度只是在我國(guó)現(xiàn)行《憲法》和《選舉法》中從宏觀層面予以了原則性規(guī)定，并沒有落實(shí)到具體的法律層面，致使華僑權(quán)益的享有和行使缺乏相應(yīng)的法律規(guī)定。我國(guó)公民基本權(quán)利及其具體權(quán)利以及權(quán)利的享有和行使都有具體的法律層面的詳細(xì)規(guī)范。而作為我國(guó)公民的特殊群體——華僑的權(quán)利的享有及行使，除了憲法第50 條進(jìn)行原則性、宣示性的表述以外，從來沒有具體的法律針對(duì)華僑的特殊性進(jìn)行專門的制度規(guī)范，沒有對(duì)華僑權(quán)利的享有、行使等程序進(jìn)行立法，沒能形成特有法律原則、法律概念、法律規(guī)范邏輯構(gòu)成及其法律技術(shù)性等系統(tǒng)規(guī)范。如此，華僑權(quán)益保護(hù)制度缺乏應(yīng)有的約束力和強(qiáng)制執(zhí)行力，只是一種原則性的宣示和政治口號(hào)而已。這樣華僑權(quán)益保護(hù)制度就無法滿足相應(yīng)的法理價(jià)值要求，無法確立華僑權(quán)益保護(hù)制度的法律地位并模糊其法律價(jià)值的認(rèn)識(shí)。

2.華僑權(quán)益保護(hù)制度法制定位的欠缺性

我國(guó)現(xiàn)行憲法明確規(guī)定:中華人民共和國(guó)保護(hù)華僑正當(dāng)?shù)臋?quán)利和利益。這是我國(guó)華僑權(quán)益保護(hù)制度的憲法定位，但這一憲法定位沒能得到具體法律制度的呼應(yīng)，欠缺相關(guān)配套規(guī)定，致使實(shí)際執(zhí)行中缺乏華僑權(quán)益保護(hù)的直接而具體的制度規(guī)定，沒能根據(jù)憲法定位對(duì)應(yīng)進(jìn)行法制定位，缺少相應(yīng)的具體落實(shí)《憲法》第50 條規(guī)定的基本法律，致使華僑權(quán)益保護(hù)成為空中樓閣、水中月亮，讓人感覺可望不可及。

(二)華僑權(quán)益保護(hù)制度法治化不足的現(xiàn)實(shí)影響

改革開放前，因?yàn)槲覈?guó)政治、經(jīng)濟(jì)、文化、社會(huì)等多種原因，華僑很少回國(guó)，與祖國(guó)聯(lián)系不多，他們并不關(guān)心自己的相關(guān)權(quán)益，學(xué)術(shù)界未能系統(tǒng)地研究華僑權(quán)益及其保護(hù)問題，國(guó)家也未制定相關(guān)華僑權(quán)益保護(hù)制度。隨著我國(guó)改革開放的深入以及國(guó)家實(shí)力的不斷增強(qiáng)，越來越多的華僑選擇回國(guó)發(fā)展，他們?cè)趪?guó)內(nèi)投資、創(chuàng)業(yè)、生活和學(xué)習(xí)。但是，由于我國(guó)缺少專門系統(tǒng)的華僑權(quán)益保護(hù)制度，大量華僑權(quán)益被侵害，嚴(yán)重影響了華僑回國(guó)投資創(chuàng)業(yè)的積極性。

1.華僑政治權(quán)益保護(hù)規(guī)定過于原則，操作性不強(qiáng)，有些規(guī)定與我國(guó)《憲法》相沖突

華僑作為中國(guó)公民，完全享有選舉權(quán)和被選舉權(quán)等政治權(quán)利，可現(xiàn)實(shí)生活中，他們不是長(zhǎng)期居住在國(guó)內(nèi)，戶籍有可能已經(jīng)發(fā)生變動(dòng)，人際關(guān)系相對(duì)疏離，不能長(zhǎng)期或連續(xù)地從事某地的公共管理活動(dòng)等，這些都體現(xiàn)了華僑自身的獨(dú)特性。僅以華僑的選舉權(quán)與被選舉權(quán)為例，因?yàn)槿A僑的獨(dú)特性又注定了華僑在享有和行使選舉權(quán)和被選舉權(quán)等政治權(quán)利時(shí)，又不完全同于國(guó)內(nèi)公民。然而，《憲法》的現(xiàn)有規(guī)定卻沒有體現(xiàn)華僑與國(guó)內(nèi)公民享有和行使選舉權(quán)與被選舉權(quán)時(shí)的不同，只做了原則性的規(guī)定。如果說因?yàn)椤稇椃ā肥菄?guó)家的根本大法，它只規(guī)定一些根本性的重要內(nèi)容，而不能規(guī)定太細(xì)太具體的內(nèi)容，那么其他憲法性法律就應(yīng)該對(duì)《憲法》規(guī)定進(jìn)行具體落實(shí)，將華僑與國(guó)內(nèi)公民享有和行使選舉權(quán)與被選舉權(quán)的不同要求進(jìn)行詳細(xì)規(guī)范，切實(shí)保障華僑選舉權(quán)和被選舉權(quán)。

然而，我國(guó)《選舉法》第6 條第2 款只規(guī)定了人大代表中“全國(guó)人民代表大會(huì)和歸僑人數(shù)較多地區(qū)的地方人民代表大會(huì)，應(yīng)當(dāng)有適當(dāng)名額的歸僑代表”，卻沒能規(guī)定華僑代表; “眾所周知，華僑和歸僑是兩個(gè)緊密聯(lián)系，但是又有著不同特點(diǎn)的群體，歸僑代表不能取代華僑代表?！保?］《選舉法》第6 條第3 款也沒能進(jìn)一步明確華僑原籍地和原居住地的確定標(biāo)準(zhǔn)，尤其是旅居國(guó)外的華僑子女作為新華僑回國(guó)后，如何確定其原籍地和原居住地。當(dāng)新華僑父母的原籍地或原居住地不在同一地方時(shí)，旅居國(guó)外的新華僑回國(guó)后如何確定其原籍地和原居住地，這必然致使旅居國(guó)外的新華僑在回國(guó)期間無法真正享有并行使選舉權(quán)與被選舉權(quán)，不能真正反映旅居國(guó)外的華僑回國(guó)后的現(xiàn)實(shí)狀況，無法具體落實(shí)華僑與國(guó)內(nèi)公民享有和行使選舉權(quán)與被選舉權(quán)的不同要求。這些規(guī)定顯然過于原則、抽象與宏觀，不利于切實(shí)保護(hù)華僑選舉權(quán)與被選舉權(quán)的享有和行使。

華僑參加選舉活動(dòng)的期間安排、投票方式等都有特殊性，特別是旅居國(guó)外的華僑，需要國(guó)內(nèi)和國(guó)外的信息傳達(dá)及郵寄程序，還有的需要委托他人參加選舉等等。如果不加區(qū)別地與國(guó)內(nèi)公民一樣對(duì)待，雖然在形式上做到了平等，但實(shí)質(zhì)上是不平等的。

依據(jù)《憲法》第34 條規(guī)定，只要年滿十八周歲的公民，不論居住期限多長(zhǎng)，都享有選舉權(quán)與被選舉權(quán)，然而，《村民委員會(huì)組織法》第13 條第2款①《村民委員會(huì)組織法》第13 條第2 款:“村民委員會(huì)選舉前，應(yīng)當(dāng)對(duì)下列人員進(jìn)行登記，列入?yún)⒓舆x舉的村民名單:(一)戶籍在本村并且在本村居住的村民;(二)戶籍在本村，不在本村居住，本人表示參加選舉的村民;(三)戶籍不在本村，在本村居住一年以上，本人申請(qǐng)參加選舉，并且經(jīng)村民會(huì)議或者村民代表會(huì)議同意參加選舉的公民?！眳s規(guī)定以居住一年以上作為選舉權(quán)與被選舉權(quán)享有的條件，明顯違反了《憲法》，也沒有考慮華僑現(xiàn)實(shí)情況。華僑回國(guó)后，有時(shí)其戶籍已經(jīng)不在本村，只在其所有的房屋居住，而該房屋又在本村，但連續(xù)居住沒有一年以上;有時(shí)華僑戶籍不在本村，只是住在本村親友處，且連續(xù)居住滿一年以上或未滿一年。上述情形的華僑卻不能參加本村的選舉，與《憲法》規(guī)定相背。

2.華僑財(cái)產(chǎn)權(quán)益保護(hù)固守政策依據(jù)，無視法律調(diào)整

華僑的房屋權(quán)益保護(hù)問題是其財(cái)產(chǎn)權(quán)益保護(hù)的關(guān)鍵。在我國(guó)社會(huì)主義改造期間，華僑的房屋都被充公，要么收歸國(guó)有，要么收歸集體所有。在這一特殊歷史時(shí)期，華僑大都喪失其房產(chǎn)所有權(quán)，不能占有、使用、收益和處分。我國(guó)改革開放后，不少華僑回國(guó)，因?yàn)闅v史問題導(dǎo)致他們的房屋及宅基地都為他人所有和使用;有些華僑房屋本為多人共同所有，其宅基地也為多人共同使用，可在落實(shí)政策時(shí)又簡(jiǎn)單地將該項(xiàng)房屋及宅基地登記為一人名下，產(chǎn)生不少糾紛。對(duì)于凡此種種問題，仍然依據(jù)國(guó)家臨時(shí)性的政策來解決，出現(xiàn)頭痛醫(yī)頭、腳痛醫(yī)腳的情形，追求短期效應(yīng)，致使問題越積越深，越來越復(fù)雜?，F(xiàn)實(shí)中，無論是農(nóng)村，還是城鎮(zhèn)，經(jīng)常發(fā)生因征收拆遷而嚴(yán)重侵害華僑財(cái)產(chǎn)權(quán)益的現(xiàn)象，如在城鎮(zhèn)土地開發(fā)中，開發(fā)商往往無視華僑房主的存在，直接與承租華僑房產(chǎn)的租戶簽訂拆遷補(bǔ)償協(xié)議，給予極其不公的補(bǔ)償。

3.華僑社會(huì)保障權(quán)益的不平等，身份認(rèn)定艱難

因?yàn)闅v史原因，華僑回國(guó)后，往往只持有中國(guó)護(hù)照，沒有戶籍、戶口，更沒有公民身份證。其參加相關(guān)社會(huì)保險(xiǎn)也因此極難辦理，不能依法享有相應(yīng)的社會(huì)福利，相關(guān)合法權(quán)益受到嚴(yán)重侵害。2013年7月1日起施行的《中華人民共和國(guó)出境入境管理法》雖然明確華僑所持中國(guó)護(hù)照的身份證明效力，但因其規(guī)定過于原則而操作性不足。因此，華僑權(quán)益的保護(hù)應(yīng)有一部統(tǒng)一的基本法律來加以規(guī)范，使華僑權(quán)益保護(hù)系統(tǒng)化，不至于支離破碎，真正體現(xiàn)社會(huì)保障的實(shí)質(zhì)公平性和權(quán)利保護(hù)的平等性。

4.華僑司法救濟(jì)權(quán)保護(hù)程序的欠缺性

華僑回國(guó)投資創(chuàng)業(yè)或者生活學(xué)習(xí)，難免產(chǎn)生一些法律糾紛，需要通過司法途徑解決，但他們又經(jīng)常往返于國(guó)內(nèi)與國(guó)外之間，有的長(zhǎng)期居住國(guó)外，而我國(guó)又沒有適合華僑特點(diǎn)的專門的訴訟和救濟(jì)程序，如國(guó)外委托、國(guó)外送達(dá)、期間延長(zhǎng)等具體的法律規(guī)定，導(dǎo)致華僑，尤其是旅居國(guó)外的華僑無法順利進(jìn)行訴訟，并獲得及時(shí)救濟(jì)。正因?yàn)槿A僑司法救濟(jì)保護(hù)程序的欠缺性，造成現(xiàn)實(shí)的涉僑案件在審理時(shí)，“地方保護(hù)主義嚴(yán)重，偏袒本地人，歧視華僑，未能做到一視同仁，平等保護(hù)?！保?］

上述所有這些問題都導(dǎo)源于華僑權(quán)益保護(hù)只重視政策規(guī)定，習(xí)慣于依政策行事，而忽視法治化的要求，無疑是華僑權(quán)益保護(hù)制度法治定位的欠缺性所造成的。

三 華僑權(quán)益保護(hù)制度的法律屬性

制度的法律屬性是指該項(xiàng)制度所具有的公正性、社會(huì)障礙排除性及權(quán)力(權(quán)利)的約束性。華僑權(quán)益保護(hù)制度的法治化問題的核心和關(guān)鍵就在于應(yīng)當(dāng)明確其所應(yīng)具有的法律屬性，這是明確其法理價(jià)值的核心，也是華僑權(quán)益保護(hù)制度法治化的立足點(diǎn)。

應(yīng)當(dāng)說，華僑權(quán)益保護(hù)制度從它建立之初到現(xiàn)在沒有完全游離于法律之外。我國(guó)現(xiàn)行《憲法》第50 條規(guī)定以及《中華人民共和國(guó)選舉法》第6條的規(guī)定(見上述)早已將華僑權(quán)益保護(hù)納入法律規(guī)定之列。然而，在實(shí)踐中，華僑權(quán)益保護(hù)仍然依據(jù)國(guó)家一定時(shí)期的具體政策，如1983年民政部《華僑同國(guó)內(nèi)公民、港澳同胞同國(guó)內(nèi)公民之間辦理婚姻登記的幾項(xiàng)規(guī)定》;1983年外交部、最高人民法院、民政部、司法部、國(guó)務(wù)院僑務(wù)辦公室聯(lián)合發(fā)出《關(guān)于駐外使、領(lǐng)館處理華僑結(jié)婚問題的若干規(guī)定》和《關(guān)于駐外使、領(lǐng)館處理華僑離婚問題的若干規(guī)定》等等，這些依據(jù)明顯不具有法律所應(yīng)具有的相應(yīng)屬性。

(一)華僑權(quán)益保護(hù)制度的公正性

公正性是制度的首要法律屬性，華僑權(quán)益保護(hù)制度是一種權(quán)益保護(hù)制度。權(quán)益保護(hù)必然涉及其他主體的權(quán)益，包括國(guó)家公權(quán)機(jī)關(guān)的權(quán)益、社會(huì)組織的權(quán)益、其他公民的權(quán)益，這就要求華僑權(quán)益保護(hù)制度在設(shè)計(jì)時(shí)就應(yīng)注意公平對(duì)待所有的法律主體，進(jìn)行公正保護(hù)。正因?yàn)槿A僑權(quán)益保護(hù)制度的公正性，決定了它一定是能適用于整個(gè)社會(huì)的一般性規(guī)定，“無論這一制度規(guī)則歸屬于哪一個(gè)系統(tǒng)，它自身都具備了制度規(guī)則的一般條件”①《辭海》關(guān)于制度的概念有三層意思:一是要求成員共同遵守的、按一定程序辦事的規(guī)程。二是在一定歷史條件下形成的政治、經(jīng)濟(jì)、文化等各方面的體系。三是指政治上的規(guī)?；蛘叻ǘ?。華僑權(quán)益保護(hù)制度顯然符合制度概念的一般特征。參見《辭?！罚虾９偶霭嫔纾?979年，第423 頁(yè)。。既然華僑權(quán)益保護(hù)制度屬于規(guī)則范疇的東西，那么，國(guó)家對(duì)這一規(guī)則的建立就是一種制度設(shè)計(jì)行為。國(guó)家的制度設(shè)計(jì)必須依賴于這個(gè)國(guó)家的社會(huì)現(xiàn)實(shí)，包括制度層面的現(xiàn)實(shí)和實(shí)踐層面的現(xiàn)實(shí)，制度層面的現(xiàn)實(shí)是指國(guó)家相關(guān)制度的現(xiàn)實(shí)狀況;實(shí)踐層面的現(xiàn)實(shí)則是指制度所調(diào)整關(guān)系的實(shí)然要求。華僑權(quán)益保護(hù)制度的制度層面的現(xiàn)實(shí)是只有憲法原則性的規(guī)定，缺乏具體操作性的法律規(guī)定;華僑權(quán)益保護(hù)制度的實(shí)踐層面的現(xiàn)實(shí)就是于法無據(jù)，華僑權(quán)益經(jīng)常受到侵害，迫切要求有具體操作方面的保護(hù)依據(jù)。能綜合整個(gè)社會(huì)的實(shí)踐層面的現(xiàn)實(shí)要求和制度層面的現(xiàn)實(shí)狀況，并且進(jìn)行相關(guān)規(guī)則的設(shè)計(jì)的主體應(yīng)是能代表全體社會(huì)及廣大民眾利益和意志的代議制度機(jī)構(gòu)，“創(chuàng)設(shè)這一制度的權(quán)力就必須歸屬于立法權(quán)的范疇”②美國(guó)學(xué)者古德諾認(rèn)為，立法是國(guó)家意志的表達(dá)，行政則是國(guó)家意志的執(zhí)行，作為一種制度設(shè)計(jì)顯然是國(guó)家意志表達(dá)的行為，因此，制度設(shè)計(jì)行為屬于立法行為。參見〈美〉古德諾著，王元譯/楊百揆?！墩闻c行政》，華夏出版社，1987年，第15 頁(yè)。。除非立法機(jī)關(guān)將這一權(quán)力通過法定程序授予了其他機(jī)關(guān)，否則，其他任何機(jī)關(guān)都不能作這樣的制度創(chuàng)設(shè)［6］。所以，華僑權(quán)益保護(hù)制度應(yīng)由我國(guó)立法機(jī)關(guān)來制定。

(二)華僑權(quán)益保護(hù)制度的社會(huì)障礙排除性

社會(huì)障礙排除性是指某項(xiàng)制度能通過對(duì)社會(huì)無序狀態(tài)的調(diào)整，消除違法行為，從而導(dǎo)入正常的良好的社會(huì)秩序軌道上來的一種法律屬性。社會(huì)現(xiàn)實(shí)中，因利益主體的多元化以及人們趨利避害的本能，必定產(chǎn)生利益的沖突，進(jìn)而出現(xiàn)行為的沖突，影響利益主體之間所形成的社會(huì)關(guān)系的穩(wěn)定有序。為了整個(gè)社會(huì)關(guān)系有序發(fā)展，就應(yīng)及時(shí)化解并調(diào)整這一沖突行為，而及時(shí)化解并調(diào)整沖突行為應(yīng)依據(jù)相應(yīng)的規(guī)則，這些規(guī)則包括法律和道德，其中法律是當(dāng)代法治國(guó)家調(diào)整沖突行為，繼而調(diào)整所形成社會(huì)關(guān)系的主體部分。華僑權(quán)益保護(hù)制度的功能就在于通過調(diào)整華僑與其他法律主體之間的關(guān)系，抑制華僑權(quán)益的侵害行為，排除華僑超越法律規(guī)定的行為，化解沖突，實(shí)現(xiàn)華僑與其他法律主體之間良好、和諧關(guān)系，促進(jìn)整個(gè)社會(huì)關(guān)系的有序發(fā)展。毋庸置疑，華僑權(quán)益保護(hù)制度具有社會(huì)障礙排除性。

(三)華僑權(quán)益保護(hù)制度具有權(quán)力(權(quán)利)約束性

權(quán)力(權(quán)利)約束性是指無論國(guó)家公權(quán)，還是社會(huì)私權(quán)，都應(yīng)服從法律規(guī)定，不得超越法律規(guī)定之外。權(quán)力(權(quán)利)的約束性是制度的又一重要的法律屬性，如果說社會(huì)障礙排除性凸現(xiàn)了制度的外在表現(xiàn)，那么權(quán)力(權(quán)利)的約束性就彰顯了制度的內(nèi)在效力。正因?yàn)橹贫鹊臋?quán)力(權(quán)利)約束性，才能使社會(huì)關(guān)系直接受制于制度的調(diào)整，約束權(quán)力(權(quán)利)行為，形成關(guān)系的有序化。華僑權(quán)益保護(hù)制度的目的就在于有效地保護(hù)華僑合法權(quán)益，避免受到權(quán)力(權(quán)利)行為的違法侵害。此目的的實(shí)現(xiàn)就在于華僑權(quán)益保護(hù)制度的強(qiáng)制力，其強(qiáng)制力又來源于權(quán)力(權(quán)利)行為的約束性，這是該制度內(nèi)在效力的直接體現(xiàn)。

四 華僑權(quán)益保護(hù)制度法治化的完善

(一)華僑權(quán)益保護(hù)制度法治化的內(nèi)涵

華僑權(quán)益保護(hù)制度的法治化是指基于華僑權(quán)益保護(hù)制度的法律屬性，根據(jù)法治的基本要求，研究、設(shè)計(jì)、建立并完善能反映社會(huì)現(xiàn)實(shí)需要，滿足華僑權(quán)益保護(hù)內(nèi)在要求，符合華僑權(quán)益保護(hù)規(guī)律，與我國(guó)憲法規(guī)定相一致的華僑權(quán)益保護(hù)制度。該制度應(yīng)成為具有相應(yīng)的法律位階，形成應(yīng)有的法律效力，在整體法律體系中居于應(yīng)有的地位，并要求公權(quán)機(jī)關(guān)及其他法律主體共同遵守的，直接約束權(quán)力(權(quán)利)行為的系統(tǒng)化的制度體系。華僑權(quán)益保護(hù)制度法治化應(yīng)包含以下三方面的涵義:一是華僑權(quán)益保護(hù)制度應(yīng)符合華僑權(quán)益保護(hù)的內(nèi)在要求;二是華僑權(quán)益保護(hù)制度應(yīng)是對(duì)我國(guó)憲法相關(guān)規(guī)定的直接落實(shí)，應(yīng)居于法律的效力位階，即應(yīng)由全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)制定;三是華僑權(quán)益保護(hù)制度應(yīng)具有普通約束力，既能約束權(quán)力行為，也能約束權(quán)利行為。綜上，華僑權(quán)益保護(hù)制度法治化完善的途徑就是由全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)制定，以法律形式出現(xiàn)，而不是法規(guī)和規(guī)章，更不應(yīng)是政策。

在全國(guó)人民代表大會(huì)及其常務(wù)委員會(huì)通過的各種法律和法律性文件中，涉及華僑權(quán)益保護(hù)的，基本只有《憲法》、《選舉法》、《歸僑僑眷保護(hù)法》。華僑權(quán)益保護(hù)制度雖然已經(jīng)寫入憲法，但這只是對(duì)華僑權(quán)益保護(hù)的原則性規(guī)定，給華僑權(quán)益保護(hù)制度的建立指引了一個(gè)方向。而在現(xiàn)實(shí)中，我們卻無視這些原則性的、方向性的規(guī)定與指引，始終依據(jù)政策行事，而政策具有臨時(shí)性、靈活性、多變性，這必然導(dǎo)致在華僑權(quán)益保護(hù)方面的隨意性。如在華僑權(quán)益的具體范圍、內(nèi)容、享有和行使程序、方式及其保障措施等等方面，都缺乏具體的、具有普遍約束力的、富有操作性的法律層面的行為規(guī)范，致使華僑權(quán)益保護(hù)一直游離于法律之外，處于“無法可依”的狀態(tài)。

法治化應(yīng)當(dāng)是華僑權(quán)益保護(hù)制度建立和不斷完善的根本途徑，只有這樣才能真正切實(shí)保護(hù)華僑合法權(quán)益，改變?nèi)A僑權(quán)益保護(hù)只是“政治上的紅色地區(qū)、法律上的缺失地帶”［7］這一尷尬局面。

(二)華僑權(quán)益保護(hù)制度的法律形式法典化

我國(guó)目前華僑權(quán)益保護(hù)制度現(xiàn)狀是散見于不同法律文件中的碎片化的規(guī)定，不能形成系統(tǒng)完整的法律系統(tǒng)，這是影響我國(guó)華僑權(quán)益保護(hù)力度的重要因素。為此，華僑權(quán)益保護(hù)制度的法治化完善就必須采取系統(tǒng)化、體系化的方法，使之形成形式統(tǒng)一的、內(nèi)容完整的、結(jié)構(gòu)系統(tǒng)的制度體系。要做到上述要求，必須對(duì)我國(guó)華僑權(quán)益保護(hù)制度進(jìn)行法典化改造。

華僑權(quán)益保護(hù)制度法典化改造中應(yīng)始終注意并明確把握下述幾方面的問題。

第一，必須明確我國(guó)華僑權(quán)益保護(hù)制度的性質(zhì)和法律地位。華僑權(quán)益是憲法規(guī)定的一項(xiàng)基本權(quán)利，華僑權(quán)益保護(hù)立法就應(yīng)是這一項(xiàng)基本權(quán)利的具體落實(shí)，是實(shí)施我國(guó)憲法關(guān)于華僑權(quán)益保護(hù)的一個(gè)重要法律形式，應(yīng)居于法律這一層次，而不是法規(guī)和規(guī)章。

第二，要突出華僑的特殊性，實(shí)現(xiàn)華僑和國(guó)內(nèi)公民享有與行使權(quán)利的實(shí)質(zhì)平等性。

設(shè)計(jì)并建立華僑權(quán)益保護(hù)制度，應(yīng)突出華僑的特點(diǎn)，立足于華僑享有和行使相應(yīng)權(quán)益的特別需要，如果不加區(qū)別地與國(guó)內(nèi)公民一樣對(duì)待，雖然在形式上做到了平等，但實(shí)質(zhì)上是不平等的。

第三，系統(tǒng)化方法是完成華僑權(quán)益保護(hù)制度法典化的關(guān)鍵。參照“本土資源論”者蘇力教授的觀點(diǎn)［8］，華僑權(quán)益保護(hù)制度法典化應(yīng)立足于我國(guó)具體國(guó)情，符合我國(guó)“一元兩級(jí)多層次”的立法體制要求，且要與我國(guó)現(xiàn)行的華僑權(quán)益保護(hù)制度相適應(yīng)。因?yàn)槿A僑權(quán)益保護(hù)制度的法典化是在最“中國(guó)式”的、最典型的和沒有先驗(yàn)的法治模式［9］下進(jìn)行的。為此，全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)在華僑權(quán)益保護(hù)制度法典化的過程中應(yīng)始終注重系統(tǒng)化要求，從不同的角度、不同層面、不同主體出發(fā)，既規(guī)范權(quán)力行為，又規(guī)范權(quán)利行為，且要立足于我國(guó)華僑權(quán)益保護(hù)制度的現(xiàn)狀與現(xiàn)實(shí)需要，全方位、多視角地構(gòu)建立體的、內(nèi)容全面的華僑權(quán)益保護(hù)法律制度。

【注 釋】

［1］［5］參見王卓《淺議華僑權(quán)益的立法保護(hù)問題》，《法制與社會(huì)》2012年第3 期。

［2］高鋼:《要讓法律保護(hù)華僑在華權(quán)益——訪人大代表羅益鋒》，《華聲報(bào)》2003年3月10日。

［3］袁友興:《超越西方》，人民出版社，2013年，第84 頁(yè)。

［4］劉國(guó)福:《華僑國(guó)內(nèi)權(quán)益保護(hù)立法模式探析》，《東南亞研究》2011年第1 期。

［6］參見〈美〉古德諾著，王元譯/楊百揆?！墩闻c行政》，華夏出版社，1987年，第15 頁(yè)。

［7］李先龍、徐昌華:《論人民政協(xié)履行職能的法律依據(jù)與保障措施》，北大法律信息網(wǎng)，http://article.chinalawinfo.com/ArticleFullText.aspx?ArticleId = 33089＆listType=0，2006年5月10日。

［8］蘇力:《變法，法治建設(shè)及其本土資源》，《中外法學(xué)》1995年第5 期。

［9］同［6］。