王子昌

(暨南大學(xué)國(guó)際關(guān)系學(xué)院 廣州510630)

本文將主要研究國(guó)外學(xué)者依照國(guó)際法院判例分析和評(píng)價(jià)南海島嶼主權(quán)爭(zhēng)端各方證據(jù)的方式。之所以要研究這一課題，從大的方面看，是因?yàn)楣P者對(duì)方法論抱持的一種信仰:即如何說(shuō)一件事的影響在很多時(shí)候大于事件內(nèi)容本身的影響;從小的方面看，是嘗試為論證中國(guó)的南海島嶼主權(quán)貢獻(xiàn)自己的一份力量。

面對(duì)眾多關(guān)于中國(guó)南海島嶼主權(quán)論證的相關(guān)文獻(xiàn)，特別是中越雙方關(guān)于南海島嶼主權(quán)的相關(guān)文獻(xiàn)，筆者一度很困惑。在既有關(guān)于南海權(quán)益爭(zhēng)端的研究中，各方的學(xué)者都嘗試對(duì)自己和對(duì)方提出的證據(jù)進(jìn)行分析，意圖做出一個(gè)公斷。這些研究多是從自己的立場(chǎng)或自己的專(zhuān)業(yè)出發(fā)，各說(shuō)各話(huà)，很少以國(guó)際法院對(duì)于關(guān)鍵證據(jù)的判定為標(biāo)準(zhǔn)，對(duì)各方提供的證據(jù)進(jìn)行分析和歸類(lèi)，并做出判斷。由于缺乏明確的判斷標(biāo)準(zhǔn)，中國(guó)的讀者雖然看到中國(guó)學(xué)者和政府列舉了中國(guó)權(quán)益主張的各種各樣的證據(jù)，但依然感到在法理上站不穩(wěn)，特別是在看到他國(guó)的學(xué)者所列出的對(duì)中國(guó)不利的證據(jù)和分析判斷之后，這一點(diǎn)就會(huì)更明顯。面對(duì)這一困惑，筆者試想，有沒(méi)有可能找到一種論說(shuō)方式，可以為中國(guó)的南海島嶼主權(quán)提供一種堅(jiān)實(shí)的法理依據(jù)，而又能避開(kāi)或化解對(duì)中國(guó)不利的證據(jù)。

這一研究更大的現(xiàn)實(shí)意義在于為中國(guó)提升自己的軟實(shí)力盡一份力量。筆者認(rèn)為，中國(guó)的崛起不應(yīng)僅僅體現(xiàn)在物質(zhì)力量的提升，更應(yīng)該體現(xiàn)在解決問(wèn)題時(shí)提出更讓人信服的理由，即體現(xiàn)在軟實(shí)力的提升。從這一角度理解，對(duì)中國(guó)南海島嶼主權(quán)論證方式的研究，就是對(duì)更讓人信服的理由的探尋。

依據(jù)目前筆者掌握的資料，中國(guó)南海島嶼主權(quán)的論證方式可以歸納為兩種。一是傳統(tǒng)式的，將西沙群島和南沙群島作為一個(gè)整體，按照年代順序，列舉中國(guó)對(duì)南海島嶼實(shí)施有效占領(lǐng)和管轄的各種行為，以此證明中國(guó)對(duì)南海島嶼的主權(quán)，這是當(dāng)下中國(guó)政府的主要論證方式，這方面一個(gè)典型的權(quán)威文本就是1980年1月31日《人民日?qǐng)?bào)》第1 版刊登的中國(guó)外交部文件《中國(guó)對(duì)西沙群島和南沙群島的主權(quán)無(wú)可爭(zhēng)辯》［1］。二是以澳大利亞學(xué)者格雷格·奧斯丁(Greg Austin)為代表的論證方式。奧斯丁在分析南海島嶼主權(quán)爭(zhēng)端時(shí)，把西沙群島和南沙群島分割開(kāi)來(lái)，采用國(guó)際法院選擇關(guān)鍵日期關(guān)鍵證據(jù)的做法，確定有關(guān)島嶼主權(quán)爭(zhēng)端的幾個(gè)關(guān)鍵日期，根據(jù)關(guān)鍵日期斷定西沙群島和南沙群島在某一時(shí)期的主權(quán)歸屬之后，再對(duì)所謂的各國(guó)證據(jù)的效力進(jìn)行歸納和評(píng)價(jià)，得出了中國(guó)擁有西沙群島和南沙群島主權(quán)的最終結(jié)論①需要指出的是，格雷格·奧斯丁并不是站在中國(guó)的立場(chǎng)來(lái)論證中國(guó)的南海島嶼主權(quán)，而是站在一個(gè)相對(duì)中立的立場(chǎng)，依據(jù)國(guó)際法院審判國(guó)家間領(lǐng)土爭(zhēng)端的案例和邏輯，對(duì)相關(guān)各方的主權(quán)依據(jù)進(jìn)行分析和評(píng)價(jià)，得出中國(guó)擁有西沙群島和南沙群島主權(quán)的最終結(jié)論。。奧斯丁1998年就在自己的專(zhuān)著《中國(guó)海疆:國(guó)際法、軍事力量、國(guó)家發(fā)展》中對(duì)這一論證方式進(jìn)行了具體的分析和闡述②Greg Austin，China's Ocean Frontier:International Law，Military Force and National Development，Allen Unwin Australia Pty Ltd.，1998． 本文所引述奧斯丁的觀(guān)點(diǎn)和論述皆出自此書(shū)，除直接引用的，其他不再一一作注。?？上У氖?，到現(xiàn)在其分析和論述也沒(méi)有得到詳細(xì)的介紹和足夠的重視。筆者在這里想提出的問(wèn)題是:為什么奧斯丁的研究沒(méi)有得到學(xué)者的重視?是因?yàn)槠溲芯刻岢隽四骋粫r(shí)間段中國(guó)不具有南沙群島主權(quán)的看法嗎?為什么奧斯丁在分析的過(guò)程中，將南沙群島和西沙群島分開(kāi)?這樣的論證方式對(duì)論證中國(guó)的南海島嶼主權(quán)更為可取嗎?如果不可取，是否有其借鑒意義呢?本文的分析和敘述將圍繞這些問(wèn)題展開(kāi)。

本文的分析和敘述將分兩個(gè)部分，第一部分將嘗試對(duì)奧斯丁的研究進(jìn)行較為詳細(xì)的介紹和分析，第二部分將對(duì)比前述兩種論證方式可能出現(xiàn)的問(wèn)題，在此基礎(chǔ)上進(jìn)行歸納和總結(jié)，提出一個(gè)簡(jiǎn)單的結(jié)論。

一 仿照國(guó)際法院判例，選取關(guān)鍵日期，判定主權(quán)歸屬和證據(jù)效力

在審理國(guó)家間領(lǐng)土爭(zhēng)端案件中，國(guó)際法院逐漸形成了一個(gè)慣例，即通過(guò)選擇一個(gè)關(guān)鍵日期，來(lái)確定在某一時(shí)間段爭(zhēng)議領(lǐng)土的主權(quán)歸屬。所謂關(guān)鍵日期，就是這樣一種日期:在此日期之前，爭(zhēng)端各方對(duì)某一領(lǐng)土沒(méi)有爭(zhēng)議或爭(zhēng)議不大。通過(guò)這樣一種做法，就可以簡(jiǎn)單明了地判定關(guān)鍵日期之前爭(zhēng)議領(lǐng)土的主權(quán)歸屬。在確定主權(quán)歸屬之后，國(guó)際法院再對(duì)關(guān)鍵日期之后各方的所謂的主權(quán)依據(jù)進(jìn)行判定。根據(jù)現(xiàn)代國(guó)際法，如果沒(méi)有主權(quán)國(guó)家的同意(這種同意可以是明示的，也可以是默許的)，其他國(guó)家是不可能合法地取得另一個(gè)國(guó)家的領(lǐng)土的，那么其他國(guó)家在關(guān)鍵日期之后的所謂的對(duì)爭(zhēng)議領(lǐng)土的占領(lǐng)和管轄依據(jù)也就沒(méi)有任何的國(guó)際法依據(jù)，在國(guó)際法上也就沒(méi)有任何法律效力。國(guó)際法院實(shí)行的是判例法，前面的審判對(duì)以后同樣的案例具有約束力，因此依照國(guó)際法院的審判案例，分析和研究各國(guó)對(duì)南海島嶼主權(quán)的依據(jù)，對(duì)于南沙島嶼主權(quán)爭(zhēng)端的可能的司法解決，具有重要的參照價(jià)值。

奧斯丁在分析南沙島嶼主權(quán)爭(zhēng)端各方證據(jù)的過(guò)程中，仿照國(guó)際法院的判例，通過(guò)確定關(guān)鍵日期方式，對(duì)各方的主權(quán)主張進(jìn)行分析。在西沙問(wèn)題上，奧斯丁提出了以下幾個(gè)關(guān)鍵日期:

一是1816年。依據(jù)越南提供的文獻(xiàn)記載，直到1816年越南阮朝時(shí)，嘉隆皇帝才首次在越南所謂的西沙群島樹(shù)立了國(guó)旗，安置了主權(quán)石碑。如果以此作為關(guān)鍵日期，那么中國(guó)此前對(duì)西沙群島的主權(quán)是不可置疑的，因?yàn)樵诖酥?，沒(méi)有其他國(guó)家對(duì)西沙群島提出主權(quán)要求。根據(jù)越南提供的所謂主權(quán)事件，奧斯丁認(rèn)為這恰好可以證明越南所謂西沙群島在此之前就是越南領(lǐng)土的其他證據(jù)是荒謬的。奧斯丁認(rèn)為，雖然以1816年為關(guān)鍵日期，可以確認(rèn)中國(guó)對(duì)西沙群島的主權(quán)，但依據(jù)越南提供的官方記載的行政管轄行為，此時(shí)期中國(guó)沒(méi)有抗議越南的主權(quán)行為以及中國(guó)沒(méi)有官方記載的有效的行政管轄行為，使得此后越南對(duì)西沙群島的主權(quán)主張逐漸占了上風(fēng)。

第二個(gè)關(guān)鍵日期是1931年。1931年12月4日，作為越南宗主國(guó)的法國(guó)第一次對(duì)中國(guó)在西沙群島的主權(quán)提出了抗議，即法國(guó)就當(dāng)時(shí)的廣東當(dāng)局有意招標(biāo)開(kāi)發(fā)黃沙群島鳥(niǎo)糞事件向中國(guó)政府提出抗議。法國(guó)抗議的理由是，根據(jù)1816年越南嘉隆皇帝的主權(quán)行為和1835年明命皇帝在黃沙島建筑寺廟和石碑的行為，作為越南的宗主國(guó)，法國(guó)享有西沙群島的主權(quán)。

奧斯丁認(rèn)為，1816年之后越南對(duì)西沙群島的主權(quán)主張逐漸占據(jù)了上風(fēng)，但1909年之后中國(guó)政府的主權(quán)和管轄行為以及法國(guó)的反應(yīng)使中國(guó)對(duì)西沙群島的主權(quán)主張逐漸占了上風(fēng)。中國(guó)政府在1909年派軍隊(duì)對(duì)西沙群島進(jìn)行了巡視，并派出專(zhuān)家對(duì)西沙群島進(jìn)行了調(diào)研。而作為越南保護(hù)國(guó)的法國(guó)不僅未對(duì)中國(guó)的主權(quán)行為提出抗議和進(jìn)行阻止，而且在1921年和1929年兩次對(duì)中國(guó)主權(quán)進(jìn)行了承認(rèn)①1929年法國(guó)駐印度支那署理總督承認(rèn):“根據(jù)多方報(bào)告，西沙群島應(yīng)認(rèn)為中國(guó)之所有?！眳⒁?jiàn)《外交評(píng)論》1934年4月號(hào)，第97頁(yè)。。這一點(diǎn)對(duì)確定中國(guó)西沙群島的主權(quán)歸屬有重要意義。因?yàn)榉▏?guó)的承認(rèn)反證了此后法國(guó)政府企圖吞并西沙群島的非法性，依據(jù)當(dāng)代國(guó)際法，禁止反言是國(guó)際法的一個(gè)基本原則。

越南雖然也提出了在這一時(shí)期政府一系列的所謂的管轄行為作為自己擁有西沙群島的依據(jù)，但依照準(zhǔn)確的事實(shí)和國(guó)際法院對(duì)證據(jù)效力的判定規(guī)則，這些所謂的管轄行為基本上都沒(méi)有什么法律效力(國(guó)際法院通過(guò)自己的審判案例表明:作為一個(gè)國(guó)家領(lǐng)土主權(quán)的證據(jù)，必須是一個(gè)國(guó)家以政府的名義實(shí)施的明確的主權(quán)或管轄行為)。下面是越南列舉的對(duì)西沙群島的主權(quán)依據(jù)及奧斯丁的判定和分析。

(1)1899年，印度支那總督保羅·杜美(Paul Doumer)向巴黎建議在黃沙群島中的黃沙島(Pattle)上設(shè)置一座燈塔，為過(guò)往該區(qū)域的海船導(dǎo)航，但因缺乏資金，此計(jì)劃未能實(shí)現(xiàn)。在奧斯丁看來(lái)，嚴(yán)格說(shuō)來(lái)，這根本算不上一種證據(jù)，一是建議的行為沒(méi)有實(shí)施，二是即使實(shí)施，也可能不是一種主權(quán)行為，而可能僅僅是一種便于航行的管理措施。

(2)1925年，芽莊(Nha Trang)海洋學(xué)院派出德拉內(nèi)桑號(hào)(DE LA·NESSAN)船在黃沙群島進(jìn)行海洋學(xué)考察。奧斯丁認(rèn)為這也不能構(gòu)成一種主權(quán)的依據(jù)，而可能僅僅是一種科學(xué)研究的需要。

(3)1926年一艘法國(guó)軍艦對(duì)永興島進(jìn)行了訪(fǎng)問(wèn)。奧斯丁認(rèn)為，依據(jù)國(guó)際法院審判案例，這也不能作為一種證據(jù)，因?yàn)椴磺宄淠康摹?/p>

奧斯丁認(rèn)為，相反法國(guó)這一時(shí)期的一些做法反證了法國(guó)不具有西沙群島的主權(quán)。如20 世紀(jì)20年代初，日本一家公司向法國(guó)申請(qǐng)?jiān)谟琅d島及其周?chē)_(kāi)發(fā)漁業(yè)和鳥(niǎo)糞，法軍指揮官對(duì)這一申請(qǐng)的回應(yīng)是沒(méi)有證據(jù)證明印度支那海軍部提交過(guò)該申請(qǐng)②經(jīng)筆者查證，當(dāng)時(shí)的法國(guó)海軍司令答復(fù)說(shuō):“西沙群島并不屬于法國(guó)?！眳⒁?jiàn)《外交評(píng)論》1934年4月號(hào)，第95 頁(yè)。。

奧斯丁認(rèn)為，根據(jù)國(guó)際法院的審判案例，如果把1931年作為一個(gè)關(guān)鍵日期，那么就有強(qiáng)有力的證據(jù)證明中國(guó)具有西沙群島的主權(quán)。如果這一點(diǎn)可以確定，那么此后法國(guó)和越南一系列的所謂主權(quán)行為和管轄行為將構(gòu)成對(duì)中國(guó)西沙群島的侵略，而中國(guó)此后的一系列行為將構(gòu)成中國(guó)主權(quán)行為的延續(xù)，從而形成一系列的中國(guó)具有西沙群島主權(quán)的完整的證據(jù)鏈。

在南沙問(wèn)題上，奧斯丁提出的關(guān)鍵日期有如下幾個(gè):

第一個(gè)是1939年。奧斯丁認(rèn)為，依據(jù)這一日期，基本可以確定的是法國(guó)對(duì)南沙群島中的主要島礁具有主權(quán)，其中一些島嶼的主權(quán)是法國(guó)從英國(guó)手中取得的。1877年英國(guó)吞并了南威島(Spratly Island)和安波沙洲(Amboyna Cay)，并將其出租給一家北婆羅洲的公司開(kāi)采鳥(niǎo)糞。1899年當(dāng)合約租期到期以后，英國(guó)又向該公司頒發(fā)了新一期的租約證，這構(gòu)成了英國(guó)擁有南沙島嶼的主權(quán)依據(jù)。1930年4月，三艘法國(guó)軍艦登陸南沙群島中的一些島嶼，并正式聲明占領(lǐng)。1933年7月26日，法國(guó)在官方公報(bào)上宣布吞并南沙群島中的6 個(gè)島嶼。1933年12月21日，印度支那總督在一個(gè)法令中重申了這一吞并，不同的是，總督令中列出的是7 個(gè)島嶼而不是6 個(gè)。這7 個(gè)島嶼是南威島、安波沙洲、太平島(Itu Aba)、南島(Loaita/South Island)、中業(yè)島(Thitu)、北子島(Northeast Cay)、南子島(Southwest Cay)。在宣布吞并之后，法國(guó)在主要島嶼上駐扎了一些軍事人員。由于英國(guó)沒(méi)有抗議法國(guó)的行為，奧斯丁認(rèn)為，英國(guó)通過(guò)自己的不作為，已經(jīng)放棄了對(duì)所占南沙島嶼的主權(quán)，承認(rèn)了法國(guó)對(duì)這些島嶼的主權(quán)。1939年，日本占領(lǐng)了南威島，并將其置于臺(tái)灣總督的管轄之下，法國(guó)對(duì)此進(jìn)行了抗議，顯示其企圖繼續(xù)占有南沙島嶼主權(quán)。奧斯丁認(rèn)為，根據(jù)這一系列行為，可以確認(rèn)法國(guó)對(duì)南沙島嶼的主權(quán)。

奧斯丁認(rèn)為，從中國(guó)提供的大量有關(guān)航路、島嶼名稱(chēng)及其位置的文字記載和地圖，雖然可以初步確定中國(guó)對(duì)南沙島嶼的主權(quán)，但依據(jù)中國(guó)政府對(duì)英國(guó)和法國(guó)的吞并行為的消極反應(yīng)，對(duì)他國(guó)一些私人機(jī)構(gòu)開(kāi)發(fā)島嶼資源的不作為(根據(jù)他掌握的資料，從1917年開(kāi)始，日本就開(kāi)始在一些南沙島嶼上開(kāi)發(fā)鳥(niǎo)糞，而中國(guó)似乎沒(méi)有抗議)以及一些當(dāng)時(shí)專(zhuān)家提交的有關(guān)中國(guó)南部邊界的調(diào)研報(bào)告和當(dāng)時(shí)出版的有關(guān)中國(guó)南部邊界的地圖，似乎可以得出結(jié)論，中國(guó)已經(jīng)放棄對(duì)南沙島嶼的主權(quán)。

奧斯丁認(rèn)為，雖然中國(guó)對(duì)1933年法國(guó)的吞并行為作出了抗議，一是8月4日中國(guó)外交部對(duì)法國(guó)政府的知照“中國(guó)保留對(duì)所說(shuō)被占領(lǐng)土的權(quán)利”，二是1935年官方出版了包含南沙島嶼詳細(xì)名稱(chēng)的地圖，但相對(duì)于法國(guó)的占領(lǐng)行為而言，其法律效力是比較弱的，因此他得出結(jié)論，從效力上看，法國(guó)對(duì)南沙部分島嶼的主權(quán)證據(jù)更有力些。按此推理，在日本投降之后，南沙群島應(yīng)該屬法國(guó)所有，但法國(guó)并沒(méi)有依此提出主權(quán)要求，這成為以后法國(guó)放棄南沙島嶼主權(quán)的一個(gè)有力證據(jù)。

第二個(gè)關(guān)鍵日期是1971年。奧斯丁認(rèn)為，從1946 至1971年，中國(guó)對(duì)南沙群島的主權(quán)可以說(shuō)是絕對(duì)的(exclusive)，因?yàn)樵谶@一時(shí)間段，對(duì)南沙島嶼提出主權(quán)的其他國(guó)家沒(méi)有任何一個(gè)對(duì)中國(guó)的南沙群島主權(quán)提出挑戰(zhàn)。直到1971年，菲律賓占領(lǐng)了南沙群島中的三個(gè)島嶼，才對(duì)中國(guó)的南沙群島主權(quán)開(kāi)始提出挑戰(zhàn)。奧斯丁認(rèn)為，在從1946年到1971年的時(shí)間內(nèi)中國(guó)對(duì)南沙群島實(shí)施了有效占領(lǐng)，而其他國(guó)家對(duì)此予以了默認(rèn)，這構(gòu)成了中國(guó)對(duì)南沙群島主權(quán)的有力證據(jù)。

首先看中國(guó)有效占領(lǐng)的相關(guān)證據(jù)，這種證據(jù)包括中國(guó)自己的駐軍和占領(lǐng)以及對(duì)他方覬覦的抗議。

1946年中華民國(guó)宣稱(chēng)對(duì)整個(gè)南沙群島具有主權(quán)，并在主要島嶼太平島駐軍直到1950年。

1956年7月，“中華民國(guó) ”外交部 對(duì)菲律賓人托馬斯·克洛瑪(Thomas Cloma)侵占南沙部分島嶼提出抗議。

1956年6月至9月后，“中華民國(guó)”三次派海軍對(duì)南沙島嶼進(jìn)行巡邏，重申中國(guó)對(duì)南沙群島的主權(quán)，同時(shí)作為對(duì)克洛瑪侵占的抗議。

1956年“中華民國(guó)”軍隊(duì)攔截了一艘闖入該海域的菲律賓船只，對(duì)該船船長(zhǎng)進(jìn)行了質(zhì)詢(xún)，沒(méi)收了該船只攜帶的武器。

1958年，中華人民共和國(guó)頒布了領(lǐng)海聲明，特別指出南沙群島是中華人民共和國(guó)的領(lǐng)土。自此以后，中國(guó)對(duì)南越的每一次主權(quán)聲稱(chēng)行為都予以抗議。

1959年中華人民共和國(guó)成立西沙、中沙和南沙行政管理機(jī)構(gòu)，對(duì)南沙、西沙和中沙群島進(jìn)行行政管轄。

1963年10月， “中華民國(guó)”派偵查和補(bǔ)給部隊(duì)到太平島，并在其他幾個(gè)島嶼樹(shù)立界標(biāo)。

中國(guó)在這一時(shí)期的一系列占領(lǐng)和管轄行為構(gòu)成了中國(guó)占有南沙島嶼主權(quán)的有力證據(jù)。

其次，相反南越在這一時(shí)期，雖然也對(duì)西沙群島提出了主權(quán)要求，但其不僅在時(shí)間上落后于中國(guó)，而且也沒(méi)有實(shí)際的占領(lǐng)。

南越第一次正式對(duì)南沙群島提出主權(quán)要求是在1951年。1956年的某一天，南越在其中的一個(gè)島嶼樹(shù)旗以示主權(quán)，并分別于1961年和1963年在南沙群島中的6 個(gè)島嶼建立主權(quán)標(biāo)志，1973年修訂了其國(guó)內(nèi)島嶼管轄的條例，但直到1973年，南越都沒(méi)有實(shí)際占領(lǐng)其中任何一個(gè)島嶼。因此奧斯丁認(rèn)為，無(wú)論從時(shí)間上看(南越晚于中國(guó))，還是從其他具體的管轄行為看，中國(guó)對(duì)南沙群島的主權(quán)依據(jù)都要強(qiáng)于南越。

再次，對(duì)于上述這些有限的證據(jù)，當(dāng)今的越南社會(huì)主義共和國(guó)并不能引用。因?yàn)樵侥仙鐣?huì)主義共和國(guó)官方在20 世紀(jì)50年代就對(duì)中國(guó)南沙群島的主權(quán)予以了公開(kāi)的承認(rèn)，這種承認(rèn)一直持續(xù)到1975年。根據(jù)國(guó)際法禁止反言的原則，越南不能引用南越這一時(shí)期的證據(jù)證明自己對(duì)南沙群島的主權(quán)?？傊瑠W斯丁認(rèn)為，從1946年到1971年這一時(shí)間段的相關(guān)證據(jù)表明，中國(guó)對(duì)南沙群島擁有主權(quán)。

依據(jù)以上的分析和結(jié)論，奧斯丁認(rèn)為，1971年以后菲律賓、馬來(lái)西亞和越南對(duì)南沙島礁的占領(lǐng)就是惡意侵占(adverse possession)，沒(méi)有任何國(guó)際法基礎(chǔ)。也許一些人可能擔(dān)心，這種惡意侵占以后是否會(huì)構(gòu)成國(guó)際法所認(rèn)可的有效占領(lǐng)和管轄?奧斯丁認(rèn)為，這種情況并不會(huì)削弱中國(guó)的主權(quán)。

以上是把南沙群島當(dāng)做一個(gè)整體分析得出的結(jié)論，如果把南沙群島分割開(kāi)來(lái)，結(jié)論又會(huì)如何呢?奧斯丁認(rèn)為這要取決于這些島嶼被占領(lǐng)時(shí)的具體情況，即這些島嶼是否是無(wú)主地(terra nullius)。

如果將南沙群島分割開(kāi)來(lái)，奧斯丁認(rèn)為，情況可能會(huì)變得復(fù)雜。但首先可以確定的是，依據(jù)1946年以后中國(guó)政府的占領(lǐng)和管轄行為，中國(guó)對(duì)太平島及一些主要島礁(包括鴻庥島、安波沙洲、中業(yè)島、雙子礁)的主權(quán)依據(jù)比其他任何國(guó)家的依據(jù)都要強(qiáng)。其次，即使可以確定中國(guó)對(duì)一些島嶼的主權(quán)，但一些礁石可能距離這些島嶼太遠(yuǎn)，不在島嶼的領(lǐng)海范圍之內(nèi)，且又沒(méi)有人居住，那么一些國(guó)家確實(shí)可以以此為借口主張其為無(wú)主地①依據(jù)現(xiàn)行的1982年《國(guó)際海洋法公約》，島和礁的法律地位是不同的。島可以有領(lǐng)海，礁沒(méi)有獨(dú)立的法律地位，其歸屬往要取決于其所在水域的位置。依據(jù)國(guó)際法院的判例，如果一個(gè)礁是在一個(gè)國(guó)家的12 領(lǐng)海之內(nèi)，那么該礁將屬于該主權(quán)國(guó)，否則它不屬于任何國(guó)家。而在西沙群島和南沙群島中，特別是南沙群島中，一些島和礁的距離比較遠(yuǎn)，按照1982年《國(guó)際海洋法公約》，即使可以確定一個(gè)國(guó)家對(duì)島嶼擁有主權(quán)，也無(wú)法判定礁的主權(quán)歸屬問(wèn)題。而菲律賓侵占部分南沙島礁的一個(gè)法理就是，這些島礁由于距離較遠(yuǎn)，根本就不是南沙群島的一部分，即使可以確定中國(guó)對(duì)南沙島嶼的主權(quán)，也不會(huì)影響其吞并一些礁的合理性。與此相關(guān)，因?yàn)橐恍┙甘虬瞪持挥性诘统睍r(shí)才露出水面，而高潮時(shí)被水淹沒(méi)，沒(méi)人能在此生活和居住，這就出現(xiàn)了一個(gè)有效行政管轄的問(wèn)題。依據(jù)當(dāng)代國(guó)際法院的判例，依據(jù)海洋法公約，在礁石和暗沙的主權(quán)無(wú)法確定的情況下，對(duì)礁石的實(shí)際有效的管轄將構(gòu)成主權(quán)的主要依據(jù)。由于礁石和暗沙沒(méi)有人類(lèi)居住，實(shí)際有效管轄也往往不可能，在這種情況下，判定一個(gè)國(guó)家對(duì)不在島嶼領(lǐng)海主權(quán)范圍內(nèi)的礁石歸屬問(wèn)題就沒(méi)有了法律依據(jù)。。如果是這樣，奧斯丁認(rèn)為，那將迫使國(guó)際法院根據(jù)實(shí)際的占領(lǐng)和管轄情況對(duì)每一個(gè)島礁的主權(quán)進(jìn)行判定。如果這種情況出現(xiàn)，筆者認(rèn)為，這對(duì)中國(guó)的主權(quán)主張可能是非常不利的。

從以上對(duì)奧斯丁分析方式的介紹可以看出，與既有的中國(guó)政府的論證方式相比，從法律的角度看，其論證方式體現(xiàn)出更強(qiáng)的法律專(zhuān)業(yè)思維。筆者認(rèn)為，兩種論證方式的一個(gè)主要區(qū)別在于，對(duì)待證據(jù)材料的方式不同。奧斯丁的分析論證方式，不是平等地看待爭(zhēng)端各方按照日期列舉的所謂各種證據(jù)，也不是逐一批駁對(duì)方提出的所謂的主權(quán)行為，而是通過(guò)選取關(guān)鍵日期，如南沙群島爭(zhēng)端中的1971年，來(lái)分別對(duì)待關(guān)鍵日期后爭(zhēng)端各方所列舉的證據(jù)。在南沙群島爭(zhēng)端中，因?yàn)榘凑兆C據(jù)已經(jīng)可以確定1971年之前中國(guó)對(duì)南沙島嶼的主權(quán)，那么此日期之后，中國(guó)對(duì)南沙島嶼的管轄行為就可以看作是中國(guó)主權(quán)行為的延續(xù)，而其他國(guó)家對(duì)南沙島嶼的占領(lǐng)和管轄行為就被看作是惡意侵占，不被賦予法律效力，因此也就不值一駁。

二 兩種論證方式的對(duì)比及各自的優(yōu)缺點(diǎn)

為什么要將西沙群島和南沙群島的主權(quán)論證分開(kāi)來(lái)?奧斯丁并沒(méi)有對(duì)此明確說(shuō)明。按照筆者的理解，這是依據(jù)國(guó)際法院判例進(jìn)行分析的邏輯要求使然。

也許在奧斯丁看來(lái)，在判定南沙群島和西沙群島的主權(quán)歸屬問(wèn)題上，如果將二者混在一起，依照國(guó)際法院選擇關(guān)鍵日期的做法，將很難找到這樣一個(gè)關(guān)鍵日期，明確某國(guó)對(duì)整個(gè)南海島嶼的主權(quán)，因此必須將二者分開(kāi)。筆者認(rèn)為，按照國(guó)際法院的判例，奧斯丁的分析是思路最為清晰、說(shuō)理最為透徹和公允的。那么接下來(lái)的問(wèn)題是:為什么10 多年來(lái)其分析沒(méi)有得到中國(guó)學(xué)者足夠的重視，中國(guó)學(xué)者依然按照過(guò)去的思路進(jìn)行論證?

是因?yàn)閵W斯丁的分析得出了對(duì)中國(guó)不利的結(jié)論嗎?筆者認(rèn)為顯然不是，奧斯丁的結(jié)論明顯是有利于中國(guó)的。奧斯丁認(rèn)為，在西沙問(wèn)題上，“證據(jù)效力對(duì)比表明:中國(guó)對(duì)西沙群島的主權(quán)依據(jù)強(qiáng)于越南社會(huì)主義共和國(guó)?！保?］

在南沙群島問(wèn)題上，奧斯丁認(rèn)為，“從最不利的角度講，中國(guó)在整個(gè)南沙群島方面的立法和行政行為，如1958年的領(lǐng)海聲明，以及隨后的對(duì)其他國(guó)家入侵的抗議，繪制清楚表明中國(guó)主權(quán)范圍的各種地圖，都不得不讓人得出一個(gè)相對(duì)容易接受的解釋:中國(guó)對(duì)整個(gè)南沙群島的主權(quán)至少和其他國(guó)家打個(gè)平手。”［3］

從以上的引證來(lái)看，中國(guó)的學(xué)者不愿意接受奧斯丁的分析方式，顯然不在于他最后的結(jié)論。筆者認(rèn)為，中國(guó)之所以不愿意觸及奧斯丁的分析和論證，是因?yàn)樗诜治鲋刑岢鰞蓚€(gè)中國(guó)學(xué)者不能接受的分結(jié)論:從1816年至1909年，基本可以確認(rèn)越南對(duì)西沙群島的主權(quán);1939年之前，基本可以確認(rèn)法國(guó)對(duì)南沙群島具有主權(quán)。雖然這不會(huì)危及到中國(guó)對(duì)西沙和南沙島嶼具有主權(quán)的最終結(jié)論，但這是中國(guó)政府和學(xué)者不能接受的。中華人民共和國(guó)政府歷來(lái)主張，中國(guó)對(duì)南沙群島和西沙群島進(jìn)行了不間斷的管轄，中國(guó)對(duì)西沙群島和南沙群島一直擁有主權(quán)，中國(guó)從未放棄過(guò)南沙群島和西沙群島的主權(quán)。如果中國(guó)要堅(jiān)持這一主張，中國(guó)學(xué)者堅(jiān)持自己的分析和論證方式，就需要在某些問(wèn)題上進(jìn)一步論證，就需要對(duì)某些不利證據(jù)進(jìn)行反駁。

依據(jù)筆者目前掌握的資料，中國(guó)要堅(jiān)持自己傳統(tǒng)的論證方式，依然要面臨以下幾個(gè)對(duì)自己非常不利的證據(jù):(1)中國(guó)對(duì)英國(guó)1877年吞并中國(guó)部分南沙島嶼和對(duì)南沙島嶼行政管轄的不作為; (2)20 世紀(jì)30年代中國(guó)政府的一些文件和一些專(zhuān)家學(xué)者的報(bào)告對(duì)南沙群島主權(quán)表達(dá)的含糊。

需要指出的是，奧斯丁的分析結(jié)論是在假定中越雙方提供的依據(jù)真實(shí)和準(zhǔn)確的條件下作出的，他并沒(méi)有對(duì)越南對(duì)所謂的黃沙就是中國(guó)的西沙進(jìn)行分析和判別。令人欣慰的是，我國(guó)的南海問(wèn)題研究專(zhuān)家韓振華先生對(duì)越南官方記載中的黃沙進(jìn)行了詳細(xì)的分析，令人信服地證明越南的黃沙根本就不是中國(guó)的西沙［4］。傅崐成教授也對(duì)清朝政府對(duì)南海的一系列管轄行為作了系統(tǒng)的梳理［5］。筆者認(rèn)為，這些研究都不足以推翻奧斯丁的分析框架和論證方式，只是進(jìn)一步強(qiáng)化了這種論證方式中國(guó)對(duì)南沙群島和西沙群島主權(quán)論證的效果。

筆者認(rèn)為，奧斯丁的分析方式，可以作為我們繼續(xù)論證中國(guó)西沙和南沙島嶼主權(quán)的一個(gè)值得借鑒的方式。一是它可以化解對(duì)我們自己不利的一些證據(jù)。依據(jù)這種論證方式，雖然中國(guó)的南海島嶼主權(quán)論證面臨一些不利的證據(jù)，但依然可以得出中國(guó)具有西沙群島和南沙群島主權(quán)的強(qiáng)有力的結(jié)論。二是它有很強(qiáng)的適應(yīng)性，即使今后我們有大量確鑿的證據(jù)，證明其某些階段性的分析結(jié)論是站不住腳的，我們依然可以利用這一框架和論證方式。三是它符合國(guó)際法院審判國(guó)家間領(lǐng)土爭(zhēng)端的慣例，其話(huà)語(yǔ)方式為國(guó)際社會(huì)所普遍接受，可以為我們的主權(quán)論證提供一種強(qiáng)有力的心理支持:中國(guó)的南海島嶼主權(quán)，不再是一種自說(shuō)自話(huà)，而是按照國(guó)際法院的判例分析和推理得出的一種強(qiáng)有力的結(jié)論。四是它指出了我們需要進(jìn)一步研究的問(wèn)題。根據(jù)這種論證方式，如果1931年就已經(jīng)明確了中國(guó)對(duì)西沙群島的主權(quán)，那么此后越南所謂的對(duì)西沙群島的主權(quán)要求就不值一駁，根本沒(méi)有任何國(guó)際法基礎(chǔ)，相應(yīng)的，中國(guó)關(guān)于西沙群島的論證研究重點(diǎn)就應(yīng)該放在1931年以前對(duì)西沙的有效管轄方面的相關(guān)資料的梳理上。按照這種論證方式，如果1971年之前就已經(jīng)明確了中國(guó)對(duì)南沙群島的主權(quán)，那么1971年之后其他國(guó)家對(duì)南沙島礁的占領(lǐng)就沒(méi)有任何國(guó)際法基礎(chǔ)，相應(yīng)的中國(guó)關(guān)于南沙群島主權(quán)的論證重點(diǎn)就應(yīng)該放在1971年之前中國(guó)對(duì)南沙群島及其水域進(jìn)行有效管轄的相關(guān)資料的梳理上。

雖然有以上種種的長(zhǎng)處，但筆者依然預(yù)言:依照國(guó)際法院判例的分析論證方式，雖然看上去簡(jiǎn)潔明了，給中國(guó)擁有南海島嶼主權(quán)提供了有力的法理支撐，但傳統(tǒng)的論證方式還會(huì)占據(jù)主導(dǎo)。為何?除了中國(guó)政府一貫的立場(chǎng)和歷史情感的原因之外，筆者在這里愿意以一個(gè)日常生活中的類(lèi)比給出一個(gè)心理學(xué)的理由，并結(jié)束本文的分析:兩種論證方式就如同中國(guó)學(xué)?？荚嚂r(shí)學(xué)生的答卷與老師的參考答案。老師判卷只看要點(diǎn)，沒(méi)有要點(diǎn)，答再多也不會(huì)給高分。學(xué)生不知道標(biāo)準(zhǔn)答案，因此在答卷時(shí)把自己知道的相關(guān)的所有知識(shí)都列舉上去，自認(rèn)為即使答不對(duì)，也不會(huì)得負(fù)分，甚至可能賺取一些同情分;而答多點(diǎn)，老師判卷時(shí)給點(diǎn)同情分也有依據(jù)。在標(biāo)準(zhǔn)答案出來(lái)之前，誰(shuí)也不能保證自己的答案是標(biāo)準(zhǔn)的，完全正確的，因此答多點(diǎn)總是一種占優(yōu)的策略。

【注 釋】

［1］參見(jiàn)斯雄:《南沙探秘》，人民日?qǐng)?bào)出版社，2012年版，第52 －61 頁(yè)。

［2］ Greg Austin，China's Ocean Frontier:International Law，Military Force and National Development，Allen Unwin Australia Pty Ltd.，1998，p.130．

［3］ Greg Austin，China's Ocean Frontier:International Law，Military Force and National Development，Allen Unwin Australia Pty Ltd.，1998，p.161．

［4］韓振華:《南海諸島史地考》，社會(huì)科學(xué)文獻(xiàn)出版社，1996年，第154 －180 頁(yè)。

［5］傅崐成:《我國(guó)南海歷史性水域法律地位之研究》，臺(tái)灣“行政院研究發(fā)展考核委員會(huì)”編印，1993年，第57－78 頁(yè)。