互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)承載著互聯(lián)網(wǎng)競爭主體各方的巨大利益，新技術(shù)的出現(xiàn)和更迭，以及新技術(shù)推動下的新商業(yè)模式，必然會創(chuàng)造一些新的既得利益者，剛剛形成的利益格局尚未穩(wěn)定，更新的競爭對手的加入迅速撼動原有利益格局。以訴訟表達出來的利益分配問題也就熱騰騰地擺在了司法審判者的面前。

堅持法定主義的人們發(fā)現(xiàn)，法律一旦制定出來，利益之流就迅速地涌向法律所呈現(xiàn)出的低洼處和漏洞。實施了20 年之久的《反不正當競爭法》在日新月異的互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域尤其顯得捉襟見肘，新技術(shù)與其帶來的新商業(yè)模式在巨大利益的發(fā)酵下，變幻出令原有法律難以承載的多樣化的不正當競爭行為。不僅在類型化的不正當競爭行為中找不到任何適用之處，連一般條款是否適用、如何解讀和適用都受到極大的挑戰(zhàn)。競爭主體在技術(shù)進攻和自衛(wèi)的混戰(zhàn)中等待著法律的回應(yīng)和指引，期間搭上的不僅是競爭優(yōu)勢的迅速消失、還有消費者利益的受損，甚至是整個產(chǎn)業(yè)發(fā)展的減緩和市場競爭秩序的破壞。

回顧我國反不正當競爭法的司法審判工作，《反不正當競爭法》以其強大的包容性和靈活性，及時回應(yīng)著市場競爭的發(fā)展變化，這依賴于司法解釋、司法政策以及具體個案中法官對類型化條款和一般條款的創(chuàng)新性適用。最高人民法院曾指出“可以按照《反不正當競爭法》第2 條的規(guī)定，制止該法沒有明文規(guī)定的不正當競爭行為”。我們可以認為該條款將類型化不正當競爭行為之外的其他不正當競爭行為的構(gòu)成要件抽象和概括出來了。按照一般條款的含義，我們可以將要件總結(jié)為市場競爭者違反了誠信原則和公認的商業(yè)道德，并損害了其他競爭者的合法權(quán)益。該一般條款在傳統(tǒng)市場的適用沒有太多障礙，因為傳統(tǒng)市場競爭大多已經(jīng)發(fā)展出市場主體都應(yīng)遵循的商業(yè)道德。而在日新月異的互聯(lián)網(wǎng)競爭領(lǐng)域，不正當競爭行為伴隨著新的利益格局產(chǎn)生，所謂的商業(yè)道德到底是什么，并不明確,如何確定技術(shù)規(guī)范下的商業(yè)道德也比較困難。在技術(shù)規(guī)范視角下如果能把商業(yè)道德等同于行業(yè)公約慣例的話，我們也尷尬地發(fā)現(xiàn)，事實上，正是互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域這些不正當競爭行為的發(fā)生，才逐漸形成相應(yīng)的行業(yè)公約慣例。

可以想象，在活躍的市場經(jīng)濟環(huán)境下，即便重新修訂《反不正當競爭法》，把現(xiàn)有的不正當競爭類型化，也極難概括全部以及未來可能發(fā)生的不正當競爭行為。最佳的做法仍然是保留開放性的一般條款。

開放性的一般條款需要確定抽象和概括的不正當競爭行為的判斷標準，也即如何判斷一個競爭行為的正當與否?；ヂ?lián)網(wǎng)的發(fā)展需要一個公平、自由競爭的環(huán)境，但是如果將一般條款落入平等、公平、誠信及商業(yè)道德等概念上，含義多半是含糊不清和偏主觀性的。一個善法對行為主體的影響最終要達至立法者的立法目的。與反壟斷法同屬于競爭法范疇的反不正當競爭法，其根本立法目的也是保護競爭者、消費者利益，維護競爭機制與秩序。在此前提之下，可以考慮引入更具指引性和操作性的標準。

市場競爭，尤其是互聯(lián)網(wǎng)競爭突出的經(jīng)濟特性，也使得在考察競爭行為的正當性時，可以引入經(jīng)濟學(xué)的分析，用一種更加系統(tǒng)和具體的方法來考察競爭行為的正當與否。也因如此，非常贊同學(xué)者蔣舸用市場效果來替代商業(yè)道德的提法，法官石必勝提倡的激勵方法論也同樣驗證了這種考察標準。具體而言，市場效果就是要保證健康有活力的市場競爭秩序及保護正當競爭者的利益，其體現(xiàn)就是保證了市場上優(yōu)質(zhì)優(yōu)價產(chǎn)品和服務(wù)的提供，最終回歸于消費者及公眾利益的保護上來。筆者認為，這樣一種考察競爭行為正當性的標準，不僅適用于互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域，也同樣反映了一般性的市場競爭標準和要求，具有較強的包容性，足于概括和應(yīng)對未來可能發(fā)生的各種不正當競爭行為。