安 寧，胡運科

（天津大學，天津 300072）

無單放貨性質的法理分析

安 寧，胡運科

（天津大學，天津 300072）

在海上貨物運輸糾紛中，無單放貨產生的糾紛占據著很高的比例.要妥善處理這類糾紛，保護各方當事人的正當利益，我們首先要解決的是如何看待無單放貨的法律性質問題.無單放貨的究竟該如何定性，是侵權或是違約，亦或是二者的競合，這直接影響到權利人救濟途徑的選擇.本文從法理角度分析無單放貨的法律性質，分析利益受損者請求權的基礎，以求其利益得到最大化的保護，實現公平、公正.

無單放貨；法理分析；正本提單持有人；侵權責任；違約責任

1 無單放貨的由來

無單放貨，是無正本提單放貨的簡稱.所謂無單放貨是指海上運輸過程中，承運人、實際承運人或其代理人、受雇人違反法律規(guī)定未收回正本提單而交付貨物給他人，從而不能向正本提單持有人交付貨物，損害正本提單持有人提單權利的行為.

隨著近代航海技術的不斷發(fā)展和國際化貿易的廣泛進行，在如今的貨運實踐中，無單放貨的現象也越來越普遍.由于無單放貨的普遍性和不法性之間存在著矛盾，導致無單放貨糾紛層出不窮.有關數據顯示，無單放貨的比例在班輪運輸中為15%，在租船運輸中為50%.[1]那無單放貨具體是怎么產生的，這是值得我們深思的問題.

航運技術的發(fā)展，使得貨物運輸的速度很可能要比提單傳遞的速度快，表現在近海運輸中更為突出，這樣貨物比提單早到目的港.承運人為了降低運輸成本以及減少不必要的麻煩，希望早日交付貨物.港口當局也希望盡快疏散貨物以免造成港口擁擠，緩解壓力.買方出于生產或者轉售急需，往往根據市場行情的需要，希望早點提取貨物.于是，無單放貨發(fā)生了.當然不排除另外一種情況，就是他人以欺詐為目的，偽造提單副本或提供保函等方式冒名提取貨物.在一般的無單放貨中，買方無正本提單提取貨物之后，托運人順利地收到了貨款，各方都皆大歡喜不會產生這類糾紛.問題是，當買方憑擔保書或者正本提單復印件拿到了貨物，可市場行情瞬息萬變，買方很可能沒有獲得預期利益甚至出現虧損.在這種情況下，買方可能把隨后收到的正本提單轉讓給善意第三人.而善意受讓正本提單的第三人去找承運人提貨，承運人無法交付貨物，于是糾紛產生.在欺詐情況下，正本提單持有人合法權益受到損害，往往不會善罷甘休，于是該類的無單放貨糾紛也產生了.

無論哪種糾紛，正本提單持有人在合法權益受損涉及訴訟之時，都必須要考慮起訴誰、行使何種請求權主張權利、怎么來最大化保護自身合法權益的問題.相反，被告方也必須思量如何答辯才能避免過重的責任承擔.要解決這些問題，我們必須清楚認識到無單放貨的法理內涵.

2 無單放貨性質的法理學說

關于無單放貨的法律性質，學界歷來爭論不休，主要有以下幾種主張：

2.1 侵權說

該觀點認為承運人無單放貨損害了提單作為絕對物權憑證的相對方的合法權益，侵害物權產生侵權之債，正本提單持有人基于侵權之債提出賠償，承運人無單放貨應承擔侵權責任，該觀點很長一段時間占據主流.具體來講，起初持該觀點的學者都認為提單是絕對的物權憑證，只要賠償請求人持有該提單就應該被視為貨物的所有人.而承運人在沒有收到正本提單情況下，就將貨物交給他人，造成正本提單持有人無法實現物權，不得不說承運人存在過錯.加之承運人的行為給他人造成了損害結果，損害行為與損害結果之間存在因果關系，符合侵權行為的全部構成要件.故，這些學者認為無單放貨屬于侵權行為，侵權行為導致?lián)p害發(fā)生即在使得權利人有主張侵權之債的訴求.加之，將無單放貨認定為侵權行為也有益于擴大我國司法管轄權，以最大限度保護我方當事人的合法權益.

2000年最高院回復福建省高級人民法院的《關于提單持有人向收貨人實際取得貨物后，能否再向承運人主張體單項下的貨物物權的復函》指出，承運人負有憑正本提單交付貨物的義務，其將貨物交給非提單持有人，侵犯了提單持有人的提保物權.[2]該復函其實肯定了侵權說的觀點.

隨著學界對提單性質認識的深入，人們認識到提單并非絕對意義上的物權憑證，而具有一定債權性質的物權憑證，隨即這類絕對侵權說觀點開始動搖.但依舊有很多學者認為不管提單是不是絕對的物權憑證，只要本質還是物權憑證既不能改變無單放貨人侵犯他人物權的事實，就應該認定無單放貨為侵權行為.

2.2 違約說

該學說觀點認為正本提單持有人和承運人之間存在事實上的合同關系，而承運人沒履行好善意交付貨物的義務違反了合同，故利益受損的正本提單持有人有權基于合同之債請求損害賠償.需要指出的是，針對承運人與托運人而言，提單并不代表運輸合同本身，它只是運輸合同的一種證明.但法律為了保護善意第三人的合法權益，提單在受讓人與承運人之間就不僅僅是能證明運輸合同的一張紙了，而是事實上的運輸合同本身.[3]在“粵海電子有限公司訴招商局倉碼運輸有限公司”無單放貨案中，最高院在再審以違約觀點下判，在一定程度上平息了學界關于無單放貨法律性質的爭議.在2005年《第二次全國涉外商事海事審判工作會議紀要》第101條規(guī)定表明承運人無單放貨承擔違約責任.

2.3 競合說

該種觀點認為承運人無單放貨，對提單持有人既構成違約，又構成侵權.正本提單持有人有權選擇起訴誰，有權選擇訴因.自2009年《最高院關于審理無正本提單交付貨物案件適用法律若干問題的規(guī)定》頒布之后，持該觀點的人越來越多.因為該觀點符合傳統(tǒng)的民法理念，也在法理上能找到依據，故目前持該觀點的人較多.

3 筆者觀點

筆者認為，從法理角度分析，提單雖然作為一種物權憑證，但其也具有債權憑證的功能.故應當將無單放貨定性為侵權行為與違約行為的競合,權利人既可請求侵權賠償又可請求違約賠償.

在承運人無單放貨時，由于提單的物權性，根據物權法上的物上請求效力，正本提單持有人主張侵權責任.這種責任是指民事主體實施侵權行為而應當承擔的民事法律后果，是基于公平理念對利益受損人的彌補.在無單放貨中，承運人在未收到正本提單前提下將貨物交與他人導致正本提單持有人權益受損，顯而易見承運人有過錯.又正本提單持有人存在財產損失，即有損害結果，承運人的行為與正本提單持有人的損失又存在因果關系.所以，完全符合我國法律規(guī)定.

此外，基于提單的債權性特征，提單持有人憑正本提單向承運人提貨，是基于法律所賦予其與承運人之間債的關系.因此，承運人無單放貨，違反該債權性質的法律關系下所產生的權利義務關系，當然應認定為違約，承擔違約責任.[4]無單放貨的承運人違背了航運合同中的義務，要承擔違約責任，因而無單放貨也具有違約特征.[5]因承運人違反了與提單持有人或收貨人之間的合同，正本提單持有人要求其實際履行，實際履行不能的話也可要求其采取補救措施或賠償因其違約造成的損失等救濟途徑.

侵權體系和違約體系在舉證方式、免責事由、時效等方面都截然不同，權利人可選擇對自己最有利的救濟方式，這也是公平、公正理念的體現.公平、公正的深刻內涵是權利與義務的配置能達到理性自然法的要求，權利的受損能得到最大化的救濟.故正視無單放貨的責任競合構成，在理論和實踐中顯得非常重要.

從我國《海商法》第58條規(guī)定，可推知我國海商法立法時已經考慮甚至允許就同一事實關系引起的訴訟，可依不同的訴因（違約或侵權）而提起.[6]另外，在我國《合同法》第122條也確立了違約責任與侵權責任競合的制度.由于《合同法》是民商領域的基本法，對涉及海上貿易的海商領域有指導意義.因此，有人提出無單放貨采用責任競合制無任何立法依據的說法站不住腳.1989年6月最高院發(fā)布的《全國沿海地區(qū)涉外、涉港澳經濟審判工作座談會紀要》指出：“一個法律事實或法律行為有時可以同時產生兩個法律關系，最常見的是債權關系與物權關系并存，或者被告的行為同時構成破壞合同和民事侵害，原告可以選擇兩者之中有利于自己的一種訴因提起訴訟，有管轄權的受訴法院不應以存在其他訴因為由拒絕受理.但當事人不得就同一法律事實或法律行為分別以不同那個的訴因提起訴訟.”這份文件雖說是以會議紀要的形式出臺的，但卻反應了最高院在處理類似問題的態(tài)度，即擴大受害方的選擇權，以最大限度地保護好受害方的合法權益.類似的文件還有，最高院民四庭在《涉外商事海事審判實務問題解答（一）》就無單放貨糾紛的定性做出指導性規(guī)定：根據提單的性質，無單放貨糾紛及可能產生違約的民事責任，也可能產生侵權的民事責任.這一解釋雖說不是正式的司法解釋，但卻是最高院在司法實務中總結經驗該類問題處理的傾向性意見.上述兩文件頒布之后仍沒有平息該問題的爭議，為解決該類糾紛適用法律上的不確定性，于是最高院又在2009年2月頒布的《最高院關于審理無正本提單交付貨物案件適用法律若干問題的規(guī)定》第3條明文規(guī)定：承運人因無正本提單交付貨物造成正本提單持有人損失的，正本提單持有人可以要求承運人承擔違約責任，或者侵權責任.這足以反映我國司法實務屆對該問題的最新觀點，即支持競合說，允許正本提單持有人依據自身需要選擇侵權或者違約為訴因起訴承運人.

不少人擔心，允許正本提單持有人任意提起訴訟，會造成司法混亂.其實這就多慮了，因為法院會根據當事人選擇的訴因與對方之間的特定法律關系來適用法律，不會產生法律適用的混亂.[7]此外，允許正本提單持有人選擇起訴，也有利于保護自身的合法權益.試想如果強迫要求其以侵權起訴，可手中又無足夠證據證明承運人行為符合侵權的四要件，則很可能導致敗訴后果的產生.又再想如果強迫正其以違約起訴，雖說證明違約很簡單，但是違約的賠償金很可能不能彌補承運人所造成的全部損失，這樣正本提單持有人還是會有利益受損.所以，允許正本提單持有人選擇起訴體現了法律公平、公正的理念，是商事交往中各方法律地位平等的一種體現.[8]

雖說我國的司法實踐對無單放貨采取了多元化的救濟途徑，但學界對無單放貨本質應該是侵權還是違約，亦或是競合在理論上還存在爭議.同時，該問題也沒有在世界范圍內形成共識.這個問題的爭議還會繼續(xù)，不過俗話說真理越辯越明，如何定性該問題直接影響這各國相關法律的制定，也直接影響著現實生活中無單放貨這種“非法交易形式”的存在.希望我國理論界能持續(xù)對該問題的研究，以求把握其深刻內涵.也希望在不久的將來各國能對該問題有個統(tǒng)一的認識，使得該問題的解決既符合各國傳統(tǒng)的法律觀念，又有利于促進國際貿易的發(fā)展，保護各方當事人的合法權益.

〔1〕戴美萍.淺論無單放貨的法律問題[J].嘉興學院學報，16 (1).

〔2〕萬鄂湘.中國涉外商事海事審判指導與研究[M].北京：人民法院出版社，2001（1）：31.

〔3〕張倩.承運人無單放貨責任研究[D].大連海事大學，2011.

〔4〕蔡春燕.承運人無單放貨的法律責任研究[D].西南政法大學，2009.

〔5〕萬鄂湘.涉外商事海事審判指導[M].北京：人民法院出版社，2004(7):73.

〔6〕郭瑜.海商法的精神——中國的實踐和理論[M].北京：北京大學出版社，2005.202.

〔7〕劉凱湘，張海峽.提單請求權的債權性質[J].法學雜志，1999(3):14.

〔8〕金正佳.海事法院專題研究[M].廣東：中山大學出版社，2004.76.

D922.29

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