葛天博

（長江師范學院 政治與公共管理學院，重慶 408100）

□法學研究

秩序建構中 “著眼于安排”與“著眼于現(xiàn)實”的正義偏差
——基于新刑事訴訟法人身權利保護的運行分析

葛天博

（長江師范學院 政治與公共管理學院，重慶 408100）

刑事訴訟法修改案中最大的亮點在于把 “尊重和保障人權”寫入總則，這是繼2004年人權入憲之后8年之久的第一次里程碑式的事件。然而，作為刑法中的 “小憲法”，刑事訴訟法中注入犯罪嫌疑人人權保護條款是否意味著人權保護得到真切的落實，需要實踐檢驗。盡管司法機關針對新 《刑事訴訟法》的頒布聯(lián)合制定了實施細則，可是針對人權保護條款的文本性回避，以及律師行使代理權過程中遇到的各種不合乎新刑事訴訟法規(guī)定的違法違規(guī)現(xiàn)象，管見新刑事訴訟法運行狀況的不容樂觀。人權保護的期待難以通過刑事訴訟法的修改獲得現(xiàn)實性實踐，把打擊犯罪作為政治任務來處理的傳統(tǒng)理念，或許是刑事訴訟中人權難以獲得保護的根本性原因。

犯罪嫌疑人；人身權利；制度安排；現(xiàn)實實踐；依法違規(guī)；追訴理念

當下中國社會需要建構秩序，這既是改革開放需要穩(wěn)定環(huán)境的時代要求，也是社會發(fā)展的根本目的。然而，究竟需要何種秩序，或者說通過行動建構秩序是一項需要幾代人努力才有可能完成的事業(yè)。歷史發(fā)展的經(jīng)驗驗證這樣一條道路，法治秩序是社會發(fā)展具有安定性的保證，也只有法治秩序，才能夠確保每一個人自由的發(fā)展?！白杂杉仁前l(fā)展的最終目的，也是發(fā)展的手段”[1]。社會生產(chǎn)力的發(fā)展是以個人的自由為基礎的勞動成果的總和，個人自由所有的內(nèi)容必須建立在人身自由的保障之上。一個人一旦失去人身自由，整個社會都會因為人的自由活動權利的喪失而停止發(fā)展。顯然，社會生活中一個人的人身自由權利保護力度的高低與文明的程度，折射出一個社會法治秩序的發(fā)育年齡。

當下中國一直致力于秩序的建構，作為大陸法系國家，通過建構一套完整的法律體系實現(xiàn)法治秩序，始終是國家權力機關努力的議程。比如，1982年憲法經(jīng)過四次修改，不僅把公民權利與政治權利內(nèi)容從先前的第四章調(diào)整至第二章，而且2004年修憲是把 “國家尊重和保障人權”寫入憲法。這是自1948年把 “尊重和保障人權”作為 《世界人權宣言》的綱領性原則出現(xiàn)在世人面前之后，時隔56年，發(fā)生在當下中國社會生活中的一件大事。人權入憲預示著法制與法治爭論的結束，建構何種秩序赫然在目。之前，針對西方一些國家就人權問題的詰難，1991年11月1日，中國國務院新聞辦公室發(fā)表 《中國的人權狀況》白皮書。1997年9月，中國共產(chǎn)黨第十五次全國代表大會上的報告指出：“共產(chǎn)黨執(zhí)政就是領導和支持人民掌握管理國家的權力，實行民主選舉、民主決策、民主管理和民主監(jiān)督，保證人民依法享有廣泛的權利和自由，尊重和保障人權?！比藱嗍状伪粚懭朦h的正式文件。

不僅如此，人權保護的理念在具體的法律制度中也是有所彰顯的。在人身自由保護的法律體系“帝國”之內(nèi)，被稱之為刑法 “小憲法”的刑事訴訟法，一直被視為人權保護的晴雨表。透過刑事訴訟法的成長，不難管窺一國公民人身自由權利受到保障的法治強度。最為突出的表現(xiàn)則是刑事訴訟法的修改①1979年制定頒布第一部刑事訴訟法，1996年修改，2012年再次修改。，特別是犯罪嫌疑人人身自由權利保護方面，制度規(guī)定更加完整。新刑事訴訟法自2013年1月1日起施行， “尊重和保障人權”進入其總則的亮點，讓人憧憬人身自由權利保護的春天。然而，這種經(jīng)歷痛定思痛的制度建設，是否徹底杜絕我國刑事訴訟領域里那些讓人難以釋懷案件的再次發(fā)生，絕非制度的頒布實施所能夠一錘定音的期待。

一、“著眼于安排”的擴展秩序與現(xiàn)實秩序之間存在偏差的理論分析

“著眼于制度”的建構是否就一定建構起來符合預先設想的秩序，二者之間并不具有最直接的因果關系。秩序的形成，既有可能是自發(fā)的秩序，也有可能是擴展的秩序。為了某種合目的性的秩序建構，不僅需要自由的秩序，更需要擴展的秩序。但是，自發(fā)秩序是擴展秩序的基礎。擴展秩序的形成不能離開制度的規(guī)制，幾乎成為共識。必須清醒地認識到，即便是擴展秩序的建構，如果制度供給與社會自發(fā)秩序存在一定角度的夾角，那么，擴展秩序的建構就會偏離社會發(fā)展的方向。毋庸置疑，擴展秩序的建構不能純粹仰仗 “著眼于安排”制度建設，還要統(tǒng)籌考量秩序的 “現(xiàn)實”為建構擴展秩序提供了何種能量。即 “著眼于安排”的擴展秩序建構過程中應當考慮現(xiàn)實秩序的自發(fā)與存在。

打擊犯罪是國家維護社會秩序的必須義務，因此，刑事訴訟過程需要秩序。否則，失序的刑事訴訟不僅侵害犯罪嫌疑人的正當權利，而且極有可能傷及無辜者的人身權利。更甚者在于真兇逃脫法律制裁的成功，將成為社會其他人員仿效的范例。而冤假錯案的形成，則改變?nèi)藗冏袷胤傻牧己昧晳T。那么，刑事訴訟秩序應是何種秩序，是基于人權保護的需要抑或打擊犯罪的需要，還是打擊犯罪兼顧保護人權的統(tǒng)一，這是建構并決定刑事訴訟秩序的邏輯起點。

“尊重和保障人權”作為鮮明的亮點出現(xiàn)在《中華人民共和國憲法》2004年修訂案中。八年之后，也就是2012年的3月14日，經(jīng)過全國人民代表大會審議，決定修改刑事訴訟法。同年4月21至 22日，來自中央政法委、全國人大常委會法工委、最高人民法院、最高檢察院、公安部、國家安全部、司法部的有關領導聚首杭州富陽，就2013年1月1日新刑事訴訟法實施后將面臨的相關問題進行認真梳理和研討，并在很多方面達成相對共識，為貫徹執(zhí)行新刑事訴訟法打下堅實基礎。

本次修改至少有兩大亮點。第一是把 “尊重和保障人權”寫入新刑事訴訟法的總則，這也是目前所有部門法中唯一一部把 “尊重和保障人權”作為總則內(nèi)容的部門法；第二是修改內(nèi)容非常廣泛，幾乎涵蓋新刑事訴訟法的全部內(nèi)容。包括管轄、回避、證據(jù)、緩刑、違法所得如何處理、查封扣押處置、死刑復核、強制治療、訊問期間如何保證嫌疑人必要的休息、強制措施、庭前會議、簡易程序的適用、減刑假釋全程監(jiān)督、危害國家安全犯罪、律師執(zhí)業(yè)、非法證據(jù)排除、不得強迫自證其罪、偵查人員出庭作證、指定監(jiān)視居住、鑒定人出庭、錄音錄像、律師執(zhí)業(yè)權利保障、法律援助等問題。其中，相當一部分修改后的條文中凸顯 “尊重和保障人權”的理念在新刑事訴訟法中的貫徹。特別是未成年人保護方面，本次修改把舊刑事訴訟法中關于未成年人犯罪的程序規(guī)定重新組織，作為專門一章，體現(xiàn)了對特殊群體的人權保障。

二、“著眼于安排”：刑事訴訟法修訂的動因

（一）作為承諾的人權入憲

《世界人權宣言》發(fā)布后半個世紀之后，2004年，“尊重和保障人權”寫進了中國現(xiàn)行憲法。這是新中國憲法史上具有劃時代意義的里程碑，是1997 年 “依法治國”寫入憲法之后的再一次在人權觀念上的突破。體現(xiàn)國家治理、社會管理過程中以人為本理念的法治化，盡管新中國成立55年之后，尊重和保障人權才獲得根本大法的地位，但足以說明人權作為一種觀念，其所具有的普適性不容置疑。

人權入憲不單單是一種概念的憲法化過程，就當代中國而言，從政治學角度來說，人權入憲是一種政治承諾②中國共產(chǎn)黨在領導民主革命時期頒布的《中華蘇維埃共和國憲法大綱》、《陜甘寧邊區(qū)施政綱領》、《陜甘寧邊區(qū)憲法原則》等憲法性文件，都規(guī)定了保障人民權利的內(nèi)容，特別是在抗日戰(zhàn)爭時期，各根據(jù)地人民政府普遍制定了包含保障“人權、政權、財權”內(nèi)容的施政綱領，普遍頒布和實施了專門的保障人權的條例。1949年9月，當時具有臨時憲法性質(zhì)的《中國人民政治協(xié)商會議共同綱領》確立了中華人民共和國的政治法律制度、建國大政方針和保障人民權利的原則。1954年，第一部《中華人民共和國憲法》，以“公民基本權利和義務”專章規(guī)定了公民在政治、經(jīng)濟、社會、文化、人身等方面的權利。1991年11月1日，中國國務院新聞辦公室發(fā)表《中國的人權狀況》白皮書。1997年9月，中國共產(chǎn)黨第十五次全國代表大會上的報告指出：“共產(chǎn)黨執(zhí)政就是領導和支持人民掌握管理國家的權力，實行民主選舉、民主決策、民主管理和民主監(jiān)督，保證人民依法享有廣泛的權利和自由，尊重和保障人權?！比藱嗍状伪粚懭朦h的正式文件。。這個承諾可以追溯至1921年黨成立之初的革命綱領，為人民打天下的口號里面當然包括為人民爭取各種作為一個人應當享有的人權。不僅如此，還要能夠保障人民的人權得以享受。不言而喻，這其中就包含了任何一個人的人權，在任何情況下，不受任何組織、個人的非法侵害，而國家則是保護這一權利能夠?qū)崿F(xiàn)的義務主體。

顯然，當 “尊重和保障人權”寫進憲法的那一時刻，也就意味著這一權利絕對不僅停留在憲法文本之上，更需要制定和完善與此對應的部門法的法律規(guī)范體系，從而把尊重和保障人權的憲法條文落實到具體社會關系中去。在整個人類文明發(fā)展的過程中，一切生產(chǎn)力的源泉來自人對權利的向往與奮斗。倘若沒有了人對權利的追求，一切促使社會發(fā)展的動力都將完全失去基礎。據(jù)此，尊重和保障人權是國家建構法律體系，走向法治文明，促進社會發(fā)展的必經(jīng)過程。作為義務的主體，國家必須制定具體的法律規(guī)范，切實體現(xiàn)國家尊重和保障人權的法治精神。否則，何處體現(xiàn)對人權的尊重，拿什么享受人權的保障？

（二）現(xiàn)實生活中人權保護的差強

新刑事訴訟法作為追訴犯罪的程序法，既是打擊犯罪的法定依據(jù)，也是保護人權的法定依據(jù)。訴訟程序的存在，本身就是對人權實施保護的最好證明，其價值貢獻也就是彰顯國家對公民人權安定性的保護。可是，如果一部法律的立法理念建立在純粹的打擊犯罪，體現(xiàn)人民專政的基礎之上，必然就會消解人權的保護力度。甚至在某些情況下，不僅不能保護人權，反而成為侵犯人權的合法性依據(jù)。

“人的本質(zhì)在其現(xiàn)實性上，它是一切社會關系的總和”[2]，而社會關系形成于人與人之間的交往過程。在交往過程中，必然有些人要違背規(guī)則，甚至導致對方的人身財產(chǎn)的傷害。然而，這種情況不能聽之任之。否則，社會就會失序，從而導致國家發(fā)展難以為繼。因此，國家必須建立懲罰性機構，依據(jù)規(guī)則，懲罰那些依靠強勢侵犯他人權利的犯罪分子。然而，一個人是否有罪，不僅僅是法律的存在就可以確認，而是需要證據(jù)。進一步講，在獲取證據(jù)的過程中，犯罪嫌疑人是否應該享受作為一個人應當受到的人權保護。畢竟，法律懲罰的對象是犯罪嫌疑人的行為，而非他 （她）的權利。冤假錯案的頻現(xiàn)①十大特大冤案：杜培武故意殺人案，李久明故意殺人案，趙作海故意殺人案，佘祥林故意殺人案，趙新建故意殺人案，楊明銀搶劫案，張高平、張輝強奸案，滕興善故意殺人案，李懷亮故意殺人案，趙艷錦故意殺人案。，給整個社會一個警示：國家有沒有為了給受害人一個交代，就可以逼迫另一個人為之失去自由，甚至生命的權利？

看守所作為一個特殊的地方，本是司法機關訊問犯罪嫌疑人，驗證或者確認犯罪事實的場所。然而，“看守所意外死”②根據(jù)官方媒體報道，經(jīng)統(tǒng)計，目前看守所意外死有：喝開水死、做惡夢死、床上摔下死、鞋帶自縊、心跳呼吸驟停死、躲貓貓死、上廁所時跌倒死、發(fā)狂死、沖涼死、妊娠死、激動死、睡姿死、洗臉死、骷髏死、針刺死、昏厥死、跳樓死、扯野菜死、蓋被子死等?，F(xiàn)象讓公眾感受到司法機關的暴虐，成為中國法治化進程中一道無法修復的傷痕。當代中國正走在建設法治國家、法治政府、法治社會的道路上，法治的目的之一是讓每一個人生活在法律體系的保護之下，享受法律規(guī)定的各項權利。如果在建設法治的過程中，人民的權利不僅沒有得到越來越完整的保護，而且隨時面臨著 “被意外死”的可能性，那么，是否應該為追訴犯罪的過程建立一道嚴密的程序法網(wǎng)？

（三）人權觀念已成社會共識

雖然我國人權理論研究成果不菲，但是，人權教育總是被貼上 “邪教”的標簽。似乎人權教育如同洪水猛獸，總是與宣傳西方自由化相提并論。盡管歷次國家人權行動計劃中無一不提到人權教育，然而，從基礎教育到高等教育的整個教育體系并未將人權教育列為體系化的教育內(nèi)容。可是，這并不能阻礙人權觀念深入生活、進入頭腦的歷史必然性。

人權觀念不是認為構建的結果，而是社會發(fā)展到一定階段的必然意識。作為社會意識中的一部分，只要認可社會存在的發(fā)展持續(xù)性，就必須接受人權觀念的到來。從個體的人權觀念到整體的人權觀念，只是時間的問題，不以任何人、任何組織的意志為轉(zhuǎn)移。盡管現(xiàn)實生活中人權理論研究尚未通過人權教育轉(zhuǎn)化為社會公眾的普遍觀念，但是，網(wǎng)絡為人們了解人權廣開方便之門。而網(wǎng)絡的大眾化，電子產(chǎn)品的普及化則為當下國人認識、了解、接受、追求人權提供了更多的機會，即便國家遲于建立人權教育體制，也并不影響人權觀念在人們頭腦中的形成和思考。

事實總是能夠使人深度思考。經(jīng)媒體曝光的各類侵害人權的社會事件讓更多的人意識到人權保障的重要性，無論社會生產(chǎn)力發(fā)展到何種地步，“讓人活的更有尊嚴”③參見《國家人權行動計劃》（2012—2015）前言。的首要前提就是一個人要有人權。雖然人權的享受受制于國家提供的經(jīng)濟條件，但是，至少人身自由、生命應該能夠得到來自國家強有力的保護。一旦代表國家行使權力的司法機關不斷被爆料侵害人權的事實，那么，人們就會不自覺地意識到這樣一種恐懼，自己可能就是下一個無處申冤的人。當這種恐懼成為人的日常意識，人權觀念也就形成了。

新刑事訴訟法的修改背景是多方面的，除上述分析，還可以從政治、經(jīng)濟、文化、倫理等方面分析。但無論從哪一個視角分析，都不能忘記權利的合法化是法治政府理性制度建設的必然趨勢。

三、制度安排的規(guī)范性理想

新刑事訴訟法此次修改是1996年修訂新刑事訴訟法實施以來的首次修改，且是一次 “大修”，修改條文逾百條。在證據(jù)制度、辯護制度、強制措施、偵查措施、審判程序、執(zhí)行程序等方面都有重要完善，尤其是在限制人身自由、強制措施運用、私有財產(chǎn)保護、證據(jù)收集與采納、特殊群體的保護等方面，尊重和保障人權的觀念在修改案中得到特別的關注。

（一）凸顯生命權的法律關懷

人的生命只有一次，一旦誤判，永遠不能獲得重生?！翱蓺⒖刹粴ⅲ粴?；盡量少殺”一直是新中國成立以來的刑事司法政策，除特殊時期以外，司法機關一直貫徹著這項政策。本次新刑事訴訟法的修改，更加體現(xiàn)了對生命的關懷，對生命權的保護。

第一，提高死刑復核級別。新刑事訴訟法修改之前，出于社會的強烈呼聲和來自司法機關內(nèi)部的自省，特別是學者的大聲疾呼，先前下放到各省、自治區(qū)、直轄市高級人民法院的死刑復核權以文件決定的形式收歸最高人民法院。死刑復核權是否應當由最高人民法院統(tǒng)一行使，折射出一個國家對剝奪公民生命權的慎重程度。

第二，死刑復核程序更加利于杜絕錯判。新刑事訴訟法中第240條規(guī)定的內(nèi)容是新增條款，相比舊法而言，本條款的制定使死刑復核程序更加嚴格，有利于減少，甚至是杜絕錯判的現(xiàn)象。該條同時規(guī)定，最高人民法院復核死刑案件，應當訊問被告人。辯護律師提出要求的，應當聽取辯護律師的意見。顯然，該條文把訊問被告人，聽取辯護律師意見作為死刑復核過程中的應當性義務。這就避免了由于案卷文本中可能存在的虛假證據(jù)鏈，從而導致審查者作出誤判。

從死刑復核程序上講，這條規(guī)定為可能被誤判死刑，或者不應當適用死刑的被告提供了最后的申辯機會。把生命權的保護措施一直延續(xù)到死刑執(zhí)行前的最后時刻，全過程控制死刑的適用，體現(xiàn)了生命的可貴。

第三，全程錄音錄像杜絕刑訊逼供的發(fā)生?？词厮x奇死亡的現(xiàn)象不止一例，刑訊逼供制造的冤假錯案時有曝光。特別是屈打成招的死刑判決，引起社會的強烈不滿。其中，為了急于結案，獲得司法機關所需的定案證據(jù)是導致辦案人員在犯罪嫌疑人身上施加暴力的主要原因之一。如何監(jiān)督辦案人員對犯罪嫌疑人訊問手段的合法性，降低口供的失真度，從而避免可能判處無期徒刑或死刑的冤假錯案從源頭上產(chǎn)生是全社會長期以來非常關注的視域。為此，學者提出采取訊問全程錄音錄像的手段，通過視頻回放，監(jiān)督辦案人員是否存在暴力行為。一方面，不影響司法機關對犯罪嫌疑人訊問的保密性；另一方面，實現(xiàn)了訊問過程的監(jiān)督。

根據(jù)案件性質(zhì)，新刑事訴訟法第121條規(guī)定：偵查人員在訊問犯罪嫌疑人的時候，可以對訊問過程進行錄音或者錄像，對于可能判處無期徒刑、死刑的案件或者其他重大犯罪案件，應當對訊問過程進行錄音或者錄像。錄音或者錄像應當全程進行，保持完整性。一般而言，可能判處無期徒刑、死刑或者其他重大犯罪案件的情節(jié)多半復雜，證據(jù)收集比較困難，特別是可能判處死刑的案件，一旦執(zhí)行，對死者及其家庭的影響不堪設想。本條規(guī)定意味著不能為了死去的人，再制造一條生命的失去。所以，對于可能判處死刑的案件應當全過程進行錄音或者錄像，體現(xiàn)對生命的尊重。

（二）人身自由權保護多管齊下

人身自由是一個人的生命權獲得保障后的第一需求。此次新刑事訴訟法修改，對人身自由限制的程序更加嚴格，從而加大了人身自由權的保護。

第一，嚴格限制人身自由的強制措施的適用條件。明確了取保候?qū)?、監(jiān)視居住、拘留、逮捕的適用條件，細化了適用對象，明確強制措施變更的條件和程序。更加透明犯罪嫌疑人被采取強制措施后其親屬的知情權，包括最遲時間不得超過24小時，并且明文規(guī)定看守所為唯一的關押場所。對于證據(jù)不足的犯罪嫌疑人，此次修改案規(guī)定只要發(fā)現(xiàn)不應拘留的，必須立刻釋放。對于已經(jīng)羈押的，規(guī)定檢察院二次審查羈押必要性的法律責任。同時規(guī)定對于檢察院建議釋放或者更改強制措施的，執(zhí)行單位必須在十日內(nèi)通知檢察院。這些規(guī)定從制度上能夠減少司法機關借口案件存疑，從而杜絕久押不放的現(xiàn)象。最大限度地減少公民或者犯罪嫌疑人為此而受到人身限制的威脅，保證了人身自由。

第二，提前辯護人、律師的介入時間。犯罪嫌疑人一旦被刑事追訴，其權利保護只能依賴律師。因此，只要在符合法律規(guī)定的情況下，辯護人、律師介入的時間越早，越有利于犯罪嫌疑人的權利保護。此次修改把舊條文中 “公訴案件自案件移送審查起訴之日起，犯罪嫌疑人有權委托辯護人”的規(guī)定變更為 “犯罪嫌疑人自被偵查機關第一次訊問或者采取強制措施之日起，有權委托辯護人”，并且規(guī)定偵查機關負有告知犯罪嫌疑人享有此項權利的義務。這條規(guī)定不僅確保辯護人、律師提前介入案件的時間，而且能夠在最短的時間內(nèi)使犯罪嫌疑人獲得來自外界的法律救濟。

同時，該條規(guī)定相當于增大犯罪嫌疑人被控制期間的透明度，加大了對司法機關的監(jiān)督力度，縮短了司法機關與犯罪嫌疑人單獨隔離的期間，確保犯罪嫌疑人的人身權利得到有效的保護。新刑事訴訟法第37條規(guī)定，除 “危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪、特別重大賄賂犯罪案件在偵查期間辯護律師會見在押的犯罪嫌疑人，應當經(jīng)偵查機關許可”以外，看守所接到辯護人、律師會見犯罪嫌疑人或被告的通知后，必須至遲48小時之內(nèi)安排會見。這就從制度上進一步提高了犯罪嫌疑人或者被告在刑事訴訟過程中的對抗性，有利于減少冤假錯案的形成。

第三，關押期間計算更加理性。新刑事訴訟法第108條規(guī)定：期間的最后一日為節(jié)假日的，以節(jié)假日后的第一日為期滿日期。但犯罪嫌疑人、被告人或者罪犯在押期間，應當至期滿之日為止，不得因節(jié)假日而延長。一個人一生的時間是有限的，多關押一天，就減少一個人對社會的貢獻。這條規(guī)定所反映的倒不是計算方法的科學性，而是彰顯 “視他認為人”的正義理性。如果一個國家可以任意延長對一個公民的關押時間，侵犯的不僅僅只是人的自由權利，而且侵犯了公平正義的法治精神。久而久之，無論多么完備的法律體系，都難以生成法治的秩序。

第四，疑罪從無得到制度性落實。無論是在法學研究的理論界，還是法律實踐的實務界，都應當知道 “疑罪從無”是刑事訴訟原則之一。長期以來，對于證據(jù)不足的疑是犯罪人，特別是社會影響大，案情復雜的案件，司法機關采取疑罪關押的方法。這就導致犯罪嫌疑人長期得不到公正的司法審判，人身自由始終處于被強制的狀況。

即便在國家賠償法頒布之后，司法機關為了規(guī)避賠償和責任追究，寧可關押犯罪嫌疑人，等待證據(jù)的收集，也不愿釋放犯罪嫌疑人，擔負賠償?shù)呢熑?。國家賠償法的頒布，其立法意圖是通過賠償責任的制度化，督促司法機關依法辦案，推動疑罪從無，保護公民的人身自由。但是，這一立法意圖不僅改變疑罪關押的現(xiàn)象，而且助長了寧可關押，也不釋放，從而承擔賠償責任的現(xiàn)象。

新刑事訴訟法第171條規(guī)定：對于二次補充偵查的案件，人民檢察院仍然認為證據(jù)不足，不符合起訴條件的應當作出不起訴的決定。與舊刑事訴訟法相比，本次修改的進步之處在于把 “可以作出不起訴的決定”修正為 “應當作出不起訴的決定”。結合新刑事訴訟法關于強制措施的規(guī)定，只要檢察院依法作出不起訴的決定，也就意味著犯罪嫌疑人應該得到立刻釋放，恢復其人身自由。

（三）其他人權方面的保護

新刑事訴訟法與舊刑事訴訟法相比，不僅轉(zhuǎn)變對待生命權、自由權的觀念，而且強化了對生命權、自由權的保護力度。除此之外，新刑事訴訟法對人權保護的內(nèi)容有所增加，如健康權、財產(chǎn)權、隱私權等，都能夠在條文中找到比較客觀的規(guī)定，反映出 “尊重和保障人權”的憲法地位和精神在部門法規(guī)定中的落實。

第一，健康權首次得到法律的確認。一個常人需要健康，一個處在犯罪嫌疑狀態(tài)的人也應當享有健康權。舊刑事訴訟法中沒有體現(xiàn)對犯罪嫌疑人健康權的保護，即便在六部委發(fā)布的實施細則中，也沒有明確體現(xiàn)對健康權的尊重。比如，盡管新舊新刑事訴訟法都明確規(guī)定 “不得以連續(xù)傳喚、拘傳的形式變相拘禁犯罪嫌疑人”。但是，舊刑事訴訟法沒有規(guī)定多次傳喚、拘傳之間的相隔時間。新刑事訴訟法則規(guī)定 “傳喚、拘傳犯罪嫌疑人，應當保證犯罪嫌疑人的飲食和必要的休息時間”。雖然沒有明確必要的休息時間是多長，但足以能夠表達對犯罪嫌疑人健康權的關注。

第二，犯罪嫌疑人的財產(chǎn)權受到保護?，F(xiàn)實生活中，根據(jù)案件的性質(zhì)和情節(jié)，對于取保候?qū)彽姆缸锵右扇艘话悴扇±U納保證金的方式。然而，取保候?qū)徑Y束之后，保證金的退回則成為可望不可即的期待。與舊法相比，新法第71條不僅增加了退還保證金的明確規(guī)定，而且規(guī)定了領取保證金的憑證和地點。這一條文的存在，可以講是從觀念上改變了對犯罪嫌疑人財產(chǎn)權利的保護，有利于促進犯罪嫌疑人遵守取保候?qū)徠陂g的各項規(guī)定，并有助于形成信任法律的社會風氣。

第三，犯罪嫌疑人的隱私權得到明確保護。無論是民事訴訟法，行政訴訟法，抑或舊刑事訴訟法，對于隱私權的保護，都有所規(guī)定。比如，不公開審理案件的范圍確定。除涉及國家秘密的案件，其他不公開審理的案件規(guī)定都是涉及個人隱私的案件。可是，不公開審理案件的出發(fā)點是盡可能保護受害人的隱私權，而非被告的隱私。新刑事訴訟法在保留了不公開審理案件范圍的基礎之上，自第148條至第152條，針對犯罪嫌疑人的隱私權，規(guī)定了若干保護措施。

其一是詳細規(guī)定了適用技術偵查手段的條件、案件范圍和措施，這是舊法中沒有提及的內(nèi)容，是對國家司法機關濫用技術偵查手段的限制，反映國家權力在個體隱私權面前的自覺退讓。其二是明確規(guī)定偵查人員采用技術偵查手段時對所知個人隱私的保密責任，“偵查人員對采取技術偵查措施過程中知悉的國家秘密、商業(yè)秘密和個人隱私，應當保密。其三是固定了采取技術偵查手段獲得個人隱私的專門用途，“采取技術偵查措施獲取的材料只能用于對犯罪的偵查、起訴和審判，不得用于其他用途。”其四是強制性規(guī)定隱私信息的存放?！皩Σ扇〖夹g偵查措施獲取的與案件無關的材料，必須及時銷毀?！逼湮迨菍τ谥獣詡€人隱私的單位和人提出了法律要求。“公安機關依法采取技術偵查措施，有關單位和個人應當配合，并對有關情況予以保密。”

除上述對成年犯罪嫌疑人的隱私權給予保護之外，新刑事訴訟法還對未成年人犯罪記錄給予特殊規(guī)定。新刑事訴訟法第275條規(guī)定：“犯罪的時候不滿十八周歲，被判處五年有期徒刑以下刑罰的，應當對相關犯罪記錄予以封存。犯罪記錄被封存的，不得向任何單位和個人提供。但司法機關為辦案需要或者有關單位根據(jù)國家規(guī)定進行查詢的除外。依法進行查詢的單位，應當對被封存的犯罪記錄的情況予以保密。”這一條規(guī)定凸顯了整個社會對未成年人的成長期待，透過刑事訴訟司法程序的規(guī)定，體現(xiàn)了我國刑事訴訟立法中懲罰與教育相結合的原則。

新刑事訴訟法對犯罪嫌疑人、被告或者犯罪分子隱私權的保護，體現(xiàn)了罪責刑相適應的立法原則，也說明對于法治的認知更加理性。除上述針對生命權、人身自由權、健康權、財產(chǎn)權以及隱私權規(guī)定了相應的保護條文以外，新刑事訴訟法針對未成年人犯罪，進行了專門立法，自成一章。此外，針對依法不負刑事責任的精神病人，新刑事訴訟法規(guī)定了詳細的強制醫(yī)療程序，顯示了對特殊群體的特殊關懷。

四、著眼于現(xiàn)實的比較

新刑事訴訟法頒布之后，社會各界對此反應不一。法律職業(yè)共同體根據(jù)各自的屬性，對新刑事訴訟法也是各抒己見，褒貶不一。但是，既然該法已經(jīng)頒布實施，司法機關以及律師、學者對此進行了各自的回應。

司法機關主要采取組織學習、聽取學者解讀、舉辦培訓等方式，盡快熟悉新刑事訴訟法的適用。律師團體則通過自主學習、研討會等，加深對新刑事訴訟法的理解和運用。學者則從程序細化入手，探討人權的進一步保護。不過，對于2013年1月1日生效的新刑事訴訟法來說，其效果到底怎么樣，應當說，可以從司法機關聯(lián)合制定的細則做一制度分析，而感受最深的莫過于律師團體?！罢x不僅要實現(xiàn)，而且要以看得見的方式實現(xiàn)”[3]一旦基于人權視域，探討新刑事訴訟法實施的狀況，毋庸置疑，只有犯罪嫌疑人、被告才有權威的話語權。

2012年3月14日，全國人民代表大會通過新刑事訴訟法修正案之后，最高人民法院、最高人民檢察院和公安部隨即組織人員，共同制定了 《新刑事訴訟法的實施細則》（以下簡稱 《細則》）。《細則》共十一項內(nèi)容，40條。與1998年1月19日發(fā)布的《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部、司法部、全國人大常委會法制工作委員會關于新刑事訴訟法實施中若干問題的規(guī)定》比較，此次細則的數(shù)量要少些，內(nèi)容上基本是把新刑事訴訟法中規(guī)定的應該由人民檢察院、人民法院、公安局從事的追訴工作再明確而已。主要條款集中在司法機關之間的工作程序、司法機關與律師代理之間的工作程序。而對有利于犯罪嫌疑人、被告人權保護，但是規(guī)定不確切的條款，《細則》幾乎沒有涉及。

對于新刑事訴訟法中涉及犯罪嫌疑人人權保護的規(guī)定條款，《細則》中鮮見。除對檢察院不予批準逮捕的犯罪嫌疑人，規(guī)定公安機關在收到不批準逮捕決定書后，應當立即釋放在押的犯罪嫌疑人或者變更強制措施。通過《細則》內(nèi)容，可以感知，司法機關在具體的刑事追訴過程中，仍然沿襲傳統(tǒng)的辦案思維。本次新刑事訴訟法修訂，對于司法機關來講，增加了工作流程的程序，加強了司法機關之間的監(jiān)督力度。然而，可能修訂初衷似乎想擺脫司法機關分工負責，扭轉(zhuǎn)聯(lián)合辦案的傳統(tǒng)積習，可是實際上司法機關對此并不接受。畢竟，長久以來司法機關面對重大疑難案件，已經(jīng)形成犯罪分子是共同的專政對象這一帶有革命性的慣性。

新刑事訴訟法本次修訂的目的之一，甚至可以說核心目的就是強化刑事訴訟中犯罪嫌疑人、被告人的人權保護。應當說，司法機關不僅要保護受害人的人權，而且要保護侵害人的人權。從單一保護到雙方保護，這一對待權利的態(tài)度轉(zhuǎn)變具有積極的法治意義。但是，司法機關對此修訂目的并不感興趣，并且透過細則，讓人感覺到司法機關似乎在故意回避犯罪嫌疑人、被告人的人權保護。

新刑事訴訟法中針對犯罪嫌疑人人權保護的條款沒有明確的規(guī)定內(nèi)容，按照法理應當在細則中規(guī)定的，卻沒有看到。比如傳喚、拘傳期間必須保證犯罪嫌疑人必要的休息時間，究竟多長時間是必要的休息時間。對于立法機關的這條規(guī)定，檢察院與公安局似乎并不愿意接受，因此，細則中也就沒有做出具體的規(guī)定。這樣一來，偵查機關對于必要的休息時間可以根據(jù)案件的需要而隨時給予調(diào)整，可長可短。顯然，此次新刑事訴訟法的頒布似乎并未得到司法機關的共識。因此，沒有在細則中更多地規(guī)定犯罪嫌疑人的人權保護條款。畢竟，犯罪嫌疑人的人權保護與打擊犯罪過程中過激措施的運用之間是一對矛盾。

之所以存在這種情況，可能存在幾種情形。一種是修訂案尚未得到司法機關的合意，或者說修訂者與適用者之間未達成共識；一種是既然已經(jīng)修訂，那么，司法機關只能在實踐中 “曲線”執(zhí)行。就是有意識地回避關于人權保護的條款，之所以不在細則中表明自己的態(tài)度，其目的就在于留給自己靈活的操作空間。深究其因，在于上級主管部門考量、評價下級司法機關工作業(yè)績的指標是辦案的數(shù)量，雖然也考核辦案質(zhì)量，但追訴過程中是否侵犯犯罪嫌疑人、被告人的人權并不重要，人權是否得到保護已被功利主義的 “破案、結案”所掩蓋。

從以上對細則的分析來看，新刑事訴訟法的執(zhí)行狀況一定會有所改變。但是，究竟在哪一方面得到改觀，并不像修訂者或?qū)W者所期待的那樣，刑事追訴中人權保護立竿見影，甚至還有從此能夠杜絕冤假錯案的奢想。人權觀念與人權保護絕不會因為“尊重和保障人權”寫進憲法，寫進新刑事訴訟法，就預示著人權保護立刻見效。從觀念的轉(zhuǎn)變到實踐的落實需要一個過程，這個過程是一個漸進的，更是一個系統(tǒng)性整體翻轉(zhuǎn)的過程?；蛟S，新刑事訴訟法的頒布，其收效可能甚微，甚至過不了多長時間，媒體又會曝光2013年的冤假錯案。

由于新刑事訴訟法施行時間只有僅僅幾個月，要想全面了解新刑事訴訟法的實施效果，目前來講比較困難。只能通過分析網(wǎng)絡上發(fā)布的一些信息，獲知新刑事訴訟法實施效果的一些碎片。經(jīng)過比較，北京市尚權律師事務所提供的關于新刑事訴訟法運行狀況第一季度分析值得作為觀察新刑事訴訟法實施效果的參照對象。該所作為一家專門從事刑事辯護的律師事務所，對新刑事訴訟法的修改高度關注。自2013年1月1日起，尚權律師事務所發(fā)起 “新刑事訴訟法的實施與完善調(diào)研項目”，觀察新法執(zhí)行狀況，總結新法給司法實踐，特別是給刑事辯護帶來的變化，并以每月觀察、季度報告等形式匯總、記錄。應該說，能夠全面、真實地反映新刑事訴訟法實施以來三個月的運行狀況。

根據(jù)該所公布的調(diào)查報告，律師代理案件過程的各項權利都能夠得到重視，司法機關和看守所均都采取了行之有效的措施，增加服務內(nèi)容，如設置律師休息室；提升硬件設備，如升級軟件，提前預約；采取便民措施，如簡化手續(xù)，盡快安排會見，以及閱卷、辯護、證據(jù)調(diào)取等等。從犯罪嫌疑人第一次被訊問到死刑復核，律師的會見權、閱卷權、辯護權、權利救濟等方面大有改觀，贏得了律師的贊揚。順暢、方便是大多數(shù)律師的感受，不少律師都對各地看守所推出的一些便于律師會見的措施大加贊許。”如推行 “電子閱卷”，律師很方便地即可調(diào)閱案卷，提高了工作效率①參見北京尚權律師事務所“新刑事訴訟法的實施與完善調(diào)研項目”2013年第一季度報告。。

新刑事訴訟法中從制度上確保了律師的各項權利，提高了犯罪嫌疑人能夠及時獲得來自第三方法律救濟的效率。有利于促進律師參與案件追訴過程中的深度，賦予律師更為寬度的非法證據(jù)排除的請求權。如此一來，就有可能提高法庭辯論的對抗性，增強證據(jù)的證明力，增加案件事實的透明度。北京尚權律師事務所的調(diào)查報告中反映出新刑事訴訟法頒布后，律師與司法機關之間的關系應當處于比較和諧的氛圍。司法機關對待律師的態(tài)度，有一個非常大的轉(zhuǎn)變，從側(cè)面折射出司法機關執(zhí)行新刑事訴訟法的效率比較高。應當說，從律師群體的角度出發(fā)，新刑事訴訟法的運行比較令人滿意①本文沒有涉及學者研究成果，并非故意略去，而是考慮到本文研究的方法是以親歷現(xiàn)實作為分析出發(fā)點。同時，法學理論研究者對刑事訴訟法的修改所產(chǎn)生的推動不容置疑，自然，其理論研究數(shù)量不菲。自2012年1月份開始，在中國知網(wǎng)上查詢核心期刊上共計發(fā)表與刑事訴訟法修改相關的論文211篇。2013年1月1日，截至7月份，核心期刊共計發(fā)表與新刑事訴訟法相關的論文52篇。然而，令人遺憾的是，這些論文呈現(xiàn)兩個特點：一是缺乏實地調(diào)查，幾乎清一色的理論演繹；二是鮮見基于人權視域的分析。多半是對某一條款的具體分析，或者切塊分析。針對新刑事訴訟法運行狀況的分析，尤其是站在人權保護的立場，可以肯定地說，尚未發(fā)現(xiàn)。從學者的研究成果可以看出，一方面，基于刑事訴訟法中的人權保護研究還需要加強；另一方面，有意從事新法中人權保護條款是否發(fā)揮作用研究的學者，可能無法接觸犯罪嫌疑人、被告，以至于無法得出結論，充其量做點規(guī)范分析而已。由此可以得出這樣一個結論，即新法中關于人權保護條款的運行狀況還沒有顯現(xiàn)，或者其優(yōu)點與弊端尚未明晰。但是，不能據(jù)此妄下人權保護的修訂意圖沒有得到貫徹的結論。然而，這種可能性是否存在倒是值得深思。。

五、現(xiàn)實問題與制度回應

只要承認人在一定階段認識世界的有限性，就必須接受任何一項制度都有其漏洞的事實?！巴椒ú荒芤宰孕??！雹谝浴睹献印るx婁上》。新刑事訴訟法作為修訂的產(chǎn)物存在這樣或者那樣的 “制度縫隙”。然而，“制度縫隙”并不意味著制度被執(zhí)行過程中一定導致詬病。因此，只有執(zhí)行過程中暴露出的問題才是真正的問題。對于新刑事訴訟法執(zhí)行中存在的問題，各方人士各抒己見。既有理論上的論證，也有實踐過程中的親歷。為了更好地說明新刑事訴訟法運行中出現(xiàn)的問題，采取理論演繹與實踐證明可能會更有說服力。

（一）犯罪嫌疑人的人權保護存在制度漏洞

正如前文所述，司法機關制定的實施細則中很少細化有關犯罪嫌疑人的人權保護條款。除前文中已經(jīng)分析的關于必要的休息時間沒有具體明確以外，在其他權利保護上也存在避而不談的傾向。比如，取保候?qū)彵ＷC金的額度沒有規(guī)定。又如，偵查機關在第一次訊問犯罪嫌疑人的時候必須在24小時之內(nèi)告訴其親屬，但沒有明確規(guī)定告訴的方式，更沒有明確規(guī)定司法機關是在訊問的開始前告訴被訊問人的親屬還是訊問結束后。再如，最高人民法院復核死刑程序中規(guī)定要聽取被告的意見或者律師的意見，這一條讓人難以想象，最高人民法院需要多少法官，面對來自全國地方各級人民法院上報的死刑復核案件，其操作難度可想而知。

為了更好地實現(xiàn)修訂案的初衷，體現(xiàn) “尊重和保障人權”理念在具體刑事犯罪追訴過程中的落實，司法機關可以從三個方面著手：第一是通過司法解釋的及時跟進，解決修訂案粗疏的問題；第二是建立案例制度，賦予法官有限的案例建議權；第三是繼續(xù)對修訂案進行追蹤修訂，不斷完善新刑事訴訟法的內(nèi)容。不過，無論采取何種方法，如果不能把人權保護這一理念作為第一位的立法理念與司法準則，人權保護只會停留在制度層面，司法保護難以奏效。

（二）司法機關的辦案思維尚未得到完全轉(zhuǎn)變

新刑事訴訟法對于律師行使權利提供了前所未有的方便。然而，由于司法機關的前期準備工作并不充分，加之新刑事訴訟法中關于人權保護的教育也未及時跟上，傳統(tǒng)的辦案思維仍然占據(jù)統(tǒng)治地位，難免出現(xiàn)違法現(xiàn)象。

比如，律師行使會見權方面，看守所苦不堪言。據(jù)公安部監(jiān)管局統(tǒng)計，截至2013年1月底，全國各地看守所共計辦理律師會見11.8萬余人次，2月份雖然只有17個工作日，律師會見人次卻以30%的幅度增長。面對這種情況，看守所只能采取非常措施，減少其負重。根據(jù)新刑事訴訟法規(guī)定，“危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪、特別重大賄賂犯罪案件，在偵查期間辯護律師會見在押的犯罪嫌疑人，應當經(jīng)偵查機關許可。上述案件，偵查機關應當事先通知看守所。”實踐中，上述 “三類案件”被偵查機關做擴大性解釋，成為限制律師會見的借口。

與看守所 “依法違規(guī)”相比，司法機關則是不掩飾自己的違法行為。為了防止律師會見犯罪嫌疑人，個別地方出現(xiàn)以異地秘密關押的方式規(guī)避③參見北京尚權律師事務所“新刑事訴訟法的實施與完善調(diào)研項目”2013年第一季度報告。。以上實例說明，新刑事訴訟法的頒布，只是一部法律的頒布，不能就此得出司法機關的辦案觀念隨著新法的實施而及時轉(zhuǎn)變的論斷。

全社會應當允許司法機關有一個轉(zhuǎn)變的時間。然而，人權保護不僅僅只是司法機關的責任，人權保護應當成為全社會的一種理念與精神。從某種程度上講，解決刑事訴訟過程中人權保護的辦法不在刑事追訴過程之中，而是在刑事追訴之外。如果一個社會缺乏人權保護的精神，那么，司法機關又從何處獲得人權保護的支持？顯然，加強全社會成員的人權教育，理性看待人權與社會發(fā)展的關系，認清人權保護的階段性，從而讓每一個公民，包括國家機關工作人員樹立人權意識，是從根本上解決人權保護的舉措。

（三）非法證據(jù)排除制度難以貫徹落實

從表面上看，非法證據(jù)排除制度并不與犯罪嫌疑人、被告的人權保護直接發(fā)生聯(lián)系，但是，該項制度是確保冤假錯案的 “殺手锏”。2012年年底，最高人民法院出臺了新刑訴法的配套司法解釋，其中明確了非法證據(jù)排除的具體程序，但在實踐中，非法證據(jù)排除程序的啟動難度和制度落實的障礙，讓人難以接受。

例如，2013年2月，在內(nèi)蒙古鄂爾多斯法院，某案件上訴人的辯護律師在庭前提交了非法證據(jù)排除申請，上訴人也當庭提出案件在偵查過程中有刑訊逼供的行為，但是法官拒絕對有關非法證據(jù)的問題當庭表態(tài)，甚至開完庭都沒有表態(tài)。青島黃島區(qū)法院也曾出現(xiàn)類似的情況①參見北京尚權律師事務所“新刑事訴訟法的實施與完善調(diào)研項目”2013年第一季度報告。。由于圍繞證據(jù)的合法性新刑事訴訟法賦予律師更多的對抗支持，不僅作為公訴人的檢察官對律師行為表示 “不滿”，作為裁判方的法官，對律師依法運用補強證據(jù)證明力的行為也表達自己的 “憤懣”②2013年3月中旬，王剛等人涉黑案件在吉林市船營區(qū)法院公開審理，發(fā)生了辯護律師被架出法庭并不許再進入法院、庭上審判長對多位辯護律師多次訓誡、被告人被帶出法庭后庭審仍繼續(xù)、被告人家屬被做工作要求解聘律師等諸多問題，辯護律師與合議庭發(fā)生了激烈的沖突。參見北京尚權律師事務所“新刑事訴訟法的實施與完善調(diào)研項目”2013年第一季度報告。。上述事實的存在發(fā)人深省，第一是個別法官不能恪守中立第三方的司法原則；第二是部分法官還保持傾向公訴方的偏好；第三是面對證據(jù)排除申請的情形，難以駕馭。導致非法證據(jù)排除制度難堪的原因是多方面的，或許，庭前證據(jù)展示制度的缺位是關鍵。

本次修訂盡管明確了指控責任的分配，然而，限于當下的技術手段，特別是傳統(tǒng)的辦案思維，以及司法人員對證據(jù)證明力的認知能力、證據(jù)鏈形成條件的判斷，尤其是限期破案的政治要求，非法證據(jù)排除制度的落實必定遇到長期以來存在的 “寒流”。虛假證據(jù)作怪的原因，并非全部歸于辦案人員的意志所為?；蛟S，破案之后的政治獎勵才是幕后之手。據(jù)此，要想徹底落實非法證據(jù)排除制度，打破司法機關聯(lián)合辦案的政治囿圍，可能是最根本的出路。

自新刑事訴訟法頒布以后，實踐中暴露出諸多問題。每一個利益群體都站在自己的利益陣地，審視著新法。可是，誰來關注并代表犯罪嫌疑人的利益，似乎無人明確表示。犯罪嫌疑人的人權保護，只有親歷的人才能真實反映他們的人權是否在刑事訴訟過程中得到切實的保護。調(diào)查在押犯罪嫌疑人、按照新刑事訴訟法規(guī)定已經(jīng)結案的被告，從而獲知新刑事訴訟法對人權保護的實際情況，不言而喻，倍顯重要和緊迫。

六、結 語

新刑事訴訟法的修改是中國刑事訴訟制度發(fā)展中具有里程碑意義的一件大事?！巴椒ú荒芤宰孕小保滦淌略V訟法是否實現(xiàn)其修改的初衷，關鍵在于新法能否真正落實，特別是對犯罪嫌疑人的人權保護。新刑事訴訟法的命運，不僅預示著法律體系中每一部法律的前途命運，而且預示當代中國法治建設的長遠發(fā)展。

新刑事訴訟法的修改，是人權入憲后的第一次體現(xiàn)。但是，如果打擊犯罪的理念不能在 “寧可冤枉一個好人，也要讓人民滿意”與 “寧可放走一個犯罪分子，也不冤枉一個好人”之間做出一個斬釘截鐵的選擇，如果打擊犯罪仍然被當作政治任務來完成，如果打擊犯罪是以犧牲一部分人的人權保護為代價的收益，那么，新刑事訴訟法難以建樹。

[1][印]阿馬蒂亞·森.以自由看待發(fā)展[M].任 賾，于真，譯.北京：中國人民大學出版社，2002：9.

[2]馬克思恩格斯文集（第一卷）[M].北京：人民出版社，2009：501.

[3][英]丹 寧.法律的正當程序[M].劉庸安，等譯.北京：法律出版社，1999：23.

[責任編輯：趙慶來]

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1674-3652（2014）02-0117-09

2014-02-10

葛天博，男，安徽濉溪人，博士，副教授，主要從事人權研究。