張建文

(西南政法大學(xué) 民商法學(xué)院，重慶 400031)

獨聯(lián)體成員國《示范互聯(lián)網(wǎng)調(diào)整基準(zhǔn)法》的基本內(nèi)容及對我國互聯(lián)網(wǎng)管理立法的啟示*

張建文

(西南政法大學(xué) 民商法學(xué)院，重慶 400031)

介紹和分析了獨聯(lián)體成員國《示范互聯(lián)網(wǎng)調(diào)整基準(zhǔn)法》的基本原則和調(diào)整機制。在互聯(lián)網(wǎng)管理立法中，我國應(yīng)當(dāng)對互聯(lián)網(wǎng)的管理采取適度原則，尊重互聯(lián)網(wǎng)建立和發(fā)展所依據(jù)的原則和規(guī)律，注重保障公民和法人使用互聯(lián)網(wǎng)和獲取互聯(lián)網(wǎng)信息的自由；應(yīng)當(dāng)明確國家負有鼓勵發(fā)展和使用互聯(lián)網(wǎng)基礎(chǔ)設(shè)施的義務(wù)，并承擔(dān)保障所有使用者平等獲得互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)的義務(wù)。對通過互聯(lián)網(wǎng)實施的法律行為，應(yīng)當(dāng)按照行為實施時主體所在的地點和時間來確定，并采用地域管轄原則(屬地管轄原則)。同時，域名登記機關(guān)可以涂銷違反本國立法或者他國公共秩序的域名，或者由管理員用于從事本國立法所禁止活動的域名。

《示范互聯(lián)網(wǎng)調(diào)整基準(zhǔn)法》；示范互聯(lián)網(wǎng)法；互聯(lián)網(wǎng)管理立法

2011年5月16日，獨聯(lián)體成員國議會間大會第36次全體會議以第36-9號決議通過了《示范互聯(lián)網(wǎng)調(diào)整基準(zhǔn)法》。這是自2000年以來俄羅斯和其他獨聯(lián)體成員國持續(xù)推進互聯(lián)網(wǎng)立法而達成的共識性成果。在這個過程中，獨聯(lián)體成員國議會間大會委員會秘書處曾在2007年推出了由非商業(yè)性合伙組織“電子通訊協(xié)會”起草的《示范互聯(lián)網(wǎng)法草案》(以下簡稱“草案”)。經(jīng)過反復(fù)的討論和修改，最終形成了《示范互聯(lián)網(wǎng)調(diào)整基準(zhǔn)法》(以下簡稱“示范法”)。

該示范法全文共13條，在結(jié)構(gòu)和內(nèi)容上分為三章，包括：第一章“一般規(guī)定”、第二章“調(diào)整的原則”和第三章“調(diào)整的主要方向”。而草案則有15條，分為四章，包括：第一章“一般規(guī)定”、第二章“調(diào)整的原則”、第三章“調(diào)整的主要方向”和第四章“最終條款”。相比較而言，示范法將草案第14條的“獨聯(lián)體成員國就本法適用問題的協(xié)助程序”條款整合到示范法第9條第6款“國際合作條款”中，并刪除了草案第15條的該法生效條款，遂取消草案第四章“最終條款”成目前結(jié)構(gòu)。

該示范法對俄羅斯以及其他獨聯(lián)體成員國僅具有推薦性質(zhì)，正如草案第4條第1款所說，“本法規(guī)范可以全部或者部分納入本國現(xiàn)行法律或者作為起草獨聯(lián)體成員國法律的基礎(chǔ)”，但該示范法的影響和作用在于協(xié)調(diào)和統(tǒng)一獨聯(lián)體成員國之間在互聯(lián)網(wǎng)調(diào)整方面的立法，以便最大程度地促進獨聯(lián)體成員國內(nèi)部立法的協(xié)調(diào)性和統(tǒng)一性[1]，推動各成員國在經(jīng)濟和社會事務(wù)方面的合作與發(fā)展[2]。

目前，獨聯(lián)體成員國在互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域中的立法成就(示范法)尚沒有引起我國學(xué)者的注意，本文以該法為基礎(chǔ)，結(jié)合在該法起草過程中的討論，介紹該法的基本內(nèi)容和對我國未來互聯(lián)網(wǎng)管理立法的啟示。

一、《示范互聯(lián)網(wǎng)調(diào)整基準(zhǔn)法》的一般規(guī)定

該示范法以“建立原則和確定調(diào)整與使用互聯(lián)網(wǎng)有關(guān)關(guān)系的主要方向，規(guī)定國家支持互聯(lián)網(wǎng)發(fā)展的政策，確定互聯(lián)網(wǎng)調(diào)整過程中參加者之間的關(guān)系及其在從事調(diào)整時的職能，確立判定在使用互聯(lián)網(wǎng)時具有法律意義的行為的實施的地點和時間的規(guī)則”(第1條第1款)為目的和宗旨。但是，該法并不適用于“與保障獲得信息自由、信息安全和知識產(chǎn)權(quán)保護有關(guān)的關(guān)系，但在本法中有直接的不同規(guī)定的除外”(第1條第2款)。之所以作這樣的規(guī)定是因為在獨聯(lián)體的其他文件[3]中已經(jīng)規(guī)定了對此類關(guān)系的調(diào)整[4]，所以不再將該示范法的規(guī)定適用于此類關(guān)系[5]。

對互聯(lián)網(wǎng)管理立法而言，比較困難的是確定其法律的適用范圍(法律效力)、法律關(guān)系的主體，以及國際合作與協(xié)調(diào)問題。當(dāng)然，也少不了在法律上對相關(guān)術(shù)語的統(tǒng)一定義。

根據(jù)該示范法第2條的規(guī)定，互聯(lián)網(wǎng)是指“將不同國家的信息系統(tǒng)和電子通訊網(wǎng)絡(luò)通過全球地址空間連接起來的，以使用互聯(lián)網(wǎng)協(xié)議(internet protocol, IP)和數(shù)據(jù)傳輸協(xié)議(transmission control protocol, TCP)為基礎(chǔ)的并可提供實現(xiàn)不同形式通訊，包括為不特定范圍的人放置信息的全球信息與電子通訊網(wǎng)絡(luò)”。互聯(lián)網(wǎng)的管理是指“政府、國有企業(yè)和機構(gòu)、私營部門企業(yè)和市民社會組織起草和使用經(jīng)協(xié)商一致做出的調(diào)整互聯(lián)網(wǎng)發(fā)展及其使用的決定的原則、法律規(guī)范、組織規(guī)則和技術(shù)程序”?！皬氖卤Ｕ鲜褂谜呓尤牖ヂ?lián)網(wǎng)和(或)借助于使用互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)而提供的其他服務(wù)之活動的人”均為“互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)商”。在互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域中的主管機關(guān)是指“履行起草互聯(lián)網(wǎng)發(fā)展和使用領(lǐng)域中的國家政策并實施規(guī)范性法律調(diào)整職能的國家權(quán)力機關(guān)”?；ヂ?lián)網(wǎng)的本國段(национальный сегмент Интернета)是指“包括以本國立法規(guī)定的程序確認(rèn)的一國的本國域名，放置在其他域名或者不屬于任何域名的由在一國境內(nèi)的控制人提供的互聯(lián)網(wǎng)資源，以及提供互聯(lián)網(wǎng)接入服務(wù)的本國通訊業(yè)者的通訊網(wǎng)絡(luò)”。域名(域)是指“經(jīng)使用DNS域名系統(tǒng)登記的用以網(wǎng)絡(luò)定址的標(biāo)記符號”，而“本國一級域名”是指“用國際標(biāo)準(zhǔn)化組織批準(zhǔn)的國家代碼(ISO 3166)命名的域或者其他的域”，“本國二級域名”是指“其名字包含了一級域名和自有名稱的一級域名的次域”。本國登記人是指“從事對本國域名的電子地址進行登記并對上述地址進行編目的組織”。在草案中還規(guī)定了網(wǎng)站的定義，即“包含在按照特定的網(wǎng)絡(luò)地址保障互聯(lián)網(wǎng)上的信息之可獲得性的信息系統(tǒng)中的信息和軟件的綜合”，但沒有成為示范法的內(nèi)容。

該示范法對其所調(diào)整的法律關(guān)系的主體也有明確規(guī)定，包括四類：一是“以被授權(quán)從事互聯(lián)網(wǎng)調(diào)整的權(quán)力機關(guān)名義出現(xiàn)的國家”；二是“向其提供互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)的法人和自然人，也就是互聯(lián)網(wǎng)使用者”；三是“互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)商”；四是“參與互聯(lián)網(wǎng)調(diào)整過程的自律組織”(第3條)。將參與互聯(lián)網(wǎng)調(diào)整過程的自律組織作為互聯(lián)網(wǎng)調(diào)整關(guān)系的主體，是該示范法的一項重大立法創(chuàng)新，意味著賦予了該類自律組織以正式的法定的地位，并可履行相應(yīng)的職責(zé)。

值得注意的是，示范法在處理該法與國際條約的相互關(guān)系時，采用了國際條約優(yōu)先的原則，即“如果一國參與的國際條約規(guī)定了與本法不同的規(guī)則，則適用國際條約的規(guī)定”(第4條)。

二、《示范互聯(lián)網(wǎng)調(diào)整基準(zhǔn)法》的調(diào)整原則

對與使用互聯(lián)網(wǎng)有關(guān)的法律關(guān)系的調(diào)整，示范法第5條規(guī)定了四項基本原則。

第一，保障公民的權(quán)利與自由原則，包括對使用互聯(lián)網(wǎng)和獲取互聯(lián)網(wǎng)上所放置信息的權(quán)利的保障。這一原則自蘇聯(lián)末期以來就為官方所意識到并極力提倡：“法律應(yīng)當(dāng)可靠地保護人的個人尊嚴(yán)”，“保障他們擁有電話、通信、通郵和打電報的隱私權(quán)”[6]。

第二，兼顧互聯(lián)網(wǎng)建立和發(fā)展的特殊性原則，包括在國際層面上建立的且在該示范法通過時有效適用的組織性規(guī)則和技術(shù)性程序。

第三，限制互聯(lián)網(wǎng)調(diào)整范圍的原則，即將對互聯(lián)網(wǎng)調(diào)整的范圍限定為其中缺乏在國際層面建立的或由互聯(lián)網(wǎng)使用者和互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)提供商的自律組織通過的規(guī)范和規(guī)則的事務(wù)領(lǐng)域，或者由于現(xiàn)行立法的要求而不能適用在國際層面建立的或由互聯(lián)網(wǎng)使用者和互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)提供商的自律組織通過的規(guī)范和規(guī)則的事務(wù)領(lǐng)域。

第四，不得觸動個人、社會和國家的權(quán)利和利益的原則，即調(diào)整不適用于與互聯(lián)網(wǎng)發(fā)展有關(guān)的關(guān)系且不得觸動立法規(guī)定的個人、社會和國家的權(quán)利和利益。

可以看出，示范法在調(diào)整與互聯(lián)網(wǎng)有關(guān)的法律關(guān)系時，具有兩個明顯的傾向，一方面，是有意地限制了立法的調(diào)整范圍，以此降低立法調(diào)整可能導(dǎo)致對互聯(lián)網(wǎng)發(fā)展的壓制，所以特別強調(diào)要照顧互聯(lián)網(wǎng)建立和發(fā)展的特殊性；另一方面，特別強調(diào)了對公民的權(quán)利、自由和利益的保障，既從正面積極地強調(diào)要保障公民使用互聯(lián)網(wǎng)和獲取互聯(lián)網(wǎng)上信息的權(quán)利，也從消極層面要求不得對與互聯(lián)網(wǎng)發(fā)展有關(guān)的關(guān)系和可能觸動個人、社會和國家的權(quán)利與利益的關(guān)系實施立法調(diào)整。在草案中本來還規(guī)定了第五項原則，即“有義務(wù)按照本條上述原則修改和補充本國現(xiàn)行法律文件(包括替換其中的部分條文)”，因該條款會導(dǎo)致該法的示范性和推薦性變?yōu)閺娭菩?，?dǎo)致示范法喪失其本來的性質(zhì)，所以該條款被刪除，未能進入示范法。

在調(diào)整與使用互聯(lián)網(wǎng)有關(guān)的法律關(guān)系時，示范法特別規(guī)定了互聯(lián)網(wǎng)使用者和互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)商的自律組織的法定地位，要求“在起草調(diào)整互聯(lián)網(wǎng)使用法律關(guān)系的規(guī)范性法律文件時應(yīng)在有互聯(lián)網(wǎng)使用者和互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)商的自律組織的代表作為專業(yè)人士(專家)參與的情況下進行”(第6條第1款)?！霸谝?guī)范性法律文件涉及國際層面互聯(lián)網(wǎng)發(fā)展的技術(shù)性和組織性規(guī)范和規(guī)則時，應(yīng)當(dāng)與通過上述規(guī)范和規(guī)則的國際組織進行義務(wù)性協(xié)商”(第6條第2款)。而在起草調(diào)整互聯(lián)網(wǎng)發(fā)展的技術(shù)性和組織性國際規(guī)范草案時，“國家通過主管的國家權(quán)力機關(guān)和互聯(lián)網(wǎng)使用者與互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)商的自律組織共同參與起草調(diào)整互聯(lián)網(wǎng)發(fā)展的技術(shù)性和組織性國際規(guī)范的草案”(第7條第3款)。

總體而言，國家對互聯(lián)網(wǎng)的支持政策可以歸納為兩點：一是規(guī)定國家支持互聯(lián)網(wǎng)發(fā)展的政策，明確宣示：“國家鼓勵和支持發(fā)展互聯(lián)網(wǎng)”(第7條第1款)，且明確規(guī)定“與國家支持互聯(lián)網(wǎng)發(fā)展有關(guān)的預(yù)算撥款，由年度預(yù)算立法規(guī)定并撥給參與互聯(lián)網(wǎng)發(fā)展的執(zhí)行權(quán)力機關(guān)和其他機關(guān)”(第7條第4款)；二是要求國家權(quán)利機關(guān)和地方自治機關(guān)承擔(dān)積極作為的義務(wù)，落實對互聯(lián)網(wǎng)發(fā)展和使用的國家政策，并明確要求“國家權(quán)力機關(guān)、地方自治機關(guān)采取措施保障：使用者平等地和不受歧視地接入互聯(lián)網(wǎng)；不得毫無理由地限制互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)商的活動和通過互聯(lián)網(wǎng)進行的信息交換；協(xié)助發(fā)展使用互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)提供的服務(wù)市場，不允許壟斷和惡意競爭”(第7條第2款)。該條款的規(guī)定，意味著課以國家權(quán)力機關(guān)和地方自治機關(guān)對互聯(lián)網(wǎng)使用者、互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)商以及利用互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)提供的服務(wù)市場的公法責(zé)任，以此實現(xiàn)對與互聯(lián)網(wǎng)有關(guān)領(lǐng)域的促進和支持。

三、《示范互聯(lián)網(wǎng)調(diào)整基準(zhǔn)法》的主要調(diào)整方向

(一)調(diào)整與互聯(lián)網(wǎng)使用有關(guān)關(guān)系的參加者的職能

對與互聯(lián)網(wǎng)使用有關(guān)的法律關(guān)系的調(diào)整進程而言，其參加者包括國家、互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)商和自律組織(第8條第1款)，如何確定其適當(dāng)?shù)恼{(diào)整職能是互聯(lián)網(wǎng)管理立法的一大難題。該示范法對三者在該調(diào)整進程中分別扮演不同的角色進行了有益的嘗試。

對國家而言，其通過被授權(quán)的機關(guān)在互聯(lián)網(wǎng)調(diào)整過程中履行六種職能：一是在本國層面、地區(qū)層面和國際層面制定、協(xié)調(diào)和實施國家政策；二是創(chuàng)造發(fā)展、推廣和擴大使用互聯(lián)網(wǎng)和互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的有利條件，三是制定、協(xié)商和通過調(diào)整與使用互聯(lián)網(wǎng)有關(guān)關(guān)系的法律、其他規(guī)范性法律文件，四是監(jiān)督對調(diào)整與使用互聯(lián)網(wǎng)有關(guān)關(guān)系的立法之遵守，五是協(xié)助推廣在調(diào)整與互聯(lián)網(wǎng)使用有關(guān)關(guān)系領(lǐng)域中的先進經(jīng)驗，六是與通過使用互聯(lián)網(wǎng)而實施的違法行為作斗爭(第8條第2款)。在草案中還提出了“推動語言和文化的多樣性”和“協(xié)助調(diào)整糾紛”兩個職能，但最終未被示范法所接受。

對于互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)商而言，其在互聯(lián)網(wǎng)調(diào)整過程中履行以下三項職能：一是為利益相關(guān)方制定調(diào)整與使用互聯(lián)網(wǎng)有關(guān)關(guān)系的建議、原則和指南；二是參與起草在互聯(lián)網(wǎng)使用領(lǐng)域中的國家政策、規(guī)范性法律文件草案；三是參與起草在發(fā)展互聯(lián)網(wǎng)時所使用的標(biāo)準(zhǔn)(第8條第3款)。

對于自律組織而言，其在互聯(lián)網(wǎng)調(diào)整過程中履行以下六項職能：一是對國家所提出的和所適用的措施進行社會監(jiān)督；二是對所制定和(或)所適用的法律和其他規(guī)范性法律文件進行社會評估；三是參與起草在發(fā)展互聯(lián)網(wǎng)時所使用的標(biāo)準(zhǔn)；四是參與組織本國域名系統(tǒng)的運作；五是監(jiān)督互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)商所提供服務(wù)的質(zhì)量；六是協(xié)助解決保障公民以平等權(quán)利接入互聯(lián)網(wǎng)的任務(wù)(第8條第4款)。

(二)互聯(lián)網(wǎng)調(diào)整的國際性(互聯(lián)網(wǎng)調(diào)整領(lǐng)域中的國際合作)

該示范法對互聯(lián)網(wǎng)調(diào)整領(lǐng)域中的國際合作也極為重視。第一，規(guī)定了國際合作的法律基礎(chǔ)，即“遵循普遍承認(rèn)的國際法的原則和規(guī)范、國際條約，以及在國際實踐中已經(jīng)形成的習(xí)慣和業(yè)務(wù)慣例”(第9條第1款)；第二，規(guī)定了主管機關(guān)的職能，即“主管機關(guān)在自己的權(quán)限范圍內(nèi)代表和保護國家在互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域中的國家利益，與外國國家的主管機關(guān)、政府間組織和國際非政府組織進行協(xié)助，并協(xié)調(diào)國家、公民及其組織所進行的在互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域中的國際合作問題，保障完成國際條約所規(guī)定的國家在互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域中的義務(wù)”(第9條第2款)；第三，規(guī)定了對違反本國立法或者他國之公共秩序，或者用于從事本國立法所禁止的活動的域名的涂銷規(guī)則，即“一國登記官可頒布在互聯(lián)網(wǎng)本國段中的二級域名的登記規(guī)則，允許涂銷違反本國立法或者違反他國之公共秩序的域名，以及由管理員用于從事本國立法所禁止之活動的域名之登記”(第9條第3款)；第四，規(guī)定了對在互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域中活動的外國組織和公民的法律適用原則(屬地法原則)，即“在一國領(lǐng)土內(nèi)在互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域中活動的外國組織或外國公民適用為自己公民規(guī)定的法律制度，但本國立法有不同規(guī)定的除外”(第9條第4款)；第五，在打擊計算機信息領(lǐng)域中犯罪的司法協(xié)助方面，明確規(guī)定“主管司法機關(guān)和護法機關(guān)就計算機領(lǐng)域中犯罪的司法協(xié)助問題按照國際條約或者依據(jù)互惠原則通過提出請求和執(zhí)行請求與外國國家的主管機關(guān)進行協(xié)助。與執(zhí)行上述請求有關(guān)的費用依照相應(yīng)國際條約規(guī)定的程序予以補償”(第9條第5款)；第六，為了協(xié)助和解決獨聯(lián)體成員國內(nèi)部有關(guān)互聯(lián)網(wǎng)調(diào)整問題的糾紛，建立了區(qū)域性的協(xié)調(diào)機制，即“獨聯(lián)體成員國有關(guān)互聯(lián)網(wǎng)調(diào)整問題的糾紛之協(xié)助與解決通過依照獨聯(lián)體政府首腦委員會決定設(shè)立的隸屬于通訊領(lǐng)域區(qū)域聯(lián)合體的獨聯(lián)體成員國信息化協(xié)調(diào)委員會進行”(第9條第6款)。

(三)對互聯(lián)網(wǎng)基礎(chǔ)設(shè)施發(fā)展和運營的調(diào)整與國家支持

在調(diào)整與支持互聯(lián)網(wǎng)基礎(chǔ)設(shè)施發(fā)展和運營方面，示范法第10條規(guī)定了國家在該領(lǐng)域中的四大義務(wù)：一是國家激勵發(fā)展和使用互聯(lián)網(wǎng)基礎(chǔ)設(shè)施的義務(wù)，包括通過適用稅收優(yōu)待或者優(yōu)惠(第1款)；二是要求國家在作出支持發(fā)展互聯(lián)網(wǎng)基礎(chǔ)設(shè)施計劃的決定時，應(yīng)當(dāng)支持足以保障最大多數(shù)公民以對他們而言的合理價格廣泛使用互聯(lián)網(wǎng)的先進技術(shù)解決方案(第2款)；三是國家創(chuàng)造為所有使用者在不受歧視之基礎(chǔ)上平等獲得互聯(lián)網(wǎng)基礎(chǔ)設(shè)施的條件(第3款)；四是國家在國家、私營部門企業(yè)和公民之間的互動中進行有目的的推廣使用互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的活動，包括提供使用上述技術(shù)的國家服務(wù)(第4款)。在草案中，對該款還規(guī)定了“起草和實施電子政府建設(shè)”，但在討論中被刪除。

(四)確定通過使用互聯(lián)網(wǎng)實施的具有法律意義的行為的地點和時間的規(guī)則

在互聯(lián)網(wǎng)立法領(lǐng)域中，對于通過使用互聯(lián)網(wǎng)實施具有法律意義的行為的地點和時間之確定，是極端困擾立法和司法的一大難題。在示范法中，對該問題的解決提出了有益的嘗試。在地點之確定方面，“如果該能夠產(chǎn)生法律后果的行為，是由某人在其位于該國境內(nèi)時而實施的，則通過使用互聯(lián)網(wǎng)實施的具有法律意義的行為，視為在該國境內(nèi)實施”(第11條第1款)。這就意味著如果某人即使是在一國短暫停留期間甚至是過境期間而實施該行為，則該國也可以取得管轄權(quán)。在時間之確定方面，“實施第一個產(chǎn)生法律后果的行為的時間，被視為是所有具有法律意義的行為的實施時間”(第11條第2款)。相應(yīng)地，示范法還規(guī)定：如果在解決與使用互聯(lián)網(wǎng)有關(guān)的糾紛時產(chǎn)生了外國立法和本國立法的沖突，則適用依照本法第11條被認(rèn)為是具有法律意義的行為實施時所在地國的本國立法的規(guī)范(第12條)。

值得注意的是，在草案中，無論是對具有法律意義的行為的地點和時間的確定規(guī)則，還是解決沖突問題的規(guī)范，均規(guī)定了國際條約優(yōu)先適用的原則，即在確定具有法律意義的行為之實施的地點和時間時，如果國際條約沒有不同規(guī)定則該條規(guī)范有效，在本國立法與國際條約沖突時國際條約的規(guī)范優(yōu)先適用。因為在獨聯(lián)體成員國的國內(nèi)法中普遍將國際法和國際條約的規(guī)范規(guī)定為優(yōu)先適用[7]，且示范法第4條已經(jīng)明確規(guī)定國際法和國際條約的規(guī)范應(yīng)當(dāng)優(yōu)先適用，所以上述規(guī)定因其重復(fù)而沒有成為示范法后來相關(guān)條文的內(nèi)容。

(五)打擊為違法目的而使用互聯(lián)網(wǎng)

打擊通過使用互聯(lián)網(wǎng)而實施的違法行為，是互聯(lián)網(wǎng)管理立法的一大重要任務(wù)。該示范法也規(guī)定了反對為違法目的而使用互聯(lián)網(wǎng)的機制。規(guī)定“國家采取立法措施及其他措施打擊為違法目的使用互聯(lián)網(wǎng)。為了上述目的，國家規(guī)定互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)商承擔(dān)保存有關(guān)使用者及其所提供的服務(wù)的信息不少于12個月并按照司法機關(guān)和(或)護法機關(guān)的要求提供該資料的義務(wù)”(第13條)。

在草案中，最初對該問題的規(guī)范內(nèi)容比較多，共計有四個條文，除現(xiàn)有示范法的條文作為第1款之外，還有其他三個條款：第2款“承擔(dān)反對為犯罪目的而使用互聯(lián)網(wǎng)基礎(chǔ)設(shè)施的護法機關(guān)依照國家條約與外國國家的主管機關(guān)進行預(yù)防犯罪、鑒別犯罪、制止犯罪、披露犯罪和偵查犯罪方面的合作”，第3款“司法機關(guān)和護法機關(guān)可向外國國家的相應(yīng)機關(guān)發(fā)出提供必要信息的請求，以及履行上述機關(guān)依照國際條約規(guī)定的程序作出的請求”，第4款“履行上述請求的費用依照相應(yīng)國際條約規(guī)定的程序補償”。但是，在草案中該條文的效力被限定為“犯罪目的”(в преступных целях)，比較狹隘。為了打擊通過使用互聯(lián)網(wǎng)實施的違法行為，示范法最終將該目的擴大至“違法目的”(в противоправных целях)，便于應(yīng)對較為嚴(yán)重的互聯(lián)網(wǎng)違法行為問題，相應(yīng)地也就刪除了僅僅在犯罪領(lǐng)域進行國際合作的其他三個條款。

四、《示范互聯(lián)網(wǎng)調(diào)整基準(zhǔn)法》對我國互聯(lián)網(wǎng)管理立法的啟示

該示范法是全世界為數(shù)不多的直接以互聯(lián)網(wǎng)調(diào)整為對象的立法，無論該示范法將來能否被所有獨聯(lián)體成員國的國內(nèi)法所接受，但其迎難而上直面互聯(lián)網(wǎng)調(diào)整的諸種難題而提出的原則和機制，具有重要的原創(chuàng)意義和實踐價值。

筆者認(rèn)為該示范法對我國的互聯(lián)網(wǎng)管理立法而言，具有以下四點值得關(guān)注：

第一，在立法原則上，一方面，應(yīng)當(dāng)注重保障公民和法人使用互聯(lián)網(wǎng)和獲取互聯(lián)網(wǎng)信息的自由[8]，尊重互聯(lián)網(wǎng)建立和發(fā)展所依據(jù)的原則和規(guī)律；另一方面，對互聯(lián)網(wǎng)的管理采取適度原則，只對那些必須由立法進行管理的領(lǐng)域才進行立法調(diào)整，能夠通過互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)商、自律組織等實現(xiàn)自治管理的，鼓勵采用自治管理，盡量減少由于立法調(diào)整而可能對蓬勃發(fā)展的互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)以及憲法規(guī)定的公民和法人的基本權(quán)利造成過度限制甚至損害。正所謂“自由勝過不自由”[9]，這個最主要的原則應(yīng)當(dāng)成為互聯(lián)網(wǎng)立法的宗旨和目的，以此凝聚國家互聯(lián)網(wǎng)管理立法的共識和權(quán)威。

第二，在立法理念上，應(yīng)當(dāng)考慮到國家以及代表國家的權(quán)力機關(guān)所應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的職能和義務(wù)。國家負有激勵發(fā)展和使用互聯(lián)網(wǎng)基礎(chǔ)設(shè)施的義務(wù)，在國家投資或者支持發(fā)展互聯(lián)網(wǎng)基礎(chǔ)設(shè)施時，必須考慮到應(yīng)當(dāng)采用能夠保障最大多數(shù)公民以合理價格廣泛使用互聯(lián)網(wǎng)的先進技術(shù)，對于國家而言，還承擔(dān)了保障所有使用者在不受歧視的基礎(chǔ)上平等獲得互聯(lián)網(wǎng)基礎(chǔ)設(shè)施使用機會的義務(wù)。在我國，推廣互聯(lián)網(wǎng)使用的公共任務(wù)可以由使用者組織或者互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)商承擔(dān)。對我國國家權(quán)力機關(guān)而言，歧視性接入、限制互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)市場發(fā)展等情形較為普遍，應(yīng)當(dāng)明確規(guī)定它們應(yīng)當(dāng)承擔(dān)保障“使用者平等地和不受歧視地接入互聯(lián)網(wǎng)”、“不得無理限制互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)商的活動和通過互聯(lián)網(wǎng)進行的信息交換”、“協(xié)助發(fā)展使用互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)提供的服務(wù)市場，不允許壟斷和惡意競爭”的義務(wù)。這也符合政府應(yīng)當(dāng)“加強和優(yōu)化公共服務(wù)，保障公平競爭，加強市場監(jiān)管，維護市場秩序”*參看：《中共中央關(guān)于全面深化改革若干重大問題的決定》(2013年11月12日中國共產(chǎn)黨第十八屆中央委員會第三次全體會議通過)。的職責(zé)和作用定位。

同時，應(yīng)當(dāng)明確規(guī)定自律組織的法律地位、職能范圍和參與機制，特別是其作為互聯(lián)網(wǎng)調(diào)整法律關(guān)系的主體以專業(yè)人士(專家)參與的法律地位[10]。在國際合作層面，可以與國家權(quán)力機關(guān)一道參與涉及國際層面互聯(lián)網(wǎng)發(fā)展的技術(shù)性和組織性規(guī)范和規(guī)則的協(xié)商和起草。在國內(nèi)日常領(lǐng)域，可以監(jiān)督國家所提出的和所適用的法律、措施的執(zhí)行，可以參與起草發(fā)展和使用互聯(lián)網(wǎng)所涉及的各種標(biāo)準(zhǔn)，監(jiān)督互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)商所提供服務(wù)的質(zhì)量，協(xié)助解決保障使用者平等接入互聯(lián)網(wǎng)的權(quán)利。

第三，對于互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)市場的發(fā)展而言，可以借鑒示范法的規(guī)定建立確定能夠產(chǎn)生法律后果之行為的地點和時間的規(guī)則及其法律適用規(guī)則。主要是采用地域管轄原則(屬地管轄原則)，按照行為實施時主體所在的地點和時間來確定。即當(dāng)某人在其位于某地時通過使用互聯(lián)網(wǎng)實施了具有法律意義的行為，就將該地視為其行為實施地，將該時視為其行為完成的時間。在產(chǎn)生法律沖突時，也盡量按照屬地原則解決法律適用問題。

第四，在打擊通過互聯(lián)網(wǎng)實施的違法行為方面，為打擊該類違法行為，對互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)商而言，要求其承擔(dān)保存有關(guān)使用者及其所提供的服務(wù)之信息不少于12個月，并按照司法機關(guān)和(或)執(zhí)法機關(guān)的要求提供該類資料的義務(wù)，確屬恰當(dāng)。對域名登記機關(guān)而言，應(yīng)當(dāng)規(guī)定對違反本國立法或者他國之公共秩序的域名，或者由管理員用于從事本國立法所禁止活動的域名的涂銷規(guī)則。

總體而言，調(diào)整互聯(lián)網(wǎng)的法律，在整體上屬于公法規(guī)范和私法規(guī)范相混合的領(lǐng)域，既有屬于公法的規(guī)范，如規(guī)定強制性義務(wù)的規(guī)范、規(guī)定國家機關(guān)權(quán)限的規(guī)范、保障公平競爭的反壟斷規(guī)范等等，也有屬于私法的規(guī)范，如解決法律適用沖突的規(guī)范、保障自律組織地位的規(guī)范等等。在整體上應(yīng)當(dāng)以保障公民和法人的合法權(quán)益與支持互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展和應(yīng)用為原則。

[1] 張建文.俄羅斯知識產(chǎn)權(quán)立法的基本評價和立法前景[M]//俄羅斯知識產(chǎn)權(quán)法——俄羅斯聯(lián)邦民法典第四部分.張建文,譯.北京：知識產(chǎn)權(quán)出版社，2012:2(前言).

[2] 張建文.俄羅斯知識產(chǎn)權(quán)立法法典化研究[M].北京：知識產(chǎn)權(quán)出版社,2011:17-18.

[3] 張建文.獨聯(lián)體《信息獲取權(quán)示范法》述評[J].重慶郵電大學(xué)學(xué)報:社會科學(xué)版，2011(3):43.

[4] 任允正,于洪君.獨聯(lián)體國家憲法比較研究[M].北京：中國社會科學(xué)院出版社，2001:111-113.

[5] Андрей РИХТЕР. Новый проект закона об Интернете[J].Законодательство и практика масс-медиа，Выпуск 3 март 2008.

[6] 張俊杰.俄羅斯法治國家理論[M].北京：知識產(chǎn)權(quán)出版社,2009:68.

[7] 劉向文,宋雅芳.俄羅斯聯(lián)邦憲政制度[M].北京：法律出版社,1999:41.

[8] 張建文.中國網(wǎng)絡(luò)管理法制化建設(shè)的基本問題[J].重慶郵電大學(xué)學(xué)報:社會科學(xué)版，2011(1):28.

[9] 趙嘉麟.梅德韋杰夫傳[M].武漢：湖北人民出版社，2008:134.

[10] 張建文.重慶市網(wǎng)絡(luò)管理法制化建設(shè)應(yīng)用研究[J].重慶郵電大學(xué)學(xué)報:社會科學(xué)版，2010(4):29.

(編輯：劉仲秋)

Main Contents ofModelInternetAdjustmentStandardLawofMemberCountriesofCISand Its Enlightenments on Internet Management Legislation in China

ZHANG Jianwen

(SchoolofCivilandCommercialLaw,SouthwestUniversityofPoliticalScienceandLaw,Chongqing400031,China)

Through the introduction and analysis to basic principles and adjustment mechanism of CIS Member States’ Standards Law on Demonstration of Internet Adjustment, legislation on Internet management in China should involve the following: adhere to the principle of moderation; respect the rules set during the establishment and development of Internet; safeguard the freedom of citizens and legal persons to utilize Internet and obtain information. Besides, the nation should have explicit obligation to promote the development and utilization of Internet infrastructure, as well as to guarantee the equal access to Internet services. Legal action conducted through the Internet should be determined according to the time and place of its implementation by the subject, under the principle of Regional Jurisdiction. Meanwhile, Registration Authority of domain name is entitled to override a domain name where it violates any laws in China and abroad or domain names used by administrators for activities prevented by the domestic statutes.

StandardsLawonDemonstrationofInternetAdjustment； Demonstration of Internet adjustment law； legislation on Internet management

10.3969/j.issn.1673-8268.2014.03.006

2014-01-17

中國法學(xué)會項目：大數(shù)據(jù)時代中的“大數(shù)據(jù)”法律保護體系研究(CLS2013Y31-2);中央高?；究蒲袠I(yè)務(wù)費科研專項人文社會科學(xué)類重大項目：政府依法治理網(wǎng)絡(luò)空間的技術(shù)規(guī)范和法律規(guī)則研究(CDJKXB12001)

張建文(1977-)，男，河南鄧州人，西南政法大學(xué)教授，博士生導(dǎo)師，西南政法大學(xué)俄羅斯研究中心主任、中國信息法制研究所所長，主要從事中俄比較私法和信息法學(xué)研究。

DF971

A

1673-8268(2014)03-0025-06