梅長(zhǎng)勝

(中共馬鞍山市委黨校法學(xué)教研室，安徽馬鞍山 243011)

論司法能動(dòng)過(guò)程中價(jià)值判斷的相對(duì)確定性

梅長(zhǎng)勝

(中共馬鞍山市委黨校法學(xué)教研室，安徽馬鞍山 243011)

司法能動(dòng)主義的基本宗旨是強(qiáng)調(diào)對(duì)法官施加較少的約束從而使法官能夠廣泛地運(yùn)用自身的權(quán)力去促進(jìn)公平。司法能動(dòng)主義的宗旨給法官提供了能夠進(jìn)行廣泛價(jià)值判斷的空間，但是這并不意味著司法能動(dòng)過(guò)程中法官的價(jià)值判斷是恣意的。本文通過(guò)分析法官在進(jìn)行價(jià)值判斷時(shí)的若干制約因素得出了司法能動(dòng)過(guò)程中法官的價(jià)值判斷是具有確定性的這一結(jié)論。

司法能動(dòng)主義;價(jià)值判斷;制約因素;確定性

1 司法能動(dòng)過(guò)程中存在廣泛價(jià)值判斷的原因

司法能動(dòng)主義(Judicial Activism)是對(duì)司法制度中審判行為的一種理論。司法能動(dòng)主義是司法系統(tǒng)對(duì)近代西方資本主義國(guó)家社會(huì)生活領(lǐng)域急劇變動(dòng)的一種回應(yīng)。近年來(lái)隨著社會(huì)問(wèn)題的不斷涌現(xiàn)，西方許多資本主義國(guó)家開始向“福利社會(huì)”轉(zhuǎn)變，一種新型的“福利性”立法模式悄然興起:法規(guī)只規(guī)定特定的目的和原則，將其執(zhí)行留待附屬立法，留給政府或地區(qū)和當(dāng)?shù)貦?quán)力機(jī)構(gòu)做出決議。資本主義國(guó)家一直以來(lái)所扮演的“守夜人”的角色被不斷突破，這些國(guó)家的立法權(quán)和行政權(quán)日益擴(kuò)大，為了保護(hù)公眾的權(quán)利和自由不被“信馬由僵”的權(quán)力烈焰灼傷，人們愈發(fā)感覺(jué)到，需要一個(gè)相互制衡的機(jī)制來(lái)對(duì)抗兩大部門，呼喚一個(gè)強(qiáng)大司法機(jī)構(gòu)的出現(xiàn)，擴(kuò)張司法權(quán)，發(fā)揮司法的能動(dòng)性便是應(yīng)有之義?？梢哉f(shuō)，現(xiàn)代司法權(quán)是伴隨立法與行政權(quán)力的急劇擴(kuò)張而并行擴(kuò)張的，司法能動(dòng)主義也由此而迅速興起［1］。

司法能動(dòng)主義過(guò)程中存在著廣泛的價(jià)值判斷的主要原因在于兩個(gè)方面:其一，價(jià)值判斷存在于一切法適用過(guò)程之中，司法能動(dòng)主義也不例外;其二，司法能動(dòng)主義自身的特點(diǎn)決定了價(jià)值判斷的廣泛存在。

1.1 價(jià)值判斷廣泛存在于法適用的一切領(lǐng)域之中

價(jià)值判斷一直是各個(gè)法學(xué)派別所關(guān)注的問(wèn)題，關(guān)于在法學(xué)研究之中是否應(yīng)該包含價(jià)值判斷或者剔除價(jià)值判斷而分別形成了價(jià)值法學(xué)派和實(shí)證主義法學(xué)派。是否應(yīng)該包含價(jià)值判斷的爭(zhēng)論也影響了其它法學(xué)流派，譬如社會(huì)法學(xué)派，社會(huì)法學(xué)派針對(duì)這個(gè)問(wèn)題形成了兩大研究范型，即科學(xué)主義和規(guī)范主義。筆者認(rèn)為價(jià)值判斷存在于一切法作用過(guò)程中。

首先，以概念為主的法體系在法適用過(guò)程之中存在廣泛的價(jià)值判斷。以概念為主導(dǎo)的法學(xué)思維方式廣泛存在于大陸法系國(guó)家之中，它是一種以追求概念為目的的法律思維方式，通過(guò)尋求能夠?qū)⒖腕w特征窮盡描述的概念對(duì)所有客體做出抽象而穩(wěn)固的界定。這種法學(xué)思維方式以概念的高度歸納為特征，企圖通過(guò)對(duì)社會(huì)事實(shí)或研究客體高度抽象的歸納謀求一勞永逸的概念序列。

許多法學(xué)家認(rèn)為在以概念的主導(dǎo)的法適用過(guò)程之中不存在價(jià)值判斷，因?yàn)楸淮_定的案件事實(shí)只需涵攝其下即可，法適用的價(jià)值判斷將不復(fù)存在。但是事實(shí)證明這只是一種幻想。因?yàn)檫@種只將案件事實(shí)涵攝其中的情況遠(yuǎn)不如大多數(shù)法學(xué)家預(yù)期的那樣多。只有當(dāng)列舉的——描繪其特征的——全部要素得以清晰界定者，才能成為嚴(yán)格意義的“概念”［2］96。這種模式要求“當(dāng)且僅當(dāng)”概念的全部要素在特定的客體上全部重現(xiàn)時(shí)，這一客體才能被包括在這個(gè)概念之下。但是法律定義包含一個(gè)(或多個(gè))不能作單純涵攝的要素的情形是很多的。比如卡爾·拉倫茨以《德國(guó)民法典》第九十三條“物之重要成分”為例①德國(guó)民法典“將“物之重要成分”解釋為“非毀損物之一部分或變更其本質(zhì)，不能分離者”。但是對(duì)于“變更其本質(zhì)”產(chǎn)生了歧義，所以將其解釋為“并非無(wú)關(guān)緊要地降低其可用性或價(jià)值”，但是“并非無(wú)關(guān)緊要”不是一種精確的標(biāo)準(zhǔn)，對(duì)于何者為“緊要”，何者為“不緊要”需要依據(jù)價(jià)值評(píng)價(jià)來(lái)推斷，這是單純的概念涵攝所不能解決的。

其次，以類型為主的法體系在法適用過(guò)程存在廣泛的價(jià)值判斷。類型化法學(xué)思維，與概念法學(xué)的抽象化思維方式不同的一個(gè)范疇，其反對(duì)概念化，偏愛一種群體性描述與非精確性歸類，以及一種概括主義。類型化標(biāo)準(zhǔn)并不要求客體的所有特征都與其內(nèi)涵完全一致而只凝結(jié)了各個(gè)客體的意義核心。Hassemer將類型描述概括為“借著提出一些例證的特征或事例來(lái)描繪案件事實(shí)”。

類型化的法適用過(guò)程之中存在廣泛的價(jià)值判斷的原因在于構(gòu)成類型的各種要素不需要同時(shí)出現(xiàn)，這些要素會(huì)以不同的方式和強(qiáng)弱程度結(jié)合在一起，所以法官在判斷時(shí)需要判斷各種情形下的這些要素的結(jié)合方式是否“總體上”看起來(lái)屬于某個(gè)類型。類型是諸多要素相結(jié)合的整體產(chǎn)物，那么我們需要知道這些要素的結(jié)合基礎(chǔ)是什么?促成類型成為“統(tǒng)一的整體的因素為何?因此，類型歸屬的法適用過(guò)程更是一種價(jià)值導(dǎo)向的法適用過(guò)程。萊嫩說(shuō):“在描述事件的屬類時(shí)，類型學(xué)的思考總是維持其與指導(dǎo)性價(jià)值觀點(diǎn)的聯(lián)系，因?yàn)樗斜豢剂康奶卣鞫既∠蛴谶@個(gè)——促成整體類型的——中心價(jià)值，惟有如此它們才具有價(jià)值”。

最后，在法律運(yùn)用須填補(bǔ)的標(biāo)準(zhǔn)來(lái)描繪構(gòu)成要件或法效果時(shí)，特別需要運(yùn)用“價(jià)值導(dǎo)向”的思考方式。［3］具體而言，這些須填補(bǔ)的標(biāo)準(zhǔn)在我國(guó)有“誠(chéng)實(shí)信用”、“公序良俗”等等。這些是民法典規(guī)定的基本原則，雖然法官在審理時(shí)首先應(yīng)該運(yùn)用法律規(guī)則進(jìn)行斷案，但這并不排除原則在某些情形下可以作為斷案的依據(jù)，比如大家所熟悉“二奶案”中，法官就是使用了“公序良俗”的原則作為了審判的依據(jù)。那么何為“誠(chéng)實(shí)信用”，何為“不誠(chéng)實(shí)信用”，何為“公序良俗”，何為違背了“公序良俗”，在做這些判斷時(shí)無(wú)疑有大量的價(jià)值判斷余地。

1.2 司法能動(dòng)主義自身的特點(diǎn)決定了價(jià)值判斷的存在空間更為廣泛

我們可以通過(guò)對(duì)比司法克制主義得知價(jià)值判斷廣泛地存在于司法能動(dòng)過(guò)程中的原因。

首先，法官在司法能動(dòng)過(guò)程中受制的因素相較司法克制少。表現(xiàn)為其一，法官在憲法解釋的過(guò)程中，不應(yīng)該受制憲者立法意圖的限制，不管這種意圖被理解為歷史性期待或者某種其它的語(yǔ)言含義［3］3-4。因?yàn)槠髨D了解最初立法者的立法意圖非常困難，而且即使我們了解最初的立法意圖，但是將這些概括的原則運(yùn)用到現(xiàn)代環(huán)境非常復(fù)雜和不確定，以至于解釋者不免要加入一些超越立法者意圖的東西;其二，法官應(yīng)較少受制于先例的束縛［3］4;其三，能動(dòng)主義者為獲得重要而且必要的司法判決傾向于減少程序上的障礙。通過(guò)減少程序上的繁瑣擴(kuò)大司法權(quán)的范圍，防止程序擋住追求實(shí)質(zhì)正義的前進(jìn)道路［3］5;其四，能動(dòng)主義者并不那么順從其他政治決策者［3］5。因?yàn)樗痉軇?dòng)主義者對(duì)于法院和法官比對(duì)其它政府部門有更多的信任，他們認(rèn)為司法機(jī)構(gòu)是維護(hù)公民權(quán)利的最有利、最權(quán)威的機(jī)構(gòu)，其它部門不僅在保護(hù)公民權(quán)利方面做得很差，而且還會(huì)不時(shí)侵害公民權(quán)利。

其次，司法克制主義強(qiáng)調(diào)對(duì)于社會(huì)整體正義的保障，但是司法能動(dòng)主義的目標(biāo)卻在于強(qiáng)調(diào)對(duì)于實(shí)質(zhì)正義和個(gè)案正義的保障。司法能動(dòng)主義建立在對(duì)法律“形式主義”的反叛和對(duì)實(shí)質(zhì)正義的回歸基礎(chǔ)上，它以實(shí)現(xiàn)實(shí)質(zhì)正義為目標(biāo)，以司法權(quán)的社會(huì)化功能為重心，以法治精神為依托，在司法過(guò)程中采取的一種積極靈活的法律方法，創(chuàng)造性地運(yùn)用法律的理念和行為，并深刻體現(xiàn)在司法運(yùn)作的一系列政策安排和技術(shù)運(yùn)用上。司法能動(dòng)主義不是一個(gè)空泛而虛幻的概念，它要求司法以積極的姿態(tài)進(jìn)入社會(huì)領(lǐng)域中?！艾F(xiàn)代司法能動(dòng)主義得以存在的理由在于，可以維護(hù)政治程序的完整性，保護(hù)那些分散而孤立的少數(shù)人的權(quán)利”［3］166。既然需要追求個(gè)案的正義所以就會(huì)采取具體問(wèn)題具體分析的方法，需要對(duì)于基本案情、案件當(dāng)事人進(jìn)行全方位的了解，這樣勢(shì)必會(huì)在全面了解的過(guò)程之中形成對(duì)于案情、當(dāng)事人的一些價(jià)值判斷，這些價(jià)值判斷也許有的是法律外的價(jià)值判斷，但是這勢(shì)必會(huì)在深層次上影響法官最后對(duì)于案件的判斷。

2 司法能動(dòng)過(guò)程中價(jià)值判斷的制約因素

將心理因素和情感因素從法學(xué)中排除出去的第一人是凱爾森，凱爾森十分排斥心理因素、情感因素等非理性因素對(duì)法學(xué)和司法過(guò)程的不當(dāng)影響。筆者認(rèn)為他的擔(dān)心雖然正確，但是卻是不必要的。因?yàn)槿魏我粋€(gè)判斷者包括法官即使在沒(méi)有任何判斷的依據(jù)時(shí)做出的價(jià)值判斷依舊不是僅僅根據(jù)自己的內(nèi)心情感，毋寧說(shuō)他們做出的價(jià)值判斷有對(duì)應(yīng)的理性依據(jù)，他們的價(jià)值判斷是具有相對(duì)客觀性和確定性的。

盡管司法能動(dòng)過(guò)程之中存在廣泛的價(jià)值判斷的余地，但是司法能動(dòng)不是一個(gè)完全不受任何控制的司法過(guò)程，筆者認(rèn)為法官在司法能動(dòng)過(guò)程中進(jìn)行價(jià)值判斷時(shí)受到以下因素的制約。

2.1 內(nèi)部壓力

2.1.1 法律對(duì)于其行為的限制條件

(1)應(yīng)依據(jù)“同案同判”原則進(jìn)行價(jià)值判斷:雖然司法能動(dòng)主義強(qiáng)調(diào)不完全、僵化地遵循先例，但是同案同判這一原則卻是一項(xiàng)基石性的法律原則，其發(fā)展經(jīng)歷百年，牢固的根基是近年來(lái)興起的司法能動(dòng)主義一時(shí)所無(wú)法完全背離的，司法能動(dòng)主義依舊在這一原則的陰影之下活動(dòng)。依據(jù)“同類原則”進(jìn)行判案是普通法系所遵循的一項(xiàng)司法原則，“同案同判”原則實(shí)際上也隱含在大陸法系的司法過(guò)程中。

雖然沒(méi)有一個(gè)事件和另外一個(gè)事件在各個(gè)方面是完全相同的，但是還是有很多事例在一些特征上、在一定程度上是相類似的。對(duì)相同的案件作相同的處理首先是正義的基本要求［2］173。對(duì)于相同案件做出了完全迥異的判斷是和正義精神大相徑庭的。正義如同很多學(xué)者所說(shuō)的那樣，擁有一張“普羅透斯的臉”，對(duì)于正義進(jìn)行精確地定義很難，正如對(duì)于法律進(jìn)行定義一樣。正如奧古斯丁所說(shuō)“什么是時(shí)間?若無(wú)人問(wèn)我，我便知道;若要我解釋，我便不知道。”［4］56普通的公民和當(dāng)事人對(duì)于正義的概念更是無(wú)從得知，但是他們卻有著最為樸素的正義觀，他們可以感受出正義與否，可以感受自己是否收到了同等的對(duì)待，自己的權(quán)利是否受到了同等的保護(hù)。所以如果產(chǎn)生“同案不同判”的情形就會(huì)損害公民基本的正義觀，會(huì)使他們對(duì)于法律失去信任。其次，“同案同判”是憲法的要求。憲法是一國(guó)的根本大法，憲法所規(guī)定的各種公民權(quán)利在性質(zhì)上屬于基本權(quán)利，是權(quán)利之中最為重要的類別，且基本權(quán)利之間沒(méi)有位階之分。平等權(quán)就是我國(guó)憲法明文規(guī)定的基本權(quán)利之一。我國(guó)憲法第33條規(guī)定:“中華人民共和國(guó)公民在法律面前一律平等”“國(guó)家尊重和保障人權(quán)”。憲法上的平等權(quán)意味著公民守法上的平等、適用法律上的平等、反對(duì)任何法外特權(quán)的存在?！巴竿袘?yīng)當(dāng)是法律適用平等原則的體現(xiàn)”［5］。

(2)應(yīng)該依據(jù)“法秩序”原則進(jìn)行價(jià)值判斷:博登海默認(rèn)為“秩意指在自然進(jìn)程和社會(huì)進(jìn)程中都存在著某種程度的一致性、連續(xù)性和確定性?！保?］將這個(gè)概念推廣到法秩序之中則指法律自身應(yīng)該具有某種程度的一致性、連續(xù)性和確定性。法秩序?qū)τ趪?guó)家和公民而言都具有十分重要的意義，所以保護(hù)和維持法秩序具有非常重要的作用。法律秩序的形成離不開完備的法律，但這只是一個(gè)前提性的要件，更重要的是法律需要運(yùn)行起來(lái)，在運(yùn)行之中建構(gòu)法律所期盼的法律秩序。鑒于法官在法的運(yùn)行之中的特殊地位所以法官對(duì)于法秩序的形成和發(fā)展具有特別重要的作用，法秩序也制約著法官的一舉一動(dòng)。

法秩序在兩個(gè)方面制約著法官的行為。首先法秩序在縱向上制約著法官行為?？v向上的制約也即時(shí)間上的制約，這種制約要求運(yùn)用歷史的眼光看待法律，要求法官尊重法律的歷史脈絡(luò)。無(wú)怪乎著名法官卡多佐在《司法過(guò)程的性質(zhì)》中指出:“某些法律的概念之所以有它們現(xiàn)在的形式，這幾乎完全歸功于歷史。歷史在照亮了昔日的同時(shí)也照亮了今天，而在照亮了今天之際又照亮了未來(lái)。”［7］其次，法秩序在橫向上制約著法官的行為。這是一種空間上的制約因素，這主要是指某個(gè)法官在做出司法裁判時(shí)要不停地和其他法官進(jìn)行比照以達(dá)到不同法院之間取得某種程度的一致性，從整體上維護(hù)法的安定性。比如，某一個(gè)案件存在著自由裁量的余地，那么甲法院的裁量結(jié)果和乙法院的裁量結(jié)果就不應(yīng)該差距很大。

(3)程序上要求司法能動(dòng)過(guò)程之中的價(jià)值判斷在一定時(shí)空之內(nèi)做出:簡(jiǎn)言之，這是程序上對(duì)于法官進(jìn)行價(jià)值判斷的限制因素。法律程序時(shí)指“人們遵循法定的時(shí)限和時(shí)序并按照法定的方式和關(guān)系進(jìn)行法律行為”［4］155。具體而言就是要求法官遵循法定的時(shí)限和時(shí)序并且按照法定的方式和關(guān)系進(jìn)行法律行為。法律程序?qū)τ诜ǖ倪m用具有非常重要的作用，“法律程序是約束適用法律者的權(quán)利的重要機(jī)制”［4］163。

司法能動(dòng)過(guò)程的價(jià)值判斷必須在一定的時(shí)空之內(nèi)做出，不能逾越時(shí)空因素的制約。在特定的案件之中要求在具體案件所要求的時(shí)空要求，諸如，法官的裁判不論如何能動(dòng)，仍需遵循管轄要求尤其是法定管轄的要求、遵循法律對(duì)于各類案件規(guī)定的審限要求。這些明確具體的要求是絕無(wú)變通余地的。

2.1.2 法官在做出判斷以后對(duì)于自身的判斷結(jié)果需要負(fù)責(zé)任

(1)法官的這種價(jià)值判斷應(yīng)該是一個(gè)非此即彼的價(jià)值判斷。具體而言法官的這種價(jià)值判斷應(yīng)該是一種二者擇其一的價(jià)值判斷，非此即彼的判斷。主要的原因是訴訟這種兩造對(duì)立的模式建構(gòu)所造成的。訴訟是解決社會(huì)系統(tǒng)中利益沖突的機(jī)制和一種專門法律活動(dòng)，訴訟是一種公力救濟(jì)的方式。訴訟的產(chǎn)生是由于雙方當(dāng)事人存在利益的沖突，從學(xué)理上分析訴訟之中存在兩造對(duì)立是客觀存在的。

從司法實(shí)踐上研究訴訟主要由以下主體參與其中:法官、檢察官、當(dāng)事人、證人、鑒定人、勘驗(yàn)人等。具體到我國(guó)的三大訴訟之中，在民事訴訟當(dāng)事人從狹義上僅包括原告和被告雙方，從廣義上除了包括原被告后還包括共同訴訟人、訴訟代表人和第三人，另外這些當(dāng)事人在不同的訴訟階段還有不同的稱呼。在刑事訴訟中，根據(jù)我國(guó)《刑事訴訟法》第82條的規(guī)定，刑事訴訟當(dāng)事人是指被害人、自訴人、犯罪嫌疑人、被告人、附帶民事訴訟的原告人和被告人。在行政訴訟之中廣義的當(dāng)事人包括原告、被告、共同訴訟人、訴訟中的第三人;狹義的當(dāng)事人則僅指原告和被告。所以就我國(guó)司法實(shí)踐而言雙方當(dāng)事人也是訴訟的必不可少的要件。

而法官就是需要在雙方對(duì)立的當(dāng)事人之間進(jìn)行價(jià)值抉擇。法官的思維方式和行為方式不同于政治家:政治家進(jìn)行判斷時(shí)遵循的是利益平衡原則，在不同的利益沖突之間尋求的是妥協(xié)和利益的最大化。而法官的特殊性和訴訟的兩造對(duì)立性使法官進(jìn)行的價(jià)值判斷只能在雙方當(dāng)事人之間進(jìn)行，做的只能是傾向于一方或者另一方的判斷。法官的選擇是一個(gè)二難選擇，法官的價(jià)值判斷是二難價(jià)值判斷。

(2)法官在做出判斷之后應(yīng)該負(fù)職業(yè)道德上的責(zé)任。每一個(gè)職業(yè)都有一個(gè)職業(yè)共同體。法律人之間也存在自己的法律共同體。柏拉圖主張“以心治心”，亞里斯多德主張“執(zhí)政官應(yīng)當(dāng)憑國(guó)家的法度行事”，西方法律共同體與“良心原則”有著密切的聯(lián)系?！傲夹脑瓌t”主張法官在審判被告之前必須首先審判自己。為此教會(huì)法院創(chuàng)造出一種新的抗辯技巧和程序，后來(lái)也被世俗法院所采納［8］。中國(guó)古代也存在自己的法律職業(yè)共同體，雖然它有著與西方法律職業(yè)共同體不同的特征。與法律職業(yè)共同體相對(duì)應(yīng)的是法律職業(yè)道德，也即法律職業(yè)倫理。在法律活動(dòng)促進(jìn)法律職業(yè)形成之前，其內(nèi)部就已經(jīng)開始醞釀一種“身份榮譽(yù)感”，進(jìn)而發(fā)展為一種傳承后世的法律職業(yè)倫理，法律職業(yè)倫理是指法律人在其職業(yè)實(shí)踐中必須遵守的一種道德律［4］306。

法律職業(yè)倫理的形成具有長(zhǎng)期性、穩(wěn)定性的特征，而且已經(jīng)內(nèi)化到法律共同體之中的每個(gè)法律人的心理，成為他們?cè)u(píng)價(jià)行為正當(dāng)與否的標(biāo)準(zhǔn)。如果其中某一個(gè)法官在進(jìn)行價(jià)值判斷時(shí)超越一定的限度以至于產(chǎn)生了不合法或者合法不合理的判斷，那么裁判者必定會(huì)受到其他共同體成員的反對(duì)、排斥，他今后勢(shì)必將會(huì)生存在一個(gè)對(duì)自身十分不利的環(huán)境之中，心理上將有巨大的壓力，而行為上遇到的將會(huì)是更多的冷遇。所以一個(gè)有理智的法官在進(jìn)行價(jià)值判斷時(shí)一定會(huì)充分考慮到職業(yè)共同體的對(duì)其施加的無(wú)形壓力。

2.2 外部壓力

2.2.1 當(dāng)事人對(duì)于法官在價(jià)值判斷時(shí)所施加的壓力

如上所述訴訟是一種由當(dāng)事人參加的解紛模式，當(dāng)事人參加訴訟的目的在于使自身的利益得到法院的保護(hù)，當(dāng)事人是追求自身利益最大化的個(gè)體，當(dāng)事人都希望法官所作的價(jià)值判斷乃至最終的審理結(jié)果對(duì)自身有利。所以對(duì)于法官的任何一個(gè)舉動(dòng)都格外關(guān)注，生怕任何一個(gè)環(huán)節(jié)都會(huì)對(duì)自身的訴求不利。

當(dāng)事人可以通過(guò)若干途徑給法官的價(jià)值判斷施加壓力。首先可以通過(guò)法律內(nèi)的監(jiān)督手段進(jìn)行施壓。具體表現(xiàn)為當(dāng)事人可以聘請(qǐng)律師為其提供法律服務(wù)，而律師比起當(dāng)事人來(lái)更具有專業(yè)的法律知識(shí)，對(duì)于法官的行為可以給予更加有效地監(jiān)督。我國(guó)在法律制度設(shè)計(jì)方面也為當(dāng)事人提供了若干法律內(nèi)的救濟(jì)途徑，比如我國(guó)實(shí)行的兩審終審制、審判監(jiān)督程序等等。這些制度對(duì)于防止法官的專斷有著很好的監(jiān)督作用。其次，由于現(xiàn)代社會(huì)之中當(dāng)事人的法律意識(shí)和權(quán)利意識(shí)的不斷增強(qiáng)，為了很小的訴訟標(biāo)的額打一場(chǎng)曠日持久的官司已屢見不鮮。為權(quán)利而斗爭(zhēng)的意識(shí)除了促使當(dāng)事人尋求法律的救濟(jì)以外，還會(huì)使其想方設(shè)法地尋求法律之外的救濟(jì)，比如借助輿論媒體的力量對(duì)于法官不斷施壓。這也是下文將著重論述的內(nèi)容。

所以在一個(gè)案件的審理過(guò)程之中，法官進(jìn)行的任何一個(gè)行為不僅僅面對(duì)的是涉訴當(dāng)事人的壓力，法官的行為毋寧說(shuō)是一種陽(yáng)光之下的行為，他的任何價(jià)值判斷都不是純粹的個(gè)人情感，而是一種不斷尋求合法或者合理的依據(jù)的價(jià)值判斷行為。

2.2.2 當(dāng)事人之外的公眾輿論對(duì)于法官進(jìn)行價(jià)值判斷時(shí)所施加的壓力

何為公眾?公眾是相對(duì)決策者而言，公眾輿論是那些身處決策圈之外的人們對(duì)某些重大問(wèn)題的意見和看法的總和［9］。美國(guó)學(xué)者蓋布里爾·阿爾蒙德將公眾分為三個(gè)層次即:精英(elite)、“關(guān)注的公眾”(attentive public)和“不關(guān)注的公眾”(inattentive public)［10］，公眾對(duì)于法官在進(jìn)行案件審理時(shí)和價(jià)值判斷時(shí)施加了很大的壓力，這其中的“關(guān)注的公眾”對(duì)于法官施加的壓力最大，尤其是在一些經(jīng)過(guò)媒體大肆報(bào)道的大案的審理過(guò)程中，法官的價(jià)值判斷受到的壓力更為巨大，法官受到公眾壓力大多表現(xiàn)為案件的審理結(jié)果不再完全按照法律的明文規(guī)定審理，如果法官在擁有自由裁量權(quán)的情況之下則表現(xiàn)為自由裁量變動(dòng)的幅度很大，比如之前影響惡劣的南京630案、華南虎案件。這些案件中公眾的影響力不容小覷。

而公眾對(duì)于法官價(jià)值判斷的影響力主要借助于公眾輿論，公眾輿論主要表現(xiàn)為:媒體、利益團(tuán)體、民意調(diào)查、專家學(xué)者意見、投票及其其它方式［9］。

3 結(jié)語(yǔ):司法能動(dòng)過(guò)程中法官價(jià)值判斷具有確定性

根據(jù)辭典的解釋，司法能動(dòng)主義是“一種司法哲學(xué)，它促使法官為了推動(dòng)新的進(jìn)步的社會(huì)政策偏離嚴(yán)格遵循先例的原則”，這些進(jìn)步的和新的社會(huì)政策經(jīng)常與人們期待的上訴法官所受到的限制不一致。司法能動(dòng)主義的共同標(biāo)志是法官更多地把自己看成是社會(huì)工程師而不是單純適用規(guī)則的法官。而“那些旨在建造社會(huì)工程的判決有時(shí)候表現(xiàn)為對(duì)立法和行政權(quán)力的侵犯”［11］。司法能動(dòng)主義的基本宗旨就是要求司法人員創(chuàng)造性地去解釋法律，去積極地裁判案件，而不是回避案件(拒絕裁判也不是法治國(guó)家的基本準(zhǔn)則)，并且要廣泛地利用他們的權(quán)力在構(gòu)成要件表述的框架下靈活地去實(shí)踐和推行實(shí)質(zhì)正義。司法能動(dòng)主義包含如下命題:第一，司法人員在詮釋法律構(gòu)成要件的過(guò)程中，不應(yīng)該僅僅局限于法律條文字面的核心含義。第二，司法人員在詮釋構(gòu)成要件時(shí)，不應(yīng)該受立法者意圖的限制，不管這種意圖被理解為歷史性期望或者某種確定的語(yǔ)言含義。第三，為了更貼近實(shí)質(zhì)正義，司法能動(dòng)主義更少?gòu)?qiáng)調(diào)必須遵從先例。第四，在更為廣泛的視域，“司法能動(dòng)主義者不那么順從其他政策決策者，因?yàn)樗麄儗?duì)法官自身的民主性質(zhì)和能力有更深的感受，而對(duì)政府其他部門則表現(xiàn)出更多的懷疑”［22］。

根據(jù)以上對(duì)于司法能動(dòng)主義含義和外延的界定和前文的分析得知在司法能動(dòng)主義過(guò)程之中存在著大量的價(jià)值判斷，但是法官的這些價(jià)值判斷是受到很多因素制約的。如上文分析，法官會(huì)受到外部壓力和內(nèi)部壓力的限制，內(nèi)部壓力表現(xiàn)為法律對(duì)于其行為的限制條件和做出判斷之后，對(duì)于自身的判斷結(jié)果需要負(fù)責(zé)任;外部壓力表現(xiàn)為當(dāng)事人的壓力、來(lái)自當(dāng)事人之外的公眾的壓力。這些因素如同一把“達(dá)摩克里斯之劍”一樣懸在法官的頭頂上，它們使司法能動(dòng)過(guò)程中的法官在進(jìn)行價(jià)值判斷時(shí)依舊保持著公正的理性思維，而不會(huì)使法官的價(jià)值判斷成為一種個(gè)人的內(nèi)心和情感行為。所以筆者認(rèn)為在司法能動(dòng)過(guò)程之中法官盡管受制約因素少但是仍然使法官的價(jià)值判斷具有確定性。

［1］常惆.司法能動(dòng)主義研究［J］.西南政法大學(xué)，2008(1).

［2］卡爾·拉倫茨.法學(xué)方法論［M］.陳愛娥，譯.北京:商務(wù)印書館，2005.

［3］克里斯托弗·沃爾夫.司法能動(dòng)主義——自由的保障還是安全的威脅?［M］.黃金榮，譯.北京:中國(guó)政法大學(xué)出版社，2004.

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［7］卡多佐.司法過(guò)程的性質(zhì)［M］.蘇力，譯.北京:商務(wù)印書館，2000.

［8］伯爾曼.法律與宗教［M］.染治平，譯.北京:三聯(lián)書店，1997: 76.

［9］袁小紅.試析公眾輿論的表現(xiàn)形式［J］.理論探索，2006(1).

［10］Gabriel A.Almond.The American People and Foreign Policy，F(xiàn)rederick A［M］.Praeger，Publisher:NewYork，1960:138.

［11］信春鷹.中國(guó)是否需要司法能動(dòng)主義［N］.人民法院報(bào)，2002 -10-18(3).

責(zé)任編輯:沈宏梅

On Relative Certainty of the Value Judgment in the Process of Judicial Activism

MEIChang-shen

(Department of Law Science，Party School of Maanshan Municipal Committee of CPC，Maanshan 243011，China)

The basic tenet of judicial activism emphasizes that judges should be imposed less constraint，so that they can widely use their power to promote justice.The aim of judicial activism is to give judges extensive space for value judgment，but this doesn’tmean that the value judgment of judges is arbitrary in the process of judicial activism.Based on the analysis of some restricting factors imposed to judges，this paper concludes that the value judgment of judges has certainty in the process of judicial activism.

judicial activism;value judgment;restraining factor;certainty

DF817

A

1009-3907(2014)01-0117-05

2013-04-19

梅長(zhǎng)勝(1970-)，男，安徽來(lái)安人，講師，碩士，主要從事法學(xué)理論研究。