邱 寧，陸幸福

(1.西南政法大學行政法學院，重慶 401120;2.重慶理工大學知識產(chǎn)權(quán)學院，重慶 400054)

自近代以來，權(quán)利成為法律中的關(guān)鍵術(shù)語，個人利益依靠權(quán)利話語得以主張，人際界限仰賴權(quán)利維持，國家權(quán)力亦受到個人權(quán)利之限制。然而，在司法實踐中，盡管權(quán)利主張是眾多訴訟得以進行的關(guān)鍵所在，但權(quán)利話語有其缺陷。澄清權(quán)利話語在司法過程中的局限性，可以為解決相關(guān)問題提供前提準備。

一、權(quán)利話語在司法裁判中的不確定性

(一)權(quán)利存在與否之不確定

一般而言，權(quán)利的產(chǎn)生具有較為深厚的哲學基礎(chǔ)，例如生命權(quán)、自由權(quán)和財產(chǎn)權(quán)。然而，在法律制定過程中，具體權(quán)利之出現(xiàn)則不僅要有深厚的基礎(chǔ)，還需要有現(xiàn)實的理由。這些現(xiàn)實的理由通常是需要法律保護的重要利益。眾所周知，法律不可能規(guī)范人類的所有行為，只能針對關(guān)涉容易產(chǎn)生沖突且利益重大的行為。而法律對其中重大利益的保障便采用權(quán)利的形式。接下來的問題就是如何確定何種利益比較重大以便將其規(guī)定為權(quán)利。這就需要在各種現(xiàn)存的利益之中進行比較，發(fā)現(xiàn)其中最重要者，以之作為權(quán)利。這是創(chuàng)造具體權(quán)利的方法。然而問題是，這種利益比較本身并不確定，進而其所產(chǎn)生的權(quán)利亦難以確定。借助圖什內(nèi)特的分析，首先，這種比較需要將各種利益化約為某種共同價值，但在很多情況下，利益相互之間不可通約，沒有共同價值，因此比較本身便難以成立;其次，精確的比較需要考慮受到影響的各種利益，但實際上這無法做到;第三，法院需界定各競爭利益的概括性層級，這也無法做到［1］?？傊?，通過比較利益的方式產(chǎn)生權(quán)利不得不面對上述難以化解的難題，最終的結(jié)果便是權(quán)利存在與否不是取決于客觀存在的利益大小，而是立法者在比較時采取的主觀立場。如此一來，何種利益成為法律所保護的權(quán)利便沒有客觀標準，權(quán)利的確定性也難以建立。

在立法中，權(quán)利產(chǎn)生之不確定性體現(xiàn)在比較之中，而在司法中，權(quán)利是否存在則更加復雜，具體而言，權(quán)利之存在與否依賴于法律解釋。這即是說，相同的法律條文，不同的解釋就會出現(xiàn)截然相反的結(jié)果:權(quán)利存在抑或不存在。這種情況在實踐中屢見不鮮，以下便是一例，《中華人民共和國政府信息公開條例》第十三條規(guī)定了申請公開政府信息制度，即“除本條例第九條、第十條、第十一條、第十二條規(guī)定的行政機關(guān)主動公開的政府信息外，公民、法人或者其他組織還可以根據(jù)自身生產(chǎn)、生活、科研等特殊需要，向國務院部門、地方各級人民政府及縣級以上地方人民政府部門申請獲取相關(guān)政府信息。”該條引發(fā)的問題是，公民根據(jù)除生產(chǎn)、生活、科研等特殊需要以外的需要，是否有權(quán)向政府部門申請獲取相關(guān)政府信息。此種知情權(quán)之有無取決于如何理解“生產(chǎn)、生活、科研等特殊需要”中的“等”字，如果將其解釋為具有實質(zhì)意義的包括其特殊需要的意思，那么公民基于其他需要就有權(quán)申請相關(guān)政府信息;如果將其解釋為無意義的虛詞，那么公民就不存在上述權(quán)利。這就是說，在具體司法過程中，法官如何解釋法律將決定某些權(quán)利存在與否，這就產(chǎn)生極為明顯的不確定性。

(二)權(quán)利與司法中的利益訴求之間的對應具有不確定性

權(quán)利是一種抽象的法律設置，它從無數(shù)現(xiàn)實的客觀存在的事實之中抽象而得，這就決定了權(quán)利與實際利益訴求之間可能產(chǎn)生隔閡。從語詞角度考慮，某種權(quán)利的具體內(nèi)容會有核心意思和邊緣意思之區(qū)分。詞語的核心意思與邊緣意思之區(qū)分最早可追溯到亞里士多德。亞里士多德認為一種完善的友誼情形，即完善的友誼是好人和在德性上相似的人之間的友誼［2］233。亞里士多德并不否認其他種類的友誼，但指出它們都是不完善的，因不完善的友誼而結(jié)成的朋友也只是類比意義上的朋友，唯有完善的友誼下的朋友才是真正的朋友［2］237。這里的完善意義的友誼就是核心意思的友誼，而基于工作的友誼則是邊緣意思的友誼。關(guān)于核心意思和邊緣意思之區(qū)分的更直接的解釋出現(xiàn)在哈特的筆下，我們無需直接引用哈特的原文，便可清楚說明此問題，例如，當我們使用機動車這個詞的時候，我們會認為卡車和轎車是機動車無疑義，但電動自行車和電動三輪車是不是機動車便不那么確定了。各種具體的權(quán)利也會存在這種邊緣意思和核心意思的區(qū)別。如果某種具體的訴求屬于某權(quán)利的核心意思范圍，那么這種訴求成為權(quán)利不會有很大爭議，反之，某種訴求屬于某權(quán)利的邊緣意思范圍，那么其是否在司法中成為權(quán)利則要依賴法官的自由裁量。

(三)如何有效限制權(quán)利的不確定性

在很大程度上，我們必須承認權(quán)利天然有不確定性，但這種不確定性并不是不可控制。大致從兩個方面著手可以盡可能降低權(quán)利的不確定性。第一，在立法中盡量使用意思明確的詞語。如前文所述，法律中所使用的詞語本身具有不確定性，但各種詞語的邊緣意思的范圍并不相同，有些詞難以理解，或者人們難以達成對之理解的共識，那么這類型語詞的邊緣意思之范圍便遠大于意思明確的語詞。如果立法在關(guān)涉權(quán)利的立法中使用的是邊緣意思范圍較小、比較明確的語詞，那么權(quán)利的不確定性便會降低。第二，通過法律解釋細化權(quán)利的內(nèi)容。權(quán)利的內(nèi)容一般都涵蓋范圍較廣，從而導致其自身的不確定，但是這種情況可以通過法律解釋進行有效控制。法律解釋者可以針對權(quán)利的特性，細化其可能的各種下位權(quán)利以及相關(guān)的行為，從而使其內(nèi)容更加明確，降低權(quán)利自身的不確定性。

二、司法裁判中的權(quán)利沖突

(一)權(quán)利沖突釋義

權(quán)利沖突既可能出現(xiàn)在立法之中也可能出現(xiàn)在司法之中，但一般而言，權(quán)利沖突出現(xiàn)在立法中的幾率較小，在司法中的情形則恰好相反。權(quán)利沖突通常是指，不同的主體對一種或者多種具體權(quán)利都有正當?shù)脑V求，但其訴求相互之間不能同時實現(xiàn)，從而發(fā)生沖突的情形。①目前學界在三種意義上使用權(quán)利沖突一詞:第一，權(quán)利沖突是指應然權(quán)利之間的沖突，第二，權(quán)利沖突實質(zhì)應然權(quán)利和法律權(quán)利之間的沖突，第三，權(quán)利沖突是指實在法規(guī)定的權(quán)利之間的沖突。本文采取的是第三種意思。參見文獻［3］。有論者提出，權(quán)利沖突是由于法律未對發(fā)生沖突的權(quán)利之間的關(guān)系、權(quán)利的邊界和范圍界定清晰而產(chǎn)生的，解決權(quán)利沖突實際上是重新界定發(fā)生沖突的權(quán)利之間的關(guān)系，重新厘定發(fā)生沖突的權(quán)利的邊界和范圍［4］。在實踐中，權(quán)利沖突屢見不鮮，例如，根據(jù)憲法的規(guī)定公民有游行示威的自由，同時根據(jù)民事法律的規(guī)定，自然人有財產(chǎn)權(quán)，如果出現(xiàn)以下一幕，有數(shù)百公民為了抗議某個法案的通過，決定在周六上午10點于某城市的購物中心進行游行示威，但是該游行示威的進行嚴重影響購物中心的正常營業(yè)，于是購物中心的老板提起訴訟。該購物中心是私人財產(chǎn)，屬于這個老板所有，這即是說，這位老板對該購物中心享有財產(chǎn)權(quán)，因此，該老板據(jù)此認為，既然他對購物中心具有財產(chǎn)權(quán)，那么他就享有完全的處分權(quán)，因此他可以拒絕游行示威在其購物中心進行。但是，申請游行示威的公民卻認為，他們享有憲法上的游行示威自由，購物中心是開放的，他們因此有權(quán)在那里進行游行示威。如此，游行示威自由便與財產(chǎn)權(quán)發(fā)生沖突。這個案例很好地說明，當權(quán)利沖突發(fā)生之際，各主體都有合法訴求，而法律卻沒有明確的應對性規(guī)定。

需要說明的是，權(quán)利沖突和利益沖突是兩個不同的概念。學界有人認為權(quán)利是法律所保護的利益，這種觀點擁有眾多的支持者，從近代的杰里米·邊沁到現(xiàn)代的約瑟夫·拉茲無不如此。毫無疑問，很多權(quán)利確實是以保障某種利益為目的，最典型的莫過于財產(chǎn)權(quán)，但是權(quán)利和利益并不相一致，權(quán)利僅僅保障一部分相對重要的利益，而其他的利益并不是權(quán)利保障的范圍。再者，權(quán)利要求一種法律上的正當性，而利益則無需這種內(nèi)涵。因此，雖然權(quán)利沖突往往因為利益沖突而起，但二者之間判然有別。利益沖突在生活中幾乎無所不在，而權(quán)利沖突只有在法律背景下才能發(fā)生。恰如有學者所言，權(quán)利沖突的“實質(zhì)”應該理解為作為旨在表達和實現(xiàn)一定價值秩序的法律所確定的價值“正當性”之間的沖突。在利益沖突、利益紛爭、一般意義上的糾紛之情形下，并不發(fā)生旨在表達和實現(xiàn)一定價值秩序的法律所確定的價值“正當性”沖突的問題［3］。

(二)司法中權(quán)利沖突產(chǎn)生之緣由

導致司法中權(quán)利沖突的原因難以盡數(shù)，但大致有以下幾個方面。首先，法律對相關(guān)權(quán)利的規(guī)定比較模糊。在立法中，如果兩個或者兩個以上的權(quán)利存在交叉的模糊地帶，而法律又沒有區(qū)分清楚，那么這些權(quán)利在實踐中就會出現(xiàn)沖突，并將通過訴訟的方式表現(xiàn)在司法中。比較明顯的例子有知情權(quán)和隱私權(quán)之沖突，知情權(quán)主要是保障人們對相關(guān)信息知曉的權(quán)利，而隱私權(quán)則是為了保障個人的私密信息，二者在功能定位上直接相矛盾，如果在立法中沒有對此二者之間的交叉之處進行清晰地界定，以區(qū)分其分別適用的場合，那么知情權(quán)與隱私權(quán)就會因為法律規(guī)定的模糊而產(chǎn)生沖突。其次，法律權(quán)利在行使過程中出現(xiàn)交叉。即便法律對權(quán)利的規(guī)定十分清楚，若干權(quán)利之間的界限分明，權(quán)利沖突依然會存在，這種情況的發(fā)生很多時候是因為當事人在權(quán)利行使過程中發(fā)生利益交叉。如同上文所舉的例子，私人財產(chǎn)權(quán)和游行示威自由是兩項完全分開的權(quán)利，但在實踐中，游行示威自由之行使就會妨礙私人財產(chǎn)權(quán)，這時二者之間便發(fā)生直接沖突。這種類型的權(quán)利沖突無法事先進行防范，完全是因為實踐原因自然發(fā)生的。第三，法律自相矛盾。立法應該避免自相矛盾，否則法律無法成一個自洽的體系，人們也無從遵守法律。然而，在實踐中，法律自相矛盾的情況并不鮮見，表現(xiàn)在權(quán)利層面，就會出現(xiàn)兩個或者兩個以上的權(quán)利相互矛盾的情況。以前述的隱私權(quán)和知情權(quán)為例，如果法律既規(guī)定某種信息是隱私權(quán)的范疇，又規(guī)定公民對該信息有知情權(quán)，那么這兩種權(quán)利就發(fā)生沖突。

(三)權(quán)利沖突的解決方式

權(quán)利沖突之解決方式在學界多有探討。首先，通過確定權(quán)利位階①權(quán)利位階是法律世界的客觀現(xiàn)象，反映了權(quán)利效力間的高低、強弱或者價值上的輕重關(guān)系。權(quán)利位階的實質(zhì)是權(quán)利效力位階或價值位階，它反映了權(quán)利間的實質(zhì)不平等。權(quán)利位階的語言形式為:“……(甲權(quán)利)優(yōu)先于……(乙權(quán)利)?！蓖瑫r，權(quán)利位階具有規(guī)范性格，體現(xiàn)了分配正義的排序法，它是法律規(guī)范而不是法律解釋技術(shù)，不是法律的位階。參見文獻［5］。解決權(quán)利沖突。有學者提出，確定權(quán)利位階是權(quán)利沖突的重要解決方式，劃分憲法權(quán)利位階的意義在于對立法的指導和規(guī)范，劃分法律權(quán)利位階的意義在于對司法的指導和規(guī)范，而對于立法者沒有解決或難以解決的權(quán)利沖突則需留待司法加以解決。持該觀點的學者亦清醒地認識到權(quán)利位階發(fā)揮的作用是有限的［6］。部分學者則認為，權(quán)利類型之間存在一定的位階關(guān)系，它們之間可能因其價值的高低而處于不平等地位。這種不平等并未違反主體資格平等原則。另外，權(quán)利位階存在非整體確定性，用此方法解決權(quán)利沖突需要在個案中進行把握。②因為權(quán)利位階在一定范圍內(nèi)有著部分不確定性，這是由于法律價值的位階秩序具有一定的流動性，必須聯(lián)系具體的條件和事實才能最后確定，為此導致權(quán)利體系的內(nèi)部結(jié)構(gòu)非常復雜，許多權(quán)利因其價值地位的非確定性而處于相應的不確定位階之上，往往需要通過個案來把握，而且在一些復雜的案件中，即使是那些較具有確定性的權(quán)利，為解決它們之間的沖突，也需要在個案中進行具體的考量。參見文獻［7］。權(quán)利位階的確定十分困難，在不同的境況下，同一個權(quán)利的重要性不同，因此，難以建立一攬子解決權(quán)利沖突的權(quán)利位階方案。其次，通過利益衡量解決權(quán)利沖突。拉倫茨教授提出，之所以必須采取“在個案中之法益衡量”的方法，正因為缺乏一個由所有法益及法價值構(gòu)成的確定階層秩序，由此可以像讀圖表一樣獲得結(jié)論［8］。具體而言，所謂利益衡量是指法官在裁判時，不是根據(jù)法律所規(guī)定的字面意思進行裁決，而是權(quán)衡各種判決可能產(chǎn)生的結(jié)果，選擇其中對公共利益最大的一種作為判決的方法。就將其運用到權(quán)利沖突問題而言，利益衡量是一種十分常見的方法，它可以在兩個都正當存在的權(quán)利之間選擇對社會更有利的一種，從而使判決具有說服力。然而，學界對以利益衡量解決權(quán)利沖突的觀點多有批判。德沃金在《認真對待權(quán)利》一書中明確反對利益衡量，堅持認為權(quán)利就是原則，不能通過利益衡量進行裁決。③德沃金認為，“公共利益和個人利益平衡的說法是錯誤的核心”。參見文獻［9］?；魻柲匪购蜕Ｋ固挂渤诸愃屏?，他們認為，利益是量的問題，可以包含衡量與妥協(xié)，但權(quán)利是原則問題，需要一種立場堅定的不妥協(xié)態(tài)度［10］。然而，在司法實踐中，利益衡量方法在各國普遍被運用，美國自法律現(xiàn)實主義興起之后，該方法長盛不衰，而中國也越來越重視這種方法，第二屆中國法院院長論壇便是以此為主題，并將其論文集定名為《利益衡量與司法公正》。

三、司法裁判中的權(quán)利濫用

作為利益保障的正當法律設置，權(quán)利一般不存在濫用的問題，相反，權(quán)利是人們保護自己抵御他人乃至國家和社會的關(guān)鍵話語。然而，在實踐中，人們有可能將自己的權(quán)利行使到侵犯他人權(quán)利的地步，這便是權(quán)利濫用。若斯蘭曾經(jīng)舉過一個例子說明權(quán)利濫用，即土地所有權(quán)人過度抽取泉水，導致鄰居取水量減少［11］14。筆者在法院調(diào)研時發(fā)現(xiàn)的一個案件也屬于這種類型。甲公司和乙公司于2012年7月1日簽訂合同，甲向乙出售化學原料，乙支付相應的貨款，合同的履行期限是2012年10月1日。然而，從7月2日開始，甲方便更換了電話號碼，乙方無法聯(lián)系上甲方，到9月30日，由于生產(chǎn)急需，乙方不得不另外從丙方購買了化學原料。10月1日，甲方突然出現(xiàn)，起訴乙方違約，要求甲方支付合同所約定的高額違約金。此案中，甲方惡意行使合同法上的權(quán)利，侵害乙方的財產(chǎn)權(quán)，這是一種典型的權(quán)力濫用。具體而言，權(quán)利濫用的構(gòu)成需要以下兩個條件的成立。首先，權(quán)利濫用者需要有侵害他人的之主觀心態(tài)。一個行為之所以被稱為權(quán)利濫用，必須兼?zhèn)錂?quán)利的外形和侵害他人的意思之內(nèi)核。正如若斯蘭所言，具有侵害意思而為的行為，雖在行使權(quán)利的面具下，亦不能獲得法律的保護:愈泥于法律，愈不公正［11］230。其次，權(quán)力濫用者在行使權(quán)利的過程中不具有正當利益。正當利益是行使權(quán)利及法律所予以保護的根據(jù)和范圍?！盁o利益”當然亦不能得到“法律的保護”［11］242。史尚寬先生總結(jié)過權(quán)利濫用理論的發(fā)展，他說，在各國的判例以及學說上，由加害目的及加害意思的主觀的標準，而演進到權(quán)利人之間相對立的利益均衡之破壞、合法利益的欠缺、社會的經(jīng)濟的目的之違反、公序良俗之違背、誠信原則之違反等客觀的標準，使權(quán)利濫用要件更為客觀化，此為權(quán)利濫用理論發(fā)展的一般傾向［12］。嚴格來講，權(quán)利濫用不可能是立法問題，只能是實踐中出現(xiàn)的因某種行為而引起的現(xiàn)象。

當受到權(quán)利濫用者侵犯的個體提起訴訟，法官就必須解決這種沖突。法官在審判時，可以采取一些措施以便發(fā)現(xiàn)事實真相，從而能夠正確判決。在權(quán)利濫用中，濫用者往往占據(jù)主動地位，而在形式上，濫用者又具有行使正當法律權(quán)利的外表，法官如果純粹按照法律條款的字面意思進行判決，被侵害者便會敗訴，從而權(quán)利濫用者會獲得不當利益。要發(fā)現(xiàn)權(quán)利濫用的真實情況，就需要法官在審判時采用有別于其他一般案件的舉證原則，即由權(quán)利行使者舉證，即舉證責任倒置。由于在目前的法律中，一般都采用誰主張誰舉證的原則，因此，在涉及權(quán)利濫用的案件中改變舉證規(guī)則需要修改現(xiàn)行法律。盡管法律應該具有穩(wěn)定性，但這并不意味著法律不能修改，恰恰相反，法律必須隨著社會的發(fā)展和司法的實際需要而進行修改。當然這里涉及的一個難題是，如何確定某種權(quán)利行使是權(quán)利濫用，這就需要法官在全盤考慮的基礎(chǔ)上進行自由裁量。

四、結(jié)束語

在現(xiàn)代世界，權(quán)利是法律和政治中不可替代的關(guān)鍵術(shù)語，但是這并不代表權(quán)利是一種沒有缺陷的話語。相反，通過前文的梳理可以看出，在司法裁判過程中，權(quán)利話語具有不確定性、相互沖突以及被濫用等局限性?？季窟@些局限并提出相應的解決措施可以為司法裁判實踐提供一定的理論支持。

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