陶 磊

（華僑大學法學院，福建 泉州 362021）

一、行政訴訟非法證據(jù)的概念

非法證據(jù)排除規(guī)則發(fā)源于美國，是美國聯(lián)邦最高法院通過一系列判例不斷發(fā)展起來的。非法證據(jù)排除規(guī)則作為一種對司法人員違法行為的懲罰，其理論基礎經(jīng)歷了一個發(fā)展過程。最初，美國聯(lián)邦最高法院以多個原理創(chuàng)制了非法證據(jù)排除規(guī)則。例如，在mapp判例中，聯(lián)邦最高法院指出，該判例給予了法院“對于將來進行司法活動所必須的司法純潔性”［1］。這個判例構(gòu)成了美國最高法院在1974年之前采用的司法純潔性理論，但在1974年之后，美國最高法院逐漸拋棄了這一理論。

2012年我國新修改的《刑事訴訟法》采納了非法證據(jù)排除規(guī)則，這是我國首次在法律中確立非法證據(jù)排除規(guī)則，為行政訴訟法非法證據(jù)排除規(guī)則的探討提供了很好的借鑒。行政訴訟是以審查被告作出的具體行政行為是否合法的訴訟，不同于民事訴訟，民事訴訟著重解決當事人之間的權(quán)利義務關(guān)系，也不同于刑事訴訟，刑事訴訟著重解決國家追訴犯罪的程序問題。正是這種特殊性，才需要我們在行政訴訟的視野中首先厘清非法證據(jù)的概念。

《中國訴訟法大辭典》將“非法證據(jù)”定義為:不符合法定來源和形式的或者違反訴訟程序取得的證據(jù)［2］。關(guān)于非法證據(jù)的含義，學者有不同的意見，主要包括廣義說和狹義說。廣義的非法證據(jù)范圍包括因主體不適格、形式不合法、內(nèi)容不合法、取證的程序違反法律的規(guī)定、取證的手段不合法、違反行政訴訟法的規(guī)定等原因而造成的非法證據(jù)。狹義的非法證據(jù)主要體現(xiàn)在取得證據(jù)程序方面不合法而獲取的證據(jù)，主要表現(xiàn)為適格主體違反法定的程序或方式而取得的證據(jù)。

筆者贊成廣義說的觀點，主要原因包括:第一，行政訴訟是一種救濟制度。按照“有損害就有救濟”的原則，行政相對人遭受行政機關(guān)非法取證手段的侵害應當有救濟自己權(quán)利的渠道，行政訴訟則是最行之有效的渠道。一切不具有合法性的證據(jù)都隱藏著一種侵害行政相對人合法權(quán)益的可能性，因而應納入非法證據(jù)排除規(guī)則所指的“非法證據(jù)”范疇［3］。第二，符合依法行政的理念。依法行政要求行政機關(guān)及其工作人員必須按照法律、行政法規(guī)、規(guī)章的授權(quán)行使權(quán)力，并承擔相應的責任。行政機關(guān)及其工作人員通過非法手段或未按照法定的程序要求獲取的證據(jù)不符合依法行政的理念，理應被排除。第三，使用非法證據(jù)帶來的嚴重后果。排除非法證據(jù)的價值在于保障因遭受非法取證的受害人的合法權(quán)益，而且這種手段對于行政機關(guān)來說也是個約束措施，督促其依法行政，否則將在行政訴訟中承擔不利的后果。若不對非法證據(jù)進行排除，一方面會使本來就處于弱勢地位的受害人陷入更加不利的地位，另一方面也使受害人遭受不法侵害的權(quán)利無法得到有效救濟。更有甚者，這樣會變相地促使行政機關(guān)濫用自身權(quán)力，為達到目的而不擇手段地收集證據(jù)。

綜上，從廣義上理解行政訴訟非法證據(jù)的概念具有合理性。根據(jù)這種理解，結(jié)合現(xiàn)行的《行政訴訟法》及最高人民法院發(fā)布的兩個司法解釋，例如在行政程序中以非法取證手段取得的、在行政訴訟程序中違反采證規(guī)則以及未經(jīng)法庭質(zhì)證規(guī)則的證據(jù)等，都應當屬于非法證據(jù)的范疇。

二、行政訴訟非法證據(jù)的判斷標準

《行政訴訟證據(jù)若干規(guī)定》第58條規(guī)定:“以違反法律禁止性規(guī)定或侵犯他人合法權(quán)益的方法取得的證據(jù)，不能作為認定案件事實的依據(jù)?！边@項規(guī)定為我們判斷非法證據(jù)提供了一個標準。下文將具體分析這個“法定”的標準。

（一）違反法律的禁止性規(guī)定

這里的“違反法律的禁止性規(guī)定”是指違反法律規(guī)范中設定的有關(guān)取證方法的義務性規(guī)范的規(guī)定［4］。我們在理解這個判斷標準時應注意以下幾點:

首先，應當對違反法律禁止性規(guī)定中的“法律”做廣義的理解。這里的法律不僅包括憲法、法律、行政法規(guī)、司法解釋、規(guī)章，也應當包括地方性法規(guī)規(guī)章和國際法等，即法理學上關(guān)于法律概念淵源的研究所涵蓋的范圍。我國目前并未制定統(tǒng)一完善的行政程序法，關(guān)于行政管理的執(zhí)法要求散見于法律、法規(guī)、規(guī)章和司法解釋中，所以應當對這里的“法律”做廣義的解釋。

其次，這里的“禁止性規(guī)定”既包括違反實體法上的禁止性規(guī)定，也包括違反程序法上的禁止性規(guī)定。前者如“先取證，后裁決”是行政法上的一項基本原則，行政機關(guān)在做出具體行政行為時違反這一原則，“先裁決，后取證”;后者如在調(diào)查程序中，調(diào)查人員應當回避卻沒有回避，這是行政法禁止的行為，其收集到的證據(jù)不能作為定案的依據(jù)。

最后，這里的“法律禁止性規(guī)定”主要是指法律的義務性規(guī)范。在法理學上，根據(jù)法律規(guī)范內(nèi)容的不同，可以將法律規(guī)范分為授權(quán)性規(guī)范、義務性規(guī)范、權(quán)義復合性規(guī)范。義務性規(guī)范表現(xiàn)為對義務主體的約束，常常采用“應當”、“必須”、“禁止”、“不得”等表述，義務性規(guī)范可以細分為作為義務和不作為義務。將這里法律的禁止性規(guī)定理解為法律的義務性規(guī)定，既強調(diào)行政機關(guān)在做出具體行政行為時應當履行必要的程序，也強調(diào)行政機關(guān)不得采用法律禁止性的方法收集證據(jù)。

（二）侵犯他人合法權(quán)益

構(gòu)成侵犯他人合法權(quán)益需滿足以下條件:第一，主體要件。行政訴訟是以審查行政機關(guān)的具體行政行為是否合法的訴訟，其依據(jù)的證據(jù)主要是行政機關(guān)在做出具體行政行為時收集的證據(jù)和材料?？梢钥闯?，侵犯他人合法權(quán)益的主體應當是行政機關(guān)。但是我們注意到在某些情況下，第三人也可能成為侵犯他人合法權(quán)益的主體，如第三人以偷拍的方式拍攝他人違章的視頻或照片，然后交給行政機關(guān)，行政機關(guān)以此作為行政處罰的依據(jù)。第二，內(nèi)容要件。必須是合法權(quán)益，非法權(quán)益不存在侵犯的問題。這里的合法權(quán)益應當廣義地理解，不僅涵蓋法律明確規(guī)定的權(quán)利，也應當包含從法律規(guī)定中推定出來的合法權(quán)利。從另一個角度來說，合法權(quán)益既包括實體法上的合法權(quán)益，也包括程序法上的合法權(quán)益。第三，對象。侵犯的必須是“他人”的合法權(quán)益。對于這個“他人”，應理解為公民、法人或者其他組織，但是不包括“侵犯他人合法權(quán)益”的主體。第四，手段。侵犯他人合法權(quán)益的手段必須是非法的，例如以偷拍、偷錄、竊聽等非法手段。

上述兩個標準為我們判斷行政訴訟的非法證據(jù)提供了一個法定的標準，但需要注意上述兩個標準之間是選擇關(guān)系而非遞進關(guān)系，即只要違反其中的一項就應當認定為非法證據(jù)。當然也會存在二者重合的現(xiàn)象，既然違反了其中任何一項就構(gòu)成非法證據(jù)，那么當兩者之間出現(xiàn)重合的時候，理應被認定為非法證據(jù)。

三、行政訴訟非法證據(jù)的類型

（一）行政程序中的非法證據(jù)

1.非法定主體收集或提供的證據(jù)

在行政管理活動中，行使行政權(quán)力的主體非常廣泛，不僅包括行政機關(guān)及其工作人員，也包括依法被授予或者被委托行使行政權(quán)力的公共組織。無論行政職權(quán)的獲得途徑如何，其必須符合法律的規(guī)定。除此之外，在行政訴訟法中對證人、鑒定人的資格有限制，不符合行政訴訟法的規(guī)定而提供證言或鑒定結(jié)論，也可以被視為非法證據(jù)。所以非法主體收集或提供的證據(jù)不僅包括不具有行政執(zhí)法資格或不具有行政執(zhí)法權(quán)的調(diào)查人員收集或提供的證據(jù)，也包括在行政訴訟中非適格主體提供的證人證言或鑒定結(jié)論等。

非法定主體收集或提供的證據(jù)會導致兩種嚴重的后果:一是會導致證據(jù)本身出現(xiàn)瑕疵，不符合證據(jù)的真實性特征，例如由精神或生理存在嚴重缺陷且不能正確表達的人提供的證言就有可能不符合案件事實;二是證據(jù)本身對于案件事實的認定有一定的作用，但由于主體不適合會導致在一定程度上侵害他人合法權(quán)益，不符合程序正義的理念。前者由于存在無法彌補的缺陷應予以排除，后者則不應一律采用非法證據(jù)排除規(guī)則，應當考慮該類證據(jù)的違法程度和對當事人合法權(quán)益的損害程度，充分考慮該證據(jù)程序正義與實體公正的影響，有選擇地予以采納。

2.嚴重違反法定程序的證據(jù)材料

《行政訴訟若干解釋》第30條規(guī)定:“被告嚴重違反法定程序收集的證據(jù)，不能作為認定被訴行政行為合法的依據(jù)?！币勒沾蠖鄶?shù)學者的意見，程序是由步驟、方式、時間和順序組成的，是由行為的時間因素和空間因素所構(gòu)成的［5］。法定程序則是由法律、行政法規(guī)、規(guī)章等規(guī)范性文件規(guī)定的行政程序。違反法定程序從表面上看是違反了法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、規(guī)章等規(guī)范性法律文件對步驟、方式、時間和順序的規(guī)定，從更深層次上看，其不符合程序本身所蘊含的公平正義價值的價值理念。嚴重違反法定程序是嚴重侵害當事人的合法權(quán)益，相比較而言，一般違反法定程序?qū)Ξ斒氯撕戏?quán)益的侵害比較小，法官在認定非法證據(jù)的過程中需結(jié)合各種因素綜合考慮。

目前我國法治水平不高，行政程序法不完善，如果行政機關(guān)因為輕微違法就排除其獲得的證據(jù)，不利于行政機關(guān)履行職責，所以只有嚴重違反法定程序取得的證據(jù)才不能作為定案的依據(jù)。

嚴重違反法定程序應從以下幾方面進行判斷:首先，違反法定程序是否對當事人實體性權(quán)益造成損害。當事人的合法權(quán)益是非法證據(jù)排除主要考慮的因素。如果行政機關(guān)在行政程序中違反法定程序，侵害了當事人的實體性權(quán)益，則屬于嚴重違反法定程序;如果只是行政機關(guān)的輕微違反法定程序，并未對當事人實體性權(quán)益造成損害，則不屬于嚴重違反法定程序。例如，在行政處罰中，行政機關(guān)在作出行政處罰時未告知行政相對人處罰的事實、理由和法律依據(jù)，是對當事人實體性權(quán)益造成實質(zhì)上的損害。其次，是否對當事人程序性權(quán)益造成損害。當事人的程序性權(quán)益包括兩個方面:法定的程序性權(quán)益和正當程序權(quán)益。在存在法定的程序性權(quán)益情況下，行政機關(guān)違反法定程序，即屬于嚴重違反法定程序;在沒有法定程序的情況下，行政機關(guān)的行為應當符合正當程序的理念，如果違反正當程序原則，也屬于嚴重違反法定程序。例如，在行政處罰案件中，行政機關(guān)作出較大數(shù)額的罰款等對行政相對人有重大影響的決定之前，行政機關(guān)負有告知義務，應當告知行政相對人有權(quán)要求進行聽證，如果行政機關(guān)未履行告知義務，屬于損害了當事人的程序性權(quán)益，屬于嚴重違反法定程序。最后，衡量行政機關(guān)及其工作人員的主觀惡性，考慮其違反法律的禁止性規(guī)定是否出于故意的主觀目的。若行政機關(guān)在已知有法定程序的情況下卻惡意不遵守法定程序，“明知故犯”，即屬于嚴重違反法定程序，如“先取證后裁決”是行政行為作出的一般性規(guī)定，行政機關(guān)明知此項原則卻依然“先裁決后取證”。

3.以偷拍、偷錄、竊聽等侵害他人合法權(quán)益手段獲取的證據(jù)材料

《行政證據(jù)規(guī)定》第57條規(guī)定:“以偷拍、偷錄、竊聽等侵害他人合法權(quán)益手段獲取的證據(jù)材料，不能作為定案的依據(jù)?！币酝蹬?、偷錄、竊聽等侵害他人合法權(quán)益手段獲取的證據(jù)材料須符合以下條件時，該證據(jù)不能作為定案根據(jù)。首先，取證手段必須是以偷拍、偷錄、竊聽等手段。在公共場所，公民的隱私權(quán)受到較大限制，所以道路上的電子眼、銀行商場等公共場所的監(jiān)控設備等拍攝的資料不屬于偷拍偷錄。相反，行政執(zhí)法人員半夜?jié)撊氘斒氯说臓I業(yè)場所，在當事人并不知情的情況下獲得的證據(jù)，不能作為定案根據(jù)。其次，侵害了當事人的合法權(quán)益。侵害當事人的合法權(quán)益應當滿足四個要件:主觀上有過錯、侵害行為具有違法性、造成法律所不允許的損害后果、損害行為與損害后果之間存在因果聯(lián)系。

我們在適用這一規(guī)定的時候需要注意到:只有在既采用偷拍、偷錄、竊聽等非法手段，又侵犯了他人合法權(quán)益的情況下，所取得的證據(jù)才是非法證據(jù)，不能作為定案依據(jù);采取偷拍、偷錄、竊聽等手段獲取的證據(jù)，在不侵害當事人合法權(quán)益的情況下，不能被視為非法證據(jù)。

4.以利誘、欺詐、脅迫、暴力等不正當手段獲取的證據(jù)材料

利誘、欺詐、脅迫、暴力等不正當手段是法律禁止的取證手段，違反了法律的禁止性規(guī)定，也侵害了當事人的人身權(quán)等合法權(quán)益，應當被認定為非法證據(jù)。

所謂利誘，是指當事人采用利益引誘的手段獲得的證據(jù)材料。例如“釣魚執(zhí)法”，當事人原本沒有以私家車從事交通運輸?shù)姆欠ㄟ\營意圖，卻在交通執(zhí)法人員或者他人的引誘下從事了非法運營活動，最后遭到行政機關(guān)的處罰。所謂“欺詐”，是指當事人故意捏造虛假情況或歪曲、掩蓋真實情況，使他人陷入錯誤的認識而為的行為［5］?！懊{迫”包括兩層意思:威脅和強迫。前者是指當事人以足以使他人產(chǎn)生恐懼的事實相威脅，后者是通過對他人施加壓力使其處于無法反抗的境地?！氨┝Α笔侵覆捎脷虻葟娏业纳眢w對抗手段使他人作出行為，如在城管執(zhí)法過程中，城管隊員以毆打的方式強制收繳當事人的違法物品。

（二）行政訴訟中的非法證據(jù)

1.違反質(zhì)證規(guī)則的證據(jù)

《行政訴訟法》第31條及《行政訴訟若干解釋》第31條規(guī)定，行政訴訟證據(jù)經(jīng)法庭審查屬實才能作為定案的根據(jù)，未經(jīng)法庭質(zhì)證的證據(jù)不能作為法院裁判的依據(jù)。質(zhì)證是證據(jù)法的核心內(nèi)容之一，也是當事人一項重要的訴訟權(quán)利，在三大訴訟法及司法解釋中都有詳細的規(guī)定。當事人可以通過對提交至法庭的證據(jù)進行詢問、反駁、質(zhì)疑、辨認等方式進行質(zhì)證，以達到勝訴的目的，同時有助于法庭查明案件事實。質(zhì)證是當事人一項不可忽視的訴訟權(quán)利，質(zhì)證的程序是法庭必不可少的程序。若某項證據(jù)沒有經(jīng)過法庭質(zhì)證則應視為非法證據(jù)，法官在定案時不應予以采納。違反質(zhì)證規(guī)則即未進行質(zhì)證的證據(jù)違反了法律的禁止性規(guī)定，也侵犯了當事人的訴訟權(quán)利，不能作為定案的根據(jù)。

2.違反采證規(guī)則的證據(jù)

《行政訴訟證據(jù)若干規(guī)定》第59條規(guī)定:“被告在行政程序中依照法定程序要求原告提供證據(jù)，原告依法應當提供而拒不提供，在訴訟程序中提供的證據(jù)，人民法院一般不予采納?！焙螢椤皯斕峁┒刺峁?何為“一般不予采納”?司法解釋并未給出明確的概念。筆者認為，原告“應當提供而未提供證據(jù)”的原因主要有不信任司法機關(guān)、害怕重要證據(jù)遺失、該證據(jù)對當事人有重大意義而不愿意提交給行政機關(guān)、因客觀原因在行政程序中無法提供證據(jù)?！耙话悴挥璨杉{”意味著如果當事人沒有正當理由而在行政程序中未提供證據(jù)，但是在行政訴訟中提供，此類證據(jù)法院會予以排除。相反，如果當事人在行政程序中因為客觀原因或正當理由沒有發(fā)現(xiàn)證據(jù)，卻在行政程序之后發(fā)現(xiàn)證據(jù)，而后在行政訴訟中提交，法院一般會予以采納?！耙话悴挥璨杉{”也就是說，法院應當結(jié)合當事人不愿提交證據(jù)的理由以及該證據(jù)對發(fā)現(xiàn)事實的作用，根據(jù)具體情況在個案中予以具體適用。

《行政訴訟證據(jù)若干規(guī)定》第60條規(guī)定:“被告及其訴訟代理人在作出具體行政行為后或者在訴訟程序中自行收集的證據(jù);原告或者第三人在訴訟程序中提供的、被告在行政程序中未作為具體行政行為依據(jù)的證據(jù)，均不能作為認定被訴具體行政行為合法的依據(jù)?！薄跋热∽C后裁決”是行政程序的一項基本原則。行政機關(guān)要收集大量的材料，只有在掌握的材料足以證明行政相對人的行為符合法定條件時，方可作出裁決。行政訴訟要審查被訴的具體行政行為的合法性，審查的依據(jù)是行政機關(guān)在行政程序中收集的證據(jù)材料和適用的法律法規(guī)。但是，行政機關(guān)如果在作出具體行政行為后或者在訴訟程序中自行收集證據(jù)，則在一定程度上說明其在作出行政行為時未考慮全部的事實或者出現(xiàn)遺漏現(xiàn)象，作出的具體行政行為存在瑕疵，這樣一方面使行政相對人失去陳述、申辯的機會，另一方面會導致行政機關(guān)濫用權(quán)力的后果。所以，行政訴訟法禁止行政機關(guān)在作出具體行政行為后或者在訴訟程序中自行收集證據(jù)，獲得的證據(jù)應當作為非法證據(jù)予以排除。

3.形式不合法的證據(jù)

《行政訴訟法》第31條規(guī)定:“證據(jù)有以下幾種:（一）書證;（二）物證;（三）視聽資料;（四）證人證言;（五）當事人的陳述;（六）鑒定結(jié)論;（七）勘驗筆錄、現(xiàn)場筆錄。以上證據(jù)經(jīng)法庭審查屬實，才能作為定案的根據(jù)?！备鶕?jù)此規(guī)定，行政訴訟之中法定的證據(jù)形式包括書證、物證等七種?！缎姓V訟若干證據(jù)規(guī)定》第10條至第17條對提出每項證據(jù)的要求做出了具體的規(guī)定。行政機關(guān)收集的證據(jù)不符合法律規(guī)定的形式，或經(jīng)補正仍不符合的，不應當作為定案的根據(jù)。

四、結(jié)語

在大力提倡“依法治國”的背景之下，依法行政對于行政機關(guān)顯得日益重要。隨著法治水平的提高，行政機關(guān)依法行政的水平也在不斷提高。但我們應該注意到，當前我國法律體系中關(guān)于行政程序的規(guī)定不完善，行政機關(guān)在作出具體行政行為的過程中，非法取證的行為時有發(fā)生。非法證據(jù)排除規(guī)則建立的主要目的在于震懾法律實施者，督促其依法行使自己的職權(quán)，保障法律的正確有效實施。我國的行政訴訟中尚未確立非法證據(jù)排除規(guī)則，但在相關(guān)規(guī)定及司法解釋中存在相關(guān)規(guī)定，意味著我們對于行政機關(guān)的非法取證行為有所警惕。整合并完善現(xiàn)有法律規(guī)定，構(gòu)建行政訴訟中的非法證據(jù)排除規(guī)則，是我國目前修改行政訴訟法時急需解決的問題。

［1］鄭旭.非法證據(jù)排除規(guī)則［M］.北京:中國法制出版社，2009:81.

［2］柴發(fā)邦.訴訟法大辭典［M］.成都:四川人民出版社，1989:585.

［3］金誠.行政訴訟非法證據(jù)內(nèi)涵的界定［J］.杭州商學院學報，2002（4）:29－33.

［4］李佑標.論行政非法證據(jù)排除規(guī)則［J］.安徽商貿(mào)職業(yè)技術(shù)學院學報，2003（1）:24－28.

［5］江必新，梁鳳云.行政訴訟法理論與實務［M］.北京:北京大學出版社，2011:647－650.