紀榮榮

（安徽省人大常委會法制工作委員會，安徽 合肥 230022）

地方人大常委會進行知識產權立法始于20世紀90年代，迄今為止，已有28個省市自治區(qū)人大常委會制定有關知識產權方面的法規(guī)39件。2000年3月，九屆全國人大三次會議審議通過了立法法，自2000年7月1日施行。立法法第八條對全國人大及其常委會專屬立法權作了規(guī)定，該條第七項規(guī)定民事基本制度只能制定法律，也就是說民事基本制度屬于全國人大及其常委會專屬立法權限的事項，其他任何機關非經授權，不得進行立法。檢視地方知識產權立法的現狀，無疑在一定程度上有的地方立法權限超出了立法權規(guī)定的限度，染指了不應由自己立法的事項。筆者對這一問題進行初步研究，以期地方立法機關及立法工作者更多的重視，更進一步提高立法質量，推動地方立法健康發(fā)展。

一、知識產權的性質及立法規(guī)范

知識產權是人們對于自己的智力創(chuàng)造成果和經營標記、信譽所依法享有的專有權利。20世紀中期以前，學者們基于知識產權保護對象為智力創(chuàng)造成果的抽象認識，多將知識產權定義為人們對其智力創(chuàng)造的成果所依法享有的專有權利［1］。20世紀90年代以后，有的學者認為，在知識產權名義下的知識產權的各項具體的權利，有的權利也并不完全是基于智力創(chuàng)造成果產生的。因此，學者們對知識產權概念作出新的概括，主要認識有：一是認為知識產權是基于創(chuàng)造性智力成果和工商業(yè)標記依法產生的權利的統稱［2］。二是認為知識產權是人們對于自己的智力活動創(chuàng)造的成果和經營管理活動中的標記、信譽依法享有的權利［3］。三是知識產權是民事主體依據法律的規(guī)定，支配其與智力活動有關的信息，享受其利益并排斥他人干涉的權利［4］。盡管對知識產權認識上不盡一致，但大體反映了知識產權具有如下基本特性，主要是：第一，知識產權是區(qū)別于傳統所有權的一種新型權利，在某種程度上是一種非物質化的財產權，也就是一種基于智力成果、經營標記或知識所產生的權利。第二，知識產權不等于智力創(chuàng)造性成果權，知識產權概念所涵蓋的各項權利并不一定都來自于知識領域，也不一定都是源于智力成果而形成。從權利屬性看，知識產權主要發(fā)軔于智力創(chuàng)造成果與工商經營活動；從權利對象看，其則由創(chuàng)造性成果、經營性標記、信譽以及其他知識信息所構成。第三，知識產權是法定之權，其產生一般須由法律所認可。換言之，并非所有的知識產品都可以成為知識產權的保護對象，在不同歷史時期的不同國家，受經濟、科技、文化等因素影響，知識產權的范圍也有所差異［5］。

（一）知識產權的屬性

一般認為知識產權具有財產權與人身權的雙重屬性。法學界從民事權利體系出發(fā)，將知識產權區(qū)別于財產所有權，對其做出無形財產權的定性分析。物權法第二條規(guī)定：“因物的歸屬和利用而產生的民事關系，適用本法。本法所稱物，包括不動產和動產。法律規(guī)定權利作為物權客體的依照其規(guī)定?！蔽餀喾ㄉ系奈锿ǔＶv是有體物或者有形物，不包括無體物或者無形物，即與精神產品相關的，著作、商標、專利等精神產品，這些不是物權法規(guī)范的對象，主要由專門法律如著作權法、商標法、專利法調整。精神產品雖不屬于物權法的調整范圍，但在有些情況下，物權法也涉及這些精神產品。物權法第二百二十三條規(guī)定，可以轉讓的注冊商標專用權、專利權、著作權等知識產權中的財產權可以出質作為權利質權。在這種情況下，權利也成為了物權的客體［6］。但就知識產權的本質屬性來說，應從私權方面來把握。第一，知識產權的私權本質。世界貿易組織的《知識產權協定》的譯文中宣示“知識產權為私權”［7］，以私權名義強調知識財產私有的法律性質。所謂私權，就是指私的權利：本質上是指它是私人的權利。進一步說，是指民事法律關系的主體，即處于平等地位的人的權利。當國家作為民事主體時，國家與其他民事主體之間也是一種平等關系。其次，它是私有的權利，也就是指民事權利為特定民事主體所享有，是特定人享有的私人權利，而不能是一種所有的人共同享有的公共權利。最后，它是私益的權利，是指與公益相對的個人利益?？偠灾R產權的產生、行使和保護，適用民法的基本原則和基本規(guī)則；知識產權應歸屬于民事權利的范疇。

同時，我們也應該看到，知識產權還具有人權屬性?！妒澜缛藱嘈浴芬约捌渌饕獓H人權公約都賦予了知識產權及相關權利以人權意義①。這包括兩個方面的內容：首先是創(chuàng)造者對自己的智力創(chuàng)造成果所享有的權利；其次是社會公眾分享智力創(chuàng)造活動所帶來利益的權利。這兩項權利緊密聯系在一起，都是國際社會承認的基本人權。進一步分析，首先，知識產權定位為一項普遍的人權，這要求在一國范圍內，任何人都可以憑借創(chuàng)造性勞動而取得權利，一切知識產權主體平等地受到保護；其次，知識產權的保護對象是體現人類尊嚴和價值的智力成果。從另一個方面說，有效地知識產權的保護，提高知識產權保護水平也有助于其他人權的實現。

（二）知識產權的國家層面立法規(guī)范

知識產權法的調整對象是平等主體因創(chuàng)造或使用知識產權法所規(guī)范知識產品而形成的財產關系和人身關系。在立法法釋義中明確將有關知識產權方面的制度，如有關著作權、專利權、商標權等方面的制度作為民事基本制度的重要方面［8］。在立法體例上，從世界范圍來看，對知識產權立法規(guī)范主要有三種做法：一是編入民法典。如1942年《意大利民法典》、1994年《俄羅斯民法典》、1995年《越南民法典》。二是單項立法。世界上多數國家是就知識產權進行單行立法，在英美法系國家基本是以專門法律制度進行規(guī)范的，而大陸法系國家則是在民事基本法下通過制定民事特別法對知識產權加以規(guī)范。三是編纂專門法典。1992年，大陸法系傳統的法國將23個與知識產權相關的單行法規(guī)編纂成統一的法典。該專門編纂的法典并沒有改變其作為民事特別法的基本地位和本質屬性，這一立法模式將對世界各國相關立法帶來重要影響。我國對知識產權法的立法規(guī)范主要采用單行立法的模式，雖然我國民法通則第五章第三節(jié)專門規(guī)定了知識產權，但僅為著作權、商標權、專利權、發(fā)現發(fā)明權及其他科技成果權的列舉性、宣示性條款，并無其他實體性規(guī)定內容。實踐中，關于知識產權的實體性規(guī)范主要通過著作權法、專利法、商標法來完成的。

二、知識產權地方立法的現狀

1982年8月，五屆全國人大常委會第二十四次會議通過了商標法，這是我國知識產權方面的第一部法律。這之后，我國先后制定了專利法、著作權法及相關的法規(guī)、規(guī)章、司法解釋等規(guī)范。同時，我國參加了許多涉及知識產權的國際條約，建立了較完備的知識產權法律法規(guī)體系。地方在知識產權立法方面也做了一些工作，在知識產權三大傳統領域都有所涉獵。

（一）我國專利權地方立法

我國專利權方面的法律有《中華人民共和國專利法》，該法1984年3月由全國人大常委會通過，1985年4月1日起施行；1992年9月、2000年8月、2008年12月分別進行了修正。在專利權地方立法方面，主要有各省、自治區(qū)、直轄市以及省政府所在的市和國務院批準的較大的市的人大及其常委會制定的相關地方性法規(guī)。專利權方面的地方性法規(guī)的名稱大體差別不大，有的是專利保護和促進條例，有的是專利保護條例，也有的是專利管理條例。制定了這些條例的省、自治區(qū)、直轄市包括福建省、甘肅省、廣東省、貴州省、河北省、河南省、黑龍江省、江蘇省、湖北省、遼寧省、山東省、浙江省、山西省、陜西省、江西省、四川省、青海省、湖南省、云南省、安徽省、廣西壯族自治區(qū)、寧夏回族自治區(qū)、新疆維吾爾自治區(qū)、北京市、上海市、天津市、重慶市共27個省區(qū)市。除此之外有的較大的市也制定了一些這方面的地方性法規(guī)。

（二）我國商標權地方立法

我國商標權方面的法律為《中華人民共和國商標法》，該法于1982年8月由全國人大常委會通過，1983年3月1日起施行；1993年2月、2001年10月、2013年8月分別進行了修正。商標法是知識產權三大領域中施行最早的法律。在商標權地方立法方面，浙江、河北、四川、吉林、甘肅、湖北、安徽和重慶等8個省市由省級人大常委會制定了地方性法規(guī)，法規(guī)名稱基本以著名商標認定和保護條例命名，在施行日期上以浙江省1997年為最早，其次是河北省1999年，四川省2002年，吉林省和甘肅省2007年，湖北省和安徽省2008年，重慶市2011年。同樣有的較大的市人大常委會也通過了相關的地方性法規(guī)。

（三）我國著作權地方立法

我國著作權方面的法律有《中華人民共和國著作權法》，該法于1990年9月由全國人大常委會通過，1991年6月1日起施行；2001年10月、2010年2月分別進行了修正。它規(guī)定了我國著作權法的基本制度。在著作權地方立法方面，專門制定了著作權地方性法規(guī)的地方為山東和廣西?！渡綎|省著作權保護條例》于1997年通過，2004年第一次修訂。廣西于1998年通過了《廣西壯族自治區(qū)著作權管理條例》，并在2002年、2004年進行了兩次修訂。

在著作權相關的地方立法方面，一些地方人大常委會也制定了有關地方性法規(guī)，如1992年《吉林省出版管理條例》、1996年《安徽省圖書報刊出版管理條例》、1997年《黑龍江省出版管理條例》、1998年《遼寧省出版管理規(guī)定》、2000年《云南省出版管理條例》、2002年《上海市出版物發(fā)行管理條例》、2005年《江西省出版監(jiān)督管理條例》、2005年《天津市電子出版物管理條例》、2007年《江蘇省軟件產業(yè)促進條例》等。

三、知識產權地方立法存在的誤區(qū)及檢討

從知識產權地方立法總體情況看，大多數地方立法是在2000年立法法實施以后制定或修改的，盡管立法法明確規(guī)定了民事基本制度屬于全國人大及其常委會專屬立法權的事項，但民事基本制度具體主要包括哪些方面并沒有明示，立法實踐中不少地方也意識到知識產權立法應慎重，因此在法規(guī)名稱上有所考慮，如制定專利保護和促進條例，而不是制定實施專利法條例，再如制定著名商標認定和保護條例，而不是制定實施商標法辦法。但認真研究各地相關立法后，我們不難發(fā)現，一些知識產權地方性法規(guī)的規(guī)定超越了立法法規(guī)定的地方立法權限，有些規(guī)定則是不適當的。知識產權的基本特征之一就是地域性，因此，對于知識產權法律規(guī)范，應當在一個國家范圍是完全一致的，知識產權也應受到同樣保護。

立法法第六十四條對地方性法規(guī)的事項作了明確規(guī)定：一是為執(zhí)行法律、行政法規(guī)的規(guī)定，需要根據本行政區(qū)域的實際情況作具體規(guī)定的事項；二是屬于地方性事務需要制定地方性法規(guī)的事項。除立法法第八規(guī)定的全國人大及其常委會專屬立法權的事項外，其他事項國家尚未制定法律或者行政法規(guī)的，省、自治區(qū)、直轄市和較大的市根據本地方的具體情況和實際需要，可以先制定地方性法規(guī)。在國家制定的法律或者行政法規(guī)生效后，地方性法規(guī)同法律或者行政法規(guī)相抵觸的規(guī)定無效，制定機關應當及時予以修改或者廢止。再根據立法法關于全國人大及其常委會專屬立法權的規(guī)定，在知識產權領域，地方立法可以規(guī)范的空間是很小的，更嚴格地來說，在不少方面地方立法是不宜涉足的，有關知識產權的實體性權利地方均不能自行設定。

（一）專利權地方立法的問題

從立法實踐看，在專利權地方立法時對這一民事基本制度事項是有所考慮的，因此，大多使用專利保護和促進條例。地方立法在專利權保護上能有大的作為嗎？答案是否定的。我國專利法對授予專利權的條件、專利的申請、專利申請的審查和批準、專利權的期限終止和無效、專利實施的強制許可、專利權的保護等作了明確規(guī)定，其中第七章專章對專利權的保護范圍、糾紛解決、專利侵權、假冒專利查處及法律責任等都作了規(guī)定。國務院專利法實施細則又對專利法相關條款作了進一步規(guī)定，其中第七章對專利權的保護中政府管理專利工作部門的職責作了規(guī)定。地方立法除了照抄上位法的相關規(guī)定，很難在專利保護方面作出更進一步的法律規(guī)范。特別是2010年國務院對專利法實施細則作了全面修訂后，大多數省市區(qū)的專利保護和促進條例與行政法規(guī)相比已不適應，只有少數省市區(qū)的條例作了相應修改，專利權的地方立法權限非常有限，只能照抄照搬上位法的規(guī)定，難以作出創(chuàng)設性的規(guī)定。這也是由專利權屬基本民事法律制度這一基本特點所決定的。因此，一些地方有關專利保護和促進的法規(guī)更多是在激勵、專利侵權糾紛的解決程序、專利行政部門服務以及監(jiān)督管理上作出一些更具體的規(guī)定，這些內容是不宜運用地方立法予以規(guī)范的。

（二）商標權地方立法的問題

商標權地方立法的主要成果是制定著名商標認定和保護條例。在我國商標法以及商標法實施條例中并沒有規(guī)定著名商標制度，迄今為止，關于著名商標的最權威的出處，是2008年國務院關于印發(fā)國家知識產權戰(zhàn)略綱要的通知中提出的：尊重市場規(guī)律，切實解決馳名商標、著名商標、知名商品、名牌產品、優(yōu)秀品牌的認定等問題。提出著名商標這一概念在法理上應該沒有多少問題，也就是對注冊商標達不到馳名商標條件且在市場上享有較高信譽度，被相關公眾所知曉，依照國家有關規(guī)定可以認定為著名商標。但是，將著名商標認定權賦予地方是有問題的。

知識產權的一個重要特征是地域性，它受到地域的限制，即具有嚴格的領土性，其效力只限于本國境內。從19世紀中后期開始，隨著科技的發(fā)展以及國際貿易的不斷擴大，科技在社會生活中的重要作用日益顯現，有關知識產權交易的國際保護開始受到廣泛重視，到20世紀下半葉，由于地區(qū)經濟一體化乃至于經濟全球化的快速推進，知識產權立法呈現出現代化、國際化的趨勢，由此，知識產權的傳統地域性理念也受到了挑戰(zhàn)，一系列知識產權相關的國際條約和協定應運而生。例如，1968年比荷盧經濟聯盟制定的《比荷盧統一商標法》、1977年非洲知識產權組織通過的《班吉協定》等，使得在一國申請或注冊的專利或商標，同時在所有締約國內享有專有權。特別是1992年歐洲聯盟成員國簽署的《馬斯特里赫條約》，這是歐洲聯盟為實現歐洲經濟一體化所采取的重要行動。將在一個國家取得的商標權有條件延伸到他國或地區(qū)是商標權發(fā)展的新變化。但在一個國家里不同地方授予本地區(qū)取得的注冊商標的不同待遇是有悖市場經濟基本原則的，不僅有違于知識產權法律制度規(guī)定，也與我國構建和完善社會主義市場經濟體制的要求不一致。

在著名商標認定和保護立法中，大家通常會提到馳名商標的概念。馳名商標的意義在于，給予未注冊商標一定程度的保護。最早提出馳名商標保護的是《保護工業(yè)產權巴黎公約》。提出馳名商標是對那些沒有在請求保護國獲得注冊的商標，如果把事實上已廣為人知，經過該國主管機關的認定，該馳名商標的所有人對在先申請或注冊的相同或近似商標，可以要求拒絕注冊、撤銷注冊、禁止使用。這樣，馳名商標的保護一開始就是一個國際問題，保護對象為外國商標。2001年，我國商標法修改時第一次將保護馳名商標制度從立法上確定下來。這是世界經濟一體化、經濟全球化的必然要求，得到世界各國的認同。而著名商標制度顯然是一個與馳名商標制度反其道而行之的制度，它是對已經在國內取得注冊商標的前提下，各地對符合相應條件注冊商標再認定為著名商標。首先，這違反了市場經濟公平競爭的原則。在市場經濟條件下，對于依法取得注冊商標的商品或服務應在同一個起跑線上進行公平競爭，應當依法獲得同等保護。在注冊商標之外，地方對本地商品或服務給予更優(yōu)惠的待遇，這是不正當競爭的行為。其次，地方對本地注冊商品或服務給予著名商標的認定，本質上是一種行政許可。根據行政許可法第十五條第二款的規(guī)定：地方性法規(guī)和省、自治區(qū)、直轄市人民政府規(guī)章，不得限制其他地區(qū)的個人或者企業(yè)到本地區(qū)從事生產經營和提供服務，不得限制其他地區(qū)的商品進入本地區(qū)市場。著名商標制度的存在，顯然與行政許可法的規(guī)定相矛盾。有的地方在招標、政府采購等經濟活動中要求相關商品和服務必須具有著名商標的條件，從而限制了其他地區(qū)的商品和服務進入本地區(qū)。再次，各地認定著名商標沒有多少可比性，著名商標僅具有地區(qū)性。各地著名商標認定條件表面雖大相徑庭，實際上很多差異還是很大的。如規(guī)定“使用該商標的商品近三年的銷售額、納稅額、利潤等主要經濟指標在省內同行業(yè)、同類、同檔商品中處于領先地位”，各省市區(qū)經濟發(fā)展的不平衡，可能導致各地獲得著名商標的商品差異較大，可能一些在本地達不到著名商標認定的商品比外地獲得著名商標認定的商品在國內本行業(yè)各方面指標排名中還要靠前，這種畫地為牢的做法是不利于市場經濟公平競爭的。再有，有的地方規(guī)定商標所有人有嚴格的商標使用和管理制度，所申請的商標近三年無商標使用違法行為；而有的地方則規(guī)定使用該商標的商品近三年沒有出現質量安全事故。這更沒有多少可比性。因此，應當很好研究和討論著名商標制度，廢止這一制度應該更有利于商標權的利用和保護。

（三）著作權地方立法的問題

著作權是基本民事權利，其既有人身權的性質，又具有財產權的性質。從人身權性質來說，就是著作人身權具有不可轉讓性、永久性的特點；從財產權性質來說，就是著作財產權具有可讓與性、有期限性和可繼承性的特點。因此，關于著作權的保護范圍、保護期限、權利的讓渡、著作權糾紛的解決以及法律責任等只能以法律規(guī)定。著作權法第四條明確規(guī)定：著作權人行使著作權，不得違反憲法和法律，不得損害公共利益。國家對作品的出版、傳播依法進行監(jiān)督管理。由此可以看出，對于著作權的法律規(guī)范，由國家作出規(guī)范是符合法理的。

從著作權地方立法的實際看，所作的規(guī)定大多是抄上位法的規(guī)定，屬于地方創(chuàng)設性的規(guī)定幾乎沒有，立法時各方面也明確認識到涉及有關著作權實質性權利的事項地方無權作出規(guī)定。其他地方制定的出版管理方面的地方性法規(guī)，其中涉及到著作權方面的事項，基本一些也是照抄著作權法的有關規(guī)定，更多還是規(guī)范圖書報刊出版、印刷、發(fā)行方面的事項，這些大多是行政法規(guī)和國務院部門規(guī)章或其他規(guī)范性文件已作規(guī)范的。地方作出規(guī)定宣示性意義更大一些。

知識產權地方立法雖然有一定意義，但存在問題也是比較明顯的。鑒于知識產權制度屬于民事基本制度范疇的事項，地方立法不宜進行這方面的立法。我國專利法、著作權法和商標法中沒有明確授權地方作出具體規(guī)定的情況下，地方開展知識產權相關立法是值得研究的一個問題。2001年，我國加入了世界貿易組織，我國在享受權利的同時，也恪守世界貿易組織基本原則和各項協定、協議，切實履行對外承諾，承擔相應的義務。在知識產權領域，我們要遵守《保護工業(yè)產權巴黎公約》、《商標國際注冊馬德里協定》、《專利合作條約》、《保護植物新品種國際公約》、《保護文學藝術作品伯爾尼公約》、《保護表演者、錄音制品制作者與廣播組織公約》、《集成電路知識產權條約》和世界貿易組織協定中《與貿易有關的知識產權協議》的規(guī)定。也正是適應這種新形勢的要求，我國知識產權法律制度近些年都作了相應的修改和完善。地方立法在這方面可以施展的空間是很小的，能起到的作用也非常有限，至多是作一些宣示性的規(guī)定，如果需要對知識產權行政管理工作提出一些要求或規(guī)范，通過部門規(guī)范性文件對知識產權行政管理監(jiān)督作相應規(guī)定應該更為恰當些。地方立法資源十分有限，立法權限也比較明確，知識產權地方立法當慎行。

注 釋

①參見【美】奧德麗·R·查普曼：《將知識產權視為人權：與第15條第1款第3項有關的義務》，國家版權局主辦：《版權公報》，2001年第3期。

［1］ 鄭成思.知識產權法教程［M］.北京：法律出版社1993：1.

［2］ 劉春田.知識產權法［M］.北京：高等教育出版社，2000：3.

［3］ 吳漢東.知識產權法學［M］.北京：北京大學出版社，2000：1.

［4］ 張玉敏.知識產權法教程［D］.重慶：西南政法大學2001：1.

［5］ 吳漢東.知識產權法［M］.北京：法律出版社，2011：5.

［6］ 胡康生.中華人民共和國物權法釋義［M］.北京：法律出版社，2007：25.

［7］ 石廣生.中國加入世界貿易組織知識讀本（二）［M］.北京：人民出版社，2002：384.

［9］ 張春生.中華人民共和國立法法釋義［M］.北京：法律出版社，2000：53.