陸揚(yáng)捷

摘 要：商法的地位是指商法是否是獨(dú)立的法律部門(mén)。關(guān)于商法的地位，一直是理論界爭(zhēng)論不休的問(wèn)題，這些雖然有些學(xué)術(shù)“門(mén)派”之爭(zhēng)的嫌疑，但研究上述商法的基本理論問(wèn)題，對(duì)于立法有著重大意義。本文將從漫長(zhǎng)的商法發(fā)展歷史中萃取幾個(gè)經(jīng)典片段并加以思考和整編，試圖理出一個(gè)清晰的脈絡(luò)，并以商法立法現(xiàn)狀為參證，從而得出商法是獨(dú)立的法律部門(mén)的結(jié)論。

關(guān)鍵詞：商事立法；歷史；民商合一；民商分立

1 商法發(fā)展的歷史淵源

1.1 商法興起的歷史淵源

現(xiàn)代世界商法可分為三大法系，即大陸商法法系和英美商法法系，。[1]調(diào)整商業(yè)關(guān)系的法律，在古代就已經(jīng)產(chǎn)生。如古巴比倫法律中關(guān)于商業(yè)方面的法規(guī)就很發(fā)達(dá)，后來(lái)地中海沿岸各國(guó)均以巴比倫法為藍(lán)本制定了相應(yīng)的商業(yè)法規(guī)。

公元12、13世紀(jì)，歐洲各國(guó)城市中的商法起源于中世紀(jì)的商人習(xí)慣法，標(biāo)志著近代商法的開(kāi)端，意大利是最早形成商法的地方。13世紀(jì)，意大利各自治城市出現(xiàn)了有組織的商人團(tuán)體，如商會(huì)，經(jīng)常發(fā)布調(diào)整工商業(yè)活動(dòng)的規(guī)章。 [3]在這些規(guī)章中，滲透著羅馬法的內(nèi)容和商業(yè)習(xí)慣。①

商法是商品經(jīng)濟(jì)發(fā)展到一個(gè)新高度時(shí)，為適應(yīng)經(jīng)濟(jì)生活的需要，在城市的出現(xiàn)，商人階層的形成及宗教的影響等諸多因素的共同作用下得以產(chǎn)生的。它起源于中世紀(jì)商人法，而非羅馬法，在起源上獨(dú)立與民法，而非脫胎于民法。[4]

1.2 19至20世紀(jì)商法在西方主要資本主義國(guó)家的發(fā)展

1、德國(guó)商法典的制定

15世紀(jì)后，伴隨著資本主義經(jīng)濟(jì)的興起和商品貿(mào)易的繁榮，統(tǒng)一的民族國(guó)家的形成，統(tǒng)一市場(chǎng)的形成及貿(mào)易發(fā)展的迫切需要，[6]有力地推動(dòng)了了商事成文法的制定。19世紀(jì)，德國(guó)采取了民商分立的立法體例，分別制定了民法典和商法典。代表性的有1727年《普魯士海商法》、1751年《普魯士票據(jù)法》、1776年《普魯士保險(xiǎn)法》、1861年《普通德意志商法典》。1794年《普魯士邦法》關(guān)于商法的規(guī)定可謂開(kāi)創(chuàng)了一個(gè)全新的時(shí)代， 而1861年《普通德意志商法典》的生效，標(biāo)志著德國(guó)商法無(wú)論是在理論上還是立法上都已經(jīng)較為成熟的發(fā)展起來(lái)了。

而此時(shí)的德國(guó)，由于在民法典的制定等問(wèn)題上，法學(xué)界還在進(jìn)行著激烈的爭(zhēng)辯，民法典遲遲未能出臺(tái)?？梢?jiàn)商法不是從民法中分離出來(lái)的。商法一經(jīng)產(chǎn)生，它就獨(dú)立存在，與民法平等發(fā)展。②

2、美國(guó)統(tǒng)一商法典的制定

美國(guó)統(tǒng)一州法委員會(huì)和美國(guó)法學(xué)會(huì)共同推出的《統(tǒng)一商法典》是在美國(guó)最有影響的商事立法文件。盡管它是一部民間立法，但是由于所有各州都已經(jīng)全部或者部分地采納了該部法典的內(nèi)容作為本州立法，因此它對(duì)統(tǒng)一美國(guó)領(lǐng)域的法律規(guī)則起到了重要作用。

美國(guó)律師協(xié)會(huì)于1889年成立了統(tǒng)一州法全國(guó)委員會(huì)，該委員會(huì)的工作卓有成效，先后向各州推薦了包括統(tǒng)一合伙法、信托法、證券法、證據(jù)規(guī)則、電子交易法、仲裁法、沖突法、商業(yè)秘密保護(hù)法等。1923年，美國(guó)法學(xué)會(huì)成立后將與商業(yè)活動(dòng)密切相關(guān)的判例法進(jìn)行了綜合整理，編纂成了各種判例法匯編，稱(chēng)為《法律重述》，主要涉及合同、侵權(quán)、財(cái)產(chǎn)、擔(dān)保、代理、信托等內(nèi)容。③上述兩個(gè)機(jī)構(gòu)還共同擬制了一些重要的法律文件，其中最重要的合作成果就是1952年完成的《統(tǒng)一商法典》，[7]成為各國(guó)立法爭(zhēng)相學(xué)習(xí)與模仿的對(duì)象。

1.3 商法在我國(guó)的發(fā)展

1、清末商法在我國(guó)的發(fā)展情況

1904年，清政府頒布了《欽定大清商律》， 1908年清政府聘請(qǐng)日本法學(xué)家志田鉀太郎起草了《大清商律草案》，但未頒布實(shí)施。

2、中華民國(guó)時(shí)期的商事法律制度

南京臨時(shí)政府制訂與頒布了一系列發(fā)展經(jīng)濟(jì)的法令，如《商事注冊(cè)章程》。北洋政府公布實(shí)施了部分《大清商律草律》，及《公司條例》。南京國(guó)民政府制定了如《公司法》、《票據(jù)法》、《破產(chǎn)法》等單行法規(guī)。

2 商法獨(dú)立是歷史的選擇，是社會(huì)生活需要的產(chǎn)物

許多學(xué)者對(duì)商法的獨(dú)立地位持否定態(tài)度，極力主張中國(guó)應(yīng)當(dāng)實(shí)行民商合一的立法體例，其依據(jù)的原因和條件無(wú)非有以下幾個(gè)：第一，民法具有強(qiáng)大的擴(kuò)張性和包容性，面對(duì)此特性，商法有喪失自己獨(dú)立性的危險(xiǎn)。第二，隨著商品經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，法律不宜再為主體身份提供特定保護(hù)。第三，大量的商事法規(guī)破土而出，架空了商法典的內(nèi)容，獨(dú)立的商法典變得徒有虛名，從而喪失了與民法典分庭抗禮的力量。

上述理由看似充分，但仔細(xì)分析發(fā)現(xiàn)無(wú)法自圓其說(shuō)。首先，民法的擴(kuò)張性與包容性并非是無(wú)限的。認(rèn)為民法能將不斷涌現(xiàn)出來(lái)的各種所有財(cái)產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系都納入自己的調(diào)整范圍未免過(guò)于自信。民法與商法有很大的不同。第一，民法是人法，其基本目標(biāo)和價(jià)值取向在于對(duì)私權(quán)的維護(hù)和人性的關(guān)懷，人身權(quán)是第一位的，其次才是財(cái)產(chǎn)權(quán)。而商法從誕生之日起就深深刻上了商品經(jīng)濟(jì)的烙印。第二，民法中的有關(guān)學(xué)說(shuō)和理論并不能擴(kuò)張適用于任何一個(gè)新出現(xiàn)的財(cái)產(chǎn)關(guān)系。如商號(hào)權(quán)，營(yíng)業(yè)權(quán)、商譽(yù)權(quán)等就無(wú)法用民法中的物權(quán)、債權(quán)、知識(shí)產(chǎn)權(quán)等加以調(diào)整。第三，民法保證民風(fēng)善良的宗旨與商法保證“以利為先”的宗旨之間具有內(nèi)在矛盾。

其次，認(rèn)為“商人的特殊地位開(kāi)始逐步消失，商人的特殊地位開(kāi)始逐步消失”的觀點(diǎn)也存在問(wèn)題。的確，商法源起于商人法，但現(xiàn)代意義的商法已經(jīng)不是專(zhuān)屬商人的屬人法，而是以一切商事活動(dòng)和商事關(guān)系為調(diào)整范圍的，商事行為也非只有職業(yè)商人才可為之，任何實(shí)施了商事行為的人，都會(huì)受到商法的管轄。

最后，以商法典的沒(méi)落來(lái)說(shuō)明民商應(yīng)該合一也與實(shí)際不符。商法典衰敗理論是有一定根據(jù)。但是商法典的沒(méi)落并不代表了整個(gè)商法失去了獨(dú)立地位，失去了活力?！吧谭ǖ母母锊皇莵?lái)自商法典本身的完整，而是來(lái)自法典以外的單行立法”。20世紀(jì)以來(lái)，關(guān)于股份公司、匯票、本票、支票、提單、商標(biāo)、證券交易、保險(xiǎn)、租賃等方面的立法是通過(guò)單行法規(guī)的凡是與已制定的頒行的。就眾多上市單行法而言，商法是越來(lái)越重要了，將眾多的商事單行法并入民法典只能導(dǎo)致民法體系的膨脹及混亂，會(huì)扭曲了傳統(tǒng)意義上的民法體系。商法典是商法的主要淵源，但不是唯一淵源，以商法典這一形式意義上的商法后退來(lái)描述實(shí)質(zhì)意義上的商法整體作用，很顯然是錯(cuò)誤的。

綜上所述，從理論和現(xiàn)實(shí)來(lái)看，否定商法獨(dú)立地位的理論是站不住腳的。

3 結(jié)論

歷史和現(xiàn)實(shí)的需要決定了每一部法律的產(chǎn)生及每一個(gè)法律部門(mén)的出現(xiàn)，一個(gè)法律部門(mén)是否獨(dú)立是由現(xiàn)實(shí)所需決定的，而非由法學(xué)家的邏輯推理所能決定?；谝陨鲜聦?shí)及理由，我們認(rèn)為，商法獨(dú)立是歷史的選擇，是應(yīng)社會(huì)生活需要的產(chǎn)物，商法應(yīng)是獨(dú)立的法律部門(mén)。

注釋

①由嶸.外國(guó)法制史[M].北京：北京大學(xué)出版社，2007：124.

②范健，王鍵文.商法基礎(chǔ)理論專(zhuān)題研究[M].北京：高等教育出版社，2005：21.

③蘇號(hào)朋.美國(guó)商法—制度、判例與問(wèn)題[M].北京：中國(guó)法制出版社，2000：4.

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