趙雙閣 艾 嵐

隨著數(shù)字傳播技術(shù)的日趨成熟，為實現(xiàn)電信網(wǎng)、互聯(lián)網(wǎng)和有線電視網(wǎng)三大網(wǎng)絡(luò)相互滲透、相互兼容、交叉進(jìn)入提供了技術(shù)保障。在這個“三網(wǎng)融合”為標(biāo)志的網(wǎng)絡(luò)一體化背景下，電信網(wǎng)、互聯(lián)網(wǎng)和有線電視網(wǎng)在提供服務(wù)方式、服務(wù)內(nèi)容方面的差異日趨縮小，深刻影響廣播組織權(quán)的控制范圍和公正實施，帶來一系列的法律問題。

一、網(wǎng)絡(luò)廣播的界定

流媒體技術(shù)的發(fā)明，將網(wǎng)絡(luò)傳輸提升到一個全新的境界，能實現(xiàn)連續(xù)、不間斷將聲音、圖像等信息由服務(wù)器向網(wǎng)絡(luò)終端用戶進(jìn)行傳輸，而不必等到整個文件全部下載完畢。于是，網(wǎng)絡(luò)廣播橫空出世，極度繁榮了網(wǎng)絡(luò)。

(一)網(wǎng)絡(luò)廣播

何謂網(wǎng)絡(luò)廣播?目前學(xué)界對此尚無統(tǒng)一定義。我國臺灣學(xué)者孫遠(yuǎn)釗認(rèn)為“網(wǎng)絡(luò)廣播是指運(yùn)用串流技術(shù)將影音或視聽數(shù)字檔案透過因特網(wǎng)系統(tǒng)所從事的散布或播送。這其中包括了同步播送、交互式播送(或異步播送，即依照用戶所選擇的時間、地點或裝置、特定節(jié)目或曲目來播送，如music on demand(MOD)等)、訂閱式和非訂閱式等各種型態(tài)。”(孫遠(yuǎn)釗，2010:62)大陸學(xué)者陳弘認(rèn)為，網(wǎng)絡(luò)廣播(簡稱網(wǎng)播)是數(shù)字化信息時代的產(chǎn)物，指的是通過在互聯(lián)網(wǎng)站點上架設(shè)廣播服務(wù)器，在服務(wù)器上運(yùn)行節(jié)目播送軟件，將節(jié)目廣播出去，訪問者在自己的計算機(jī)上運(yùn)行節(jié)目接收軟件，訪問該站點，收聽，收看、閱讀廣播信息陳泓，2003:46)。陳娜博士認(rèn)為，網(wǎng)播是網(wǎng)絡(luò)廣播、網(wǎng)絡(luò)電視、網(wǎng)絡(luò)電影等基于互聯(lián)網(wǎng)的音頻、視頻或兩者結(jié)合的信息傳播方式(陳娜，2009:12)。不過，筆者認(rèn)為，最為權(quán)威的界定當(dāng)屬世界知識產(chǎn)權(quán)組織(WIPO)在2004年討論《關(guān)于保護(hù)廣播組織的條約經(jīng)修訂的合并案文》中，根據(jù)美國的提案，對其進(jìn)行的定義:“網(wǎng)播”系指以有線或無線的方式，通過計算機(jī)網(wǎng)絡(luò)，使公眾能基本同時得到所播送的聲音，或圖象，或圖象和聲音，或圖象和聲音表現(xiàn)物。此種播送如果加密，只要網(wǎng)播組織或經(jīng)其同意向公眾提供解密的手段，即應(yīng)被視為“網(wǎng)播”①WIPO Doc SCCR/12/2，para 2.12(October 4，2004).。該定義表明，在當(dāng)今的技術(shù)環(huán)境下，獲取載有節(jié)目的信號流只需要少量的活動即可實現(xiàn)，即由接收者來激活或啟動通過電信渠道的播送?！笆构姟焙汀盎就瑫r”等內(nèi)容，是用來將定義限定在可同時由多名接收者接收實時網(wǎng)流這一情況。接收者可以在某一具體時間登錄節(jié)目流，并接收傳來的任何內(nèi)容，但不能以其他方式影響該節(jié)目流(即排除互動式網(wǎng)絡(luò)播放錄音制品或視聽制品的行為)。這一定義把“讓人們能得到播送內(nèi)容”的行為僅限于通過計算機(jī)網(wǎng)絡(luò)(根據(jù)其性質(zhì)既可通過有線，也可通過無線方式進(jìn)行)的此種活動。

(二)分類

對于網(wǎng)絡(luò)廣播的認(rèn)識，世界知識產(chǎn)權(quán)組織早在1999年4月就認(rèn)定，網(wǎng)絡(luò)廣播實際上是對傳統(tǒng)陸地廣播、有線廣播或衛(wèi)星廣播方式的模仿和擴(kuò)張，大致分為以下六種①WIPO Doc SCCR/2/6，p.26-27.:

其一，類似于陸地廣播電臺，以具備播音員、新聞、信息和音樂節(jié)目為特點的網(wǎng)絡(luò)廣播電臺。例如，英國的Virgin Radio，http//:www.virgin radio.com;Eclectic Radio Corporation at http://www.gogaga.com;Zero24-7 at http://www.zero24-7.org。

其二，可能包括制作或歸檔的節(jié)目的網(wǎng)絡(luò)廣播電臺，例如，the World Radio Network at http://www.wrn.org/ondemand，它給聽眾提供從歐洲到澳大利亞和新西蘭等十幾個國家國際公共廣播電臺的節(jié)目。

其三，一些轉(zhuǎn)播廣播電臺信號的網(wǎng)絡(luò)廣播電臺。其中，broadcast.com(http://www.broadcast.com)是這類網(wǎng)播者中最大的一個，它在網(wǎng)上轉(zhuǎn)播400多家無線廣播電臺、40多家電視臺和網(wǎng)絡(luò)公司的信號。還有一家網(wǎng)站名為Qradio(at http://www.qradio.com)，是由著名音樂家、作曲家和制作人Quincy Jones創(chuàng)建的，聚焦于將世界音樂傳播給全球的聽眾。該網(wǎng)站轉(zhuǎn)播南非、巴西、克羅地亞和捷克等的國家的廣播節(jié)目。

其四，通過互聯(lián)網(wǎng)傳播自己節(jié)目的廣播電臺。這種世界性的廣播包括加納Joy Online(http://www.joy997fm.com.gh);澳大利亞的電臺有 http://www.safm.com.au和 http://www.3ak.com.au;西班牙的巴塞羅那 Catalunya Radio(http://www.catradio.es);比利時電臺(http://urgent.rug.ac.be from Gent);羅馬尼亞的 RadioVest(http://www.radiovest.ro);南斯拉夫 Radio B92(http://www.siicom.com/odrazb/)和加拿大電臺(http://www.usc.uwo.ca/chrw，它還包括廣播電視信號)。

其五，一些聯(lián)系不斷提供音樂頻道節(jié)目的網(wǎng)播組織，同時它們還提供與廣播節(jié)目內(nèi)容相關(guān)的超文本鏈接網(wǎng)站。這些網(wǎng)站常常在文本框內(nèi)注明所播放的音樂的信息，包括藝術(shù)家的姓名、歌曲名稱和專輯名稱等。這些網(wǎng)站往往還給觀眾提供網(wǎng)絡(luò)零售商的鏈接地址，以便于聽眾通過網(wǎng)絡(luò)向這些零售商購買所播放的音樂。例如，這些網(wǎng)播組織包括FlashRadio(http://www.flashradio.com);NetRadio(http://www.netradio.com);Rolling Stone Radio(http://www.rsradio.com);Spinner(http://www.spinner.com.)等等。

其六，將自己創(chuàng)造的節(jié)目只在互聯(lián)網(wǎng)提供的其他網(wǎng)絡(luò)組織。例如，英國喜劇音頻節(jié)目Giant Steps(http://www.giantsteps.co.uk)。

另外，我們還可以根據(jù)網(wǎng)絡(luò)廣播的形式進(jìn)行以下劃分，如:重播，轉(zhuǎn)播，點播，網(wǎng)絡(luò)同步廣播等。

二、網(wǎng)絡(luò)廣播規(guī)范模式的比較法觀察

(一)限定某些網(wǎng)絡(luò)廣播加以保護(hù)

如根據(jù)英國《版權(quán)、設(shè)計及專利法案》(2003修訂)的規(guī)定，廣播節(jié)目被認(rèn)為是像文學(xué)、藝術(shù)等類的單獨(dú)作品，即特殊的版權(quán)作品。因此，在英國，其他類型作品所享有的權(quán)利，廣播節(jié)目也能享有。該法“版權(quán)之存續(xù)、權(quán)屬及存續(xù)期間”章節(jié)中，第6條(1)本編所稱之“廣播”是指對可視圖像、聲音或其他信息的電子傳輸，其——(a)能夠為社會公眾同步、合法接收，或者(b)僅在傳輸實施者所決定的時間內(nèi)向社會公眾傳輸，此條所稱廣播不被第(1A)款所排除，并且涉及廣播的規(guī)定兼應(yīng)以此解釋。(1A)規(guī)定，“廣播”之定義所排除的情況是指任何經(jīng)由互聯(lián)網(wǎng)進(jìn)行的傳輸，而下列情況除外:(a)互聯(lián)網(wǎng)的傳輸與其他手段的傳輸同步進(jìn)行，(b)對于時事的即時傳輸，或者(c)被記錄下來的移動圖像或聲音構(gòu)成傳輸實施者所提供的節(jié)目服務(wù)的組成部分，而此種服務(wù)所提供的節(jié)目是由前述實施者所確定的時間進(jìn)行傳播的(翻譯組，2011:570)。因此，通過網(wǎng)絡(luò)同步傳輸或?qū)崟r傳輸，如IPTV、同步廣播、網(wǎng)播等行為，都能獲得廣播定義的涵蓋。英國通過這種擴(kuò)展廣播定義的方式將版權(quán)保護(hù)延伸至網(wǎng)絡(luò)領(lǐng)域，且將版權(quán)賦予內(nèi)容的提供者而非廣播組織。這種保護(hù)形式同TRIPS協(xié)議對廣播組織的保護(hù)模式很類似。

(二)采用技術(shù)中立的定義方法

例如，2008年，為了適應(yīng)數(shù)字環(huán)境中的技術(shù)進(jìn)步，新西蘭修改了它的版權(quán)法。早在2002年，一份報告遞交到新西蘭政府，建議對1994年的版權(quán)法進(jìn)行必要的修改。為了在傳播環(huán)境中達(dá)到技術(shù)中立，這份工作報告提出了幾項建議措施:提供一個獨(dú)立的網(wǎng)播權(quán);修改“有線節(jié)目服務(wù)”的定義明確包括網(wǎng)播或用一個寬闊的技術(shù)中立的傳播權(quán)來替代廣播和有線電視節(jié)目權(quán)，將廣播、有線電視節(jié)目服務(wù)、網(wǎng)播或未來多種技術(shù)促成的各種傳播方式涵蓋進(jìn)來?；诖耍挛魈m政府報告建議刪除現(xiàn)存的廣播定義以便能涵蓋網(wǎng)播即流媒體傳送:“鑒于數(shù)字世界中傳播的日漸重要，建議修改法案包括一個技術(shù)中立的傳播權(quán)和一個能夠獲得版權(quán)保護(hù)的傳播作品的對應(yīng)類別，以替代有關(guān)廣播和有線電視節(jié)目服務(wù)的現(xiàn)行以技術(shù)為特征的條款?！苯Y(jié)果，為了在傳播領(lǐng)域獲得技術(shù)中立，有關(guān)承載受版權(quán)保護(hù)的廣播電視節(jié)目信號的廣播定義被刪除了。類似于英國，新西蘭也將廣播節(jié)目作為獨(dú)立的作品，但是他們用“通訊作品”這個詞匯而非“廣播節(jié)目”來表達(dá)。新西蘭版權(quán)法把所有的權(quán)利賦予傳播作品的作者。依據(jù)該法案，通訊作品就像英國一樣被認(rèn)作作品，創(chuàng)造通訊作品的人被認(rèn)為是版權(quán)權(quán)利主體。因為，依據(jù)英國1988年《版權(quán)、設(shè)計及專利法案》，一個節(jié)目或內(nèi)容的提供者將被作為像創(chuàng)作廣播節(jié)目的人一樣的廣播者，所以，新西蘭也將作者的版權(quán)拓展至通過流媒體技術(shù)利用他們的作品，所有的版權(quán)都被賦予內(nèi)容或作品的所有者而非廣播組織①M(fèi).Sakthivel.Webcasters’protection under copyright-A comparative study.Computer Law ＆ Security Review，Vol.27，pp.479-496，2011。另外，遵循最為典型的技術(shù)中立立法方法的還有西班牙《著作權(quán)法》第126條第1款規(guī)定:“廣播組織享有以任何技術(shù)方法轉(zhuǎn)播其廣播的專有權(quán)利”;瑞士《著作權(quán)法》第37條規(guī)定:“廣播組織應(yīng)當(dāng)享有轉(zhuǎn)播其廣播的專有權(quán)?！雹诟鶕?jù)瑞典學(xué)者的解釋，這一權(quán)利包括所有形式的電信傳播，包括同步或其他形式的轉(zhuǎn)播。;波蘭《著作權(quán)法》第97條規(guī)定:“廣播組織享有轉(zhuǎn)播權(quán)，包括由另一廣播或電視組織進(jìn)行的轉(zhuǎn)播。”

(三)采用版權(quán)形式保護(hù)

例如，美國版權(quán)法對“廣播”、“網(wǎng)絡(luò)傳播”行為的規(guī)范采取將發(fā)行權(quán)和公開表演權(quán)結(jié)合的方式進(jìn)行立法。如該法第101條規(guī)定，“表演作品指直接地或利用任何裝置或方法朗誦、表演、演奏、舞蹈或者演出作品;作品為電影或其他音像作品，指以任何連續(xù)的方式展示其圖像或使人聽到其配音;公開表演或展出作品是指:(1)在對公眾開放的場所，或者在超出一家庭及其社交關(guān)系正常范圍的相當(dāng)數(shù)量人的任何聚集地點表演或展出作品;或者(2)利用任何裝置或方法向第(1)項規(guī)定之地點或不同地點以及是否可以在同一時間或不同時間內(nèi)接收到該表演或展出?！痹摋l文明確無誤地包括了“廣播”和“信息網(wǎng)絡(luò)傳播”，因為“這里的‘表演’不僅有我們一般理解的‘活’表演，如演員的演唱、舞蹈等，還有‘機(jī)械’表演，如錄音機(jī)、錄像機(jī)、廣播、電視或衛(wèi)星傳播等設(shè)備來‘表演’作品”(李明德，2003:239)另外，1995年，美國國會通過了《錄音制品數(shù)字表演權(quán)法案》(DPRSRA)，該方案修改了《版權(quán)法》第106條，使其包含了“通過數(shù)字化視聽傳輸裝置公開表演版權(quán)［錄音］作品”③17 U.S.C.§ 106(6)(2000).。在1998年國會通過了數(shù)字千年版權(quán)法案(DMCA)，進(jìn)一步修改了美國版權(quán)法第114條。由此，廣播組織者可以對網(wǎng)絡(luò)廣播和提供在線視頻服務(wù)的互聯(lián)網(wǎng)視頻提供者免費(fèi)公開表演行為獲得補(bǔ)償④17 U.S.C.§ 114(d)(1)-(3)(2000).。另外還因為，美國版權(quán)法將廣播電視節(jié)目視為作品。就拿體育比賽節(jié)目來說，只要它是在轉(zhuǎn)播體育比賽的同時錄制的，即以某種形式固定下來(錄像帶、膠卷或磁盤等)就能受到版權(quán)法的保護(hù)⑤參見 House Report 94-1476，52(1976).?！懊绹鏅?quán)法認(rèn)為:賽事的節(jié)目制作者在考慮如何錄制體育賽事時運(yùn)用了充分的創(chuàng)造力和獨(dú)創(chuàng)性，因此屬于受版權(quán)保護(hù)的作品?！?宋海燕，2011:32)例如，在iCrave TV案⑥1999年，加拿大iCrave TV公司將利用天線獲取的加拿大和美國17個廣播組織的節(jié)目信號數(shù)字化后同步上傳至互聯(lián)網(wǎng)向公眾傳播(網(wǎng)絡(luò)轉(zhuǎn)播信號的獲取時間與廣播信號的接受時間相差約10-15秒)。美國的電視臺和電視制造商首先組成聯(lián)盟訴訟該公司，繼而NBA和NFL也對其提起版權(quán)訴訟，訴稱iCrave TV直接或間接侵犯原告根據(jù)版權(quán)法所享有的專有權(quán);同時，他們還認(rèn)為被告的行為還構(gòu)成了商標(biāo)侵權(quán)，因為公眾對iCrave TV的來源會產(chǎn)生誤解，以為該公司的網(wǎng)站是原告的電視臺所贊助的或經(jīng)過其授權(quán)許可的。參見 Twentieth Century Fox Film Corporation，et al.，Plaintiffs，v.iCrave TV，et al.，Defendants，National Football League，et al.，Plaintiffs，v.Tvradionow Corporation，d/b/a iCrave.com，d/b/a Tvradionow.com，et al.，53 U.S.P.Q.2d 1831(W.D.Pa.2000.)中，賓尼法尼亞州聯(lián)邦地區(qū)法院支持原告提起的版權(quán)和商標(biāo)權(quán)侵權(quán)損害賠償請求，并發(fā)出禁令，要求iCrave TV立即停止在美國轉(zhuǎn)播受版權(quán)保護(hù)的電視節(jié)目。

(四)賦予廣播組織信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)

例如，2001年5月21日，歐盟通過《協(xié)調(diào)信息社會中版權(quán)與相關(guān)權(quán)指令》，參照WCT在其第3條第2項d款規(guī)定了“向公眾傳播權(quán)”，即成員國應(yīng)規(guī)定廣播組織就其廣播的錄制品享有授權(quán)或禁止他人通過有線或無線的方式向公眾提供，使公眾可以在個人選定的時間和地點獲得該節(jié)目，無論該廣播是以有線還是以無線方式傳播的，包括電纜傳播及衛(wèi)星傳播方式⑦Directive 2001/29/EC of the European Parliament and of the Council Directive on the Harmonization of Certain Aspects Copyright and Related Rights in the Information Society，2001 O.J.(L167)10，article 3.。另外，該指令在其序言第23段中還特別強(qiáng)調(diào)“對該權(quán)利應(yīng)作廣義的理解，它覆蓋了所有向傳播發(fā)生地之外的公眾進(jìn)行傳播的行為，該權(quán)利應(yīng)當(dāng)包括就某一作品通過有線或無線形式向公眾進(jìn)行的包括廣播在內(nèi)的任何此種傳輸或傳播”⑧Ibid.，Recitals para.23.。另外，匈牙利《著作權(quán)法》第80條、瑞典《著作權(quán)法》第48條、意大利《著作權(quán)法》第79條⑨匈牙利《著作權(quán)法》第80條規(guī)定:通過電纜或以任何其他方式向公眾提供其節(jié)目，使公眾成員可以在其個人選定的時間和地點獲得該節(jié)目的行為，應(yīng)當(dāng)經(jīng)過廣播電視組織的許可。瑞典《著作權(quán)法》第48條規(guī)定:對于已固定的廣播，廣播組織享有許可以有線或無線方式向公眾傳播，使公眾中的成員能夠在其個人選定的時間和地點獲得固定的廣播的權(quán)利。意大利《著作權(quán)法》第79條:對于已固定的廣播，廣播組織享有以有線或無線方式向公眾傳播，是公眾中的成員能夠在其個人選定的時間和地點獲得被固定的廣播的專有權(quán)利。等，都賦予廣播組織以信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)。

(五)紛繁復(fù)雜的國際條約

由于《伯爾尼公約》和《羅馬公約》制定時的技術(shù)所限，尚沒有出現(xiàn)數(shù)字和網(wǎng)絡(luò)傳播技術(shù)，所以它們中的廣播方式僅限于無線廣播或傳播。不過，由于互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的出現(xiàn)和發(fā)展，這兩個公約遠(yuǎn)遠(yuǎn)不能適應(yīng)新情況的需要。正像世界知識產(chǎn)權(quán)組織指出:“由于新技術(shù)的發(fā)展導(dǎo)致不同于傳統(tǒng)方式的傳播方式的出現(xiàn)，因而有必要補(bǔ)充、澄清某些《伯爾尼公約》中的權(quán)利義務(wù)，以擴(kuò)展向公眾傳播的權(quán)利，全面覆蓋向公眾傳播的作品種類和傳播方式。”①WIPO doc.Basic Proposal For The Substantive Provisions Of The Treaty On Certain Questions Concerning The Protection Of Literary And Artistic Works To Be Considered By The Diplomatic Conference，CRNR/DC/4，Aug1996，notes10.14.〔EB/OL〕.〔2012-2-14〕.http:www.wipo.int/edocs/mdocs/dipl/conf/en/crnr_de/erne_dc_4.Pdf.對此，WCT的第8條明確規(guī)定“文學(xué)和藝術(shù)作品的作者享有專有權(quán)，以授權(quán)將其作品以有線或無線方式向公眾傳播，包括將其作品向公眾提供，使公眾中的成員在其個人選定的地點和時間可獲得這些作品?！标P(guān)于網(wǎng)絡(luò)廣播(webcasting)保護(hù)問題，是近些年各屆SCCR會議都要關(guān)注的重要問題，不過，由于各代表團(tuán)產(chǎn)生很大的意見分歧，所以一直以來沒有形成正式強(qiáng)制性條約，只是在第12屆會議上公布了一份關(guān)于保護(hù)網(wǎng)絡(luò)問題的備選和非強(qiáng)制性解決方案的工作文件。該文件提供了三項備選解決方案:(1)將條約規(guī)定的保護(hù)延伸至所有網(wǎng)播，包括同時廣播;在此情況下，締約方只要批準(zhǔn)條約即可，而無須作出任何通知，(2)將保護(hù)延伸至僅由廣播組織進(jìn)行的同時廣播;在此情況下，締約方將作出保留，聲明其將不對除僅由廣播組織進(jìn)行的同時廣播以外的其他網(wǎng)播適用本條約，或者(3)不將保護(hù)延伸至網(wǎng)播和同時廣播領(lǐng)域;在此情況下，締約方將作出相關(guān)保留，聲明其將不對任何網(wǎng)播，包括同時廣播，適用本條約。另外，鑒于網(wǎng)絡(luò)廣播問題在國際上的復(fù)雜性，SCCR準(zhǔn)備另行制定法律來解決網(wǎng)絡(luò)傳播的保護(hù)問題。

三、對我國廣播組織的網(wǎng)絡(luò)廣播法律保護(hù)的完善

無論是學(xué)術(shù)界的觀點分析，還是國際間的利益分歧、司法實踐的截然不同，都充分顯示了網(wǎng)絡(luò)廣播問題的復(fù)雜程度。不過，針對如此復(fù)雜的網(wǎng)絡(luò)廣播問題，歐盟提出了一個折中方案，即僅僅保護(hù)網(wǎng)絡(luò)同時廣播②WIPO Doc.SCCR/12/4.，para.173.(November23，2004)。所謂網(wǎng)絡(luò)同時廣播是指傳統(tǒng)廣播組織對自己播放的節(jié)目進(jìn)行同時且不加修改的網(wǎng)絡(luò)廣播。該方案有以下兩個特點:其一，主體強(qiáng)調(diào)是傳統(tǒng)媒體;其二，傳統(tǒng)廣播組織播放節(jié)目與該節(jié)目網(wǎng)絡(luò)廣播在時間上幾乎同時;其三，該轉(zhuǎn)播不修改轉(zhuǎn)播節(jié)目。如此一來，將純粹的網(wǎng)絡(luò)廣播組織排除在外。雖然，巴西明確反對該方案，但是歐盟的“網(wǎng)絡(luò)同步廣播”主張還是得到了大約30個國家的支持。這說明，對于網(wǎng)絡(luò)廣播，目前僅將法律規(guī)范目標(biāo)鎖定于傳統(tǒng)廣播組織的廣播電視節(jié)目網(wǎng)絡(luò)傳播，還是可以獲得一定程度上的認(rèn)可。

因此，遵循這個思路，筆者認(rèn)為，傳統(tǒng)廣播組織的網(wǎng)絡(luò)同步播放、網(wǎng)絡(luò)轉(zhuǎn)播、錄制后播送等權(quán)益應(yīng)該受到法律的保護(hù)。因為，這三種網(wǎng)絡(luò)播放行為針對的都是廣播組織的信號實施的，將傳統(tǒng)廣播組織、傳統(tǒng)廣播組織網(wǎng)站之外的網(wǎng)絡(luò)廣播組織排除于版權(quán)法中“廣播組織”的范疇，且將地域限定在中國的廣播組織，既可避免上述一些非政府組織所提“網(wǎng)播的保護(hù)缺乏合理的經(jīng)濟(jì)動因”的質(zhì)疑，又可消除SCCR會議中多數(shù)國家“對互聯(lián)網(wǎng)傳播造成限制”和導(dǎo)致與發(fā)達(dá)國家之間的“數(shù)字鴻溝”增大的多種擔(dān)心，還可保障三網(wǎng)互融互通，鼓勵內(nèi)容創(chuàng)新，避免不勞而獲，真正實現(xiàn)我國三網(wǎng)融合中有序、合理競爭。

(一)網(wǎng)絡(luò)轉(zhuǎn)播

雖然我國《著作權(quán)法》第45條規(guī)定:“廣播電臺、電視臺有權(quán)禁止未經(jīng)其許可的下列行為:(一)將其播放的廣播、電視轉(zhuǎn)播”，但是包括《版權(quán)法實施條例》(2013修訂)和相關(guān)司法解釋在內(nèi)，對何為轉(zhuǎn)播行為都未加明確。根據(jù)我國《著作權(quán)法》第45條來源于《羅馬公約》、TRIPS協(xié)議這一事實，我們不難推知我國著作權(quán)法保護(hù)的“轉(zhuǎn)播”僅限于無線(包括通過衛(wèi)星)和有線方式進(jìn)行的轉(zhuǎn)播，網(wǎng)絡(luò)轉(zhuǎn)播不屬立法原意。但是，鑒于設(shè)置廣播組織權(quán)的立法目的在于保護(hù)廣播組織在向公眾傳送節(jié)目過程中所付出的組織性、技術(shù)性和經(jīng)濟(jì)性投入，而非針對有線或無線廣播這些特定信息傳遞方式加以保護(hù)，且網(wǎng)絡(luò)轉(zhuǎn)播與有線或無線轉(zhuǎn)播在性質(zhì)上或后果上都沒有本質(zhì)區(qū)別，將“網(wǎng)絡(luò)轉(zhuǎn)播”游離于著作權(quán)法保護(hù)，不但會違反技術(shù)中立原則，而且還會造成不公平。因為，無線或有線轉(zhuǎn)播的廣播節(jié)目畢竟是有地域限度的，而由于網(wǎng)絡(luò)無國界，廣播節(jié)目通過網(wǎng)絡(luò)轉(zhuǎn)播就等于是向全世界轉(zhuǎn)播，若將網(wǎng)絡(luò)轉(zhuǎn)播排除在傳統(tǒng)廣播組織專有權(quán)之外，就會造成廣播組織者在同網(wǎng)絡(luò)轉(zhuǎn)播者競爭中損失巨大，毫無公平優(yōu)勢。因此，建議借鑒世界知識產(chǎn)權(quán)組織《保護(hù)廣播組織的條約》、《關(guān)于保護(hù)網(wǎng)播問題的備選和非強(qiáng)制性的解決方案》中的做法，采取技術(shù)中立原則，擴(kuò)大轉(zhuǎn)播方式，規(guī)定廣播組織有權(quán)控制他人“以任何方式轉(zhuǎn)播”自己的節(jié)目。

(二)網(wǎng)絡(luò)同步播放

本質(zhì)而言，網(wǎng)絡(luò)同步播放的信號與廣播組織播放的信號既有聯(lián)系又有區(qū)別，聯(lián)系在于前者和后者所承載的廣播節(jié)目內(nèi)容是相同的，區(qū)別在于前者和后者所承載的形式和傳播的形式有所區(qū)別，所面臨的盜版形式有所不同。由于我國目前尚未將網(wǎng)絡(luò)同步轉(zhuǎn)播納入《著作權(quán)法》第45條廣播組織的“播放”范疇，所以，廣播組織的網(wǎng)絡(luò)同步播放無法受到任何法律保護(hù)。比如，某電視臺雖然可以通過合同方式從奧組委獲得某屆奧運(yùn)會的網(wǎng)絡(luò)直播權(quán)，但無法從《著作權(quán)法》中找到任何一條規(guī)定來阻止其他網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商未經(jīng)許可轉(zhuǎn)播其通過網(wǎng)絡(luò)“實時傳送”的奧運(yùn)會比賽實況。對比“其他廣播電臺、電視臺截取廣播信號加以同步轉(zhuǎn)播，被轉(zhuǎn)播節(jié)目信號的廣播電臺、電視臺可以根據(jù)《著作權(quán)法》中的“轉(zhuǎn)播權(quán)”有關(guān)規(guī)定加以制止”這一情況，廣播組織的網(wǎng)絡(luò)同步播放卻得不到法律相應(yīng)保護(hù)，既違背了技術(shù)中立原則，又顯失公平。因此，建議在《著作權(quán)法》第45條中增加一款內(nèi)容“中國的廣播電臺、電視臺有權(quán)禁止未經(jīng)其許可將其播放的廣播、電視節(jié)目信號通過互聯(lián)網(wǎng)同步播放”。

(三)錄制后播送即重播

重播是指廣播組織再次播放已播放過的廣播信號的錄制品的行為。重播不同于轉(zhuǎn)播，原因在于重播是一種相對首次廣播而言遲延的再次播放行為?！读_馬公約》第13條第1款第(1)項僅規(guī)定了“轉(zhuǎn)播”行為，強(qiáng)調(diào)“同時廣播”，而對遲延播送或錄制后播送只字未提。我國《著作權(quán)法》對此也未規(guī)定。盡管有些國家立法中對此進(jìn)行了保護(hù)規(guī)范，如《意大利著作權(quán)法》第79條第2款之規(guī)定、《墨西哥著作權(quán)法》第144條第2款之規(guī)定①《意大利著作權(quán)法》第79條第2款規(guī)定，廣播組織有權(quán)利用其廣播節(jié)目的錄制品進(jìn)行重播;《墨西哥著作權(quán)法》第144條第2款也規(guī)定廣播組織對其節(jié)目有重播權(quán)。，美國、阿根廷、埃及等國的代表團(tuán)在制定《世界知識產(chǎn)權(quán)組織保護(hù)廣播組織條約》草案過程中皆主張對重播行為進(jìn)行規(guī)范，且該草案第14條②《保護(hù)廣播組織條約》(草案)第14條規(guī)定“廣播組織應(yīng)享有授權(quán)在其廣播節(jié)目被錄制后播送此種廣播節(jié)目的專有權(quán)?！逼渲邪▋蓚€備選方案:“(1)廣播組織應(yīng)享有授權(quán)在其廣播節(jié)目被錄制后以任何方式播送此種廣播節(jié)目供公眾接收的專有權(quán)。(2)任何締約方均可在向WIPO總干事交存的通知書中，聲明其將規(guī)定廣播組織不享有本條第(1)款所規(guī)定的授權(quán)專有權(quán);但規(guī)定凡未經(jīng)廣播組織的同意，利用未經(jīng)授權(quán)對其廣播節(jié)目制作的錄制品，播送其廣播節(jié)目的行為，均應(yīng)予以禁止，從而為廣播組織提供保護(hù)?！币?WIPO Doc.SCCR/15/2，para.14.02.(July31，2006)對該行為也提供了法律保護(hù)，但是，同樣也遭到眾多國際組織的反對③如聯(lián)合國教科文組織認(rèn)為確認(rèn)該權(quán)利有可能使合法使用某些作品的行為受到妨礙;全球記者聯(lián)合會指出，基礎(chǔ)提案一再強(qiáng)調(diào)它所保護(hù)的是廣播信號，但此項權(quán)利所保護(hù)的已經(jīng)不再是廣播信號，而是廣播信號所承載的內(nèi)容，并且此項權(quán)利在實踐中肯定會對表現(xiàn)為廣播節(jié)目的作品的著作權(quán)行使產(chǎn)生影響，因此反對為廣播組織設(shè)定此項權(quán)利。參見WIPO doc.，ibid，SCCR/15/4.。

我們以為，廣播組織在制作、播送廣播節(jié)目過程中付出了大量的人力、物力和財力，廣播節(jié)目被其他廣播組織或網(wǎng)絡(luò)媒體未經(jīng)許可、未付報酬隨意錄制后播放必然造成其利益損害。因此，賦予廣播組織對自己播放的節(jié)目的重播控制權(quán)是公平必然選擇。當(dāng)然，為了避免該權(quán)利對廣播節(jié)目中作品的著作權(quán)的消極影響，該權(quán)利的行使要嚴(yán)格遵循廣播節(jié)目與其中單獨(dú)作品之間的區(qū)分。建議規(guī)定無線、有線、網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下廣播組織的重播權(quán)。

(四)向公眾提供已錄制的廣播節(jié)目

廣播組織將錄制后的廣播節(jié)目傳至互聯(lián)網(wǎng)上由網(wǎng)絡(luò)用戶在個人選定的地點和時間獲取，該行為就是向公眾提供或傳播廣播節(jié)目，也稱為交互式廣播?！读_馬公約》對此沒有規(guī)定。我國《著作權(quán)法》第10條規(guī)定了“信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)”，賦予作者控制其作品“交互式傳播”的權(quán)利，而對于廣播組織是否擁有“交互式傳播”的權(quán)利并未規(guī)定。但是，由于流媒體技術(shù)的出現(xiàn)，使網(wǎng)絡(luò)交互式傳播成為可能，且鑒于具備自主選擇接收時間的優(yōu)勢，隨時隨地從網(wǎng)絡(luò)上獲取廣播節(jié)目的方式大受歡迎，而這種繁榮必然對廣播組織的收聽或收視率造成影響。法律對此規(guī)范的空白，必然對廣播組織的利益保護(hù)帶來巨大的損害，對著作權(quán)法所倡導(dǎo)的公平精神產(chǎn)生損害。因此，有些國家或國際組織通過立法賦予了廣播組織以信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，對廣播組織向公眾傳播廣播節(jié)目的權(quán)利進(jìn)行了保護(hù)，如《歐盟協(xié)調(diào)信息社會中版權(quán)與相關(guān)權(quán)指令》的第3條、匈牙利《著作權(quán)法》第80條、瑞典《著作權(quán)法》第48條、意大利《著作權(quán)法》第79條等的規(guī)定。另外，《世界知識產(chǎn)權(quán)組織保護(hù)廣播組織條約》草案第15條④《世界知識產(chǎn)權(quán)組織保護(hù)廣播組織條約》草案第15條規(guī)定:備選方案R:廣播組織應(yīng)享有專有權(quán)，以授權(quán)通過有線或無線的方式向公眾提供其已錄制的廣播節(jié)目，使該廣播節(jié)目可為公眾中的成員在其個人選定的地點和時間獲得。備選方案S:廣播組織應(yīng)有權(quán)禁止通過有線或無線的方式，利用未經(jīng)授權(quán)制作的錄制品，向公眾提供其廣播節(jié)目，從而使公眾中的成員可在其個人選定的地點和時間獲得該廣播節(jié)目這一行為。備選方案LL:(1)廣播組織應(yīng)享有專有權(quán)，以授權(quán)通過有線或無線的方式向公眾提供其已錄制的廣播節(jié)目，使該廣播節(jié)目可為公眾中的成員在其個人選定的地點和時間獲得。(2)任何締約方均可在向WIPO總干事交存的通知書中，聲明其將規(guī)定廣播組織不享有本條第(1)款所規(guī)定的授權(quán)專有權(quán);但規(guī)定凡未經(jīng)廣播組織的同意，通過有線或無線的方式，利用未經(jīng)授權(quán)制作的錄制品，向公眾提供其廣播節(jié)目，從而使公眾中的成員可在其個人選定的地點和時間獲得該廣播節(jié)目的行為，均應(yīng)予以禁止，從而為廣播組織提供保護(hù)。為此提供了三個備選方案;在《關(guān)于〈WIPO保護(hù)廣播組織條約〉經(jīng)修訂的基礎(chǔ)提案草案的更新文本》中保留了前述第三個備選方案⑤WIPO Doc.SCCR/24/3.，para.17.(June 7，2012).。為此，我國《著作權(quán)法》有必要借鑒上述各國或草案的立法經(jīng)驗，明確廣播組織向公眾提供已錄制的廣播節(jié)目的控制權(quán)利，保護(hù)廣播組織在網(wǎng)絡(luò)空間的權(quán)益。在廣播電視和電信雙向進(jìn)入的背景下，幫助新媒體與廣播組織真正實現(xiàn)公平競爭和誠實合作，構(gòu)建長期有力、有序、有效的三網(wǎng)融合發(fā)展格局。2013年3月1日生效的《中華人民共和國著作權(quán)法實施條例》第35條①《中華人民共和國著作權(quán)法實施條例》(2013)第35條規(guī)定:外國的廣播電臺、電視臺根據(jù)中國參加的國際條約對其播放的廣播、電視節(jié)目享有的權(quán)利，受著作權(quán)法保護(hù)。的規(guī)定，可以消除有些人的擔(dān)心:由于提供高于其他國家的保護(hù)水準(zhǔn)，我國廣播組織會在國際競爭中受到損害。

四、結(jié) 論

流媒體技術(shù)的廣泛應(yīng)用，網(wǎng)絡(luò)廣播活動的日漸繁榮，廣播節(jié)目成了各大視頻網(wǎng)站或網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商的爭搶對象。三網(wǎng)融合背景下，互聯(lián)網(wǎng)、廣電網(wǎng)、電信網(wǎng)互聯(lián)互通，互相進(jìn)入，內(nèi)容資源成為各大網(wǎng)絡(luò)競爭的焦點，而承載節(jié)目內(nèi)容的廣播信號無疑會被互聯(lián)網(wǎng)和電信網(wǎng)青睞有加。但是，網(wǎng)絡(luò)上肆無忌憚盜播廣播信號的現(xiàn)象，對廣播組織為制作節(jié)目所付出的人力、物力、財力等的保護(hù)影響巨大。世界知識產(chǎn)權(quán)組織為保護(hù)網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的廣播組織權(quán)努力推進(jìn)國際條約草案的出臺及其修改，乃至在世界范圍內(nèi)達(dá)成一致意見。有些國家版權(quán)法對網(wǎng)絡(luò)廣播進(jìn)行了規(guī)范，為傳統(tǒng)的廣播組織提供了全面的保護(hù)。筆者以為，我國也應(yīng)在兼顧各方利益基礎(chǔ)上為廣播組織提供網(wǎng)絡(luò)空間的法律保護(hù)，回應(yīng)網(wǎng)絡(luò)時代對法律的需求。

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