◎ 王婉瓊（天津大學(xué)文法學(xué)院，天津300027）

有限合伙制私募股權(quán)基金內(nèi)部治理機制亟待完善

◎ 王婉瓊（天津大學(xué)文法學(xué)院，天津300027）

1 私募股權(quán)投資基金的內(nèi)部治理問題

2007年6月，我國新修訂的《合伙企業(yè)法》正式實施，其中引入了有限合伙企業(yè)制度。這種組織形式由具有較高投資管理能力的專業(yè)機構(gòu)或個人作為普通合伙人，行使合伙事務(wù)執(zhí)行權(quán)，負責(zé)企業(yè)經(jīng)營管理，并承擔(dān)無限連帶責(zé)任。而作為資金投入者的有限合伙人依法享有合伙收益，但不直接參與企業(yè)經(jīng)營管理，也僅承擔(dān)有限責(zé)任。這種制度創(chuàng)新極大地促進了我國風(fēng)險投資事業(yè)的蓬勃發(fā)展，也加速了有限合伙制私募股權(quán)投資基金的興起。

然而，在實踐過程中，有限合伙制私募股權(quán)投資基金的內(nèi)部治理中又產(chǎn)生了新的問題，普通合伙人和有限合伙人之間的分工不明確，角色模糊問題較為突出，普遍存在有限合伙人超越權(quán)限對公司事務(wù)進行實際操縱。這使得有限合伙人不僅在出資上占據(jù)主動地位，而且在日常管理中也起了主導(dǎo)作用，有限合伙人和普通合伙人逐漸呈現(xiàn)統(tǒng)一化傾向。而普通合伙人逐漸喪失了本該擁有的管理者權(quán)力，本來應(yīng)單獨做出的決策則需要和有限合伙人進行溝通處理，更有甚者需要經(jīng)過有限合伙人同意。此時，普通合伙人異化為有限合伙人聘請來負責(zé)基金日常管理的職業(yè)經(jīng)理人，所有內(nèi)部經(jīng)營管理投資決策均由有限合伙人做出，普通合伙人只能根據(jù)有限合伙人的決策和指示具體執(zhí)行，更多地扮演著找項目和項目執(zhí)行的角色。

有限合伙人對企業(yè)內(nèi)部的過度主導(dǎo)和控制不利于兩者之間的合伙關(guān)系，容易引發(fā)和激化矛盾，也會對公司經(jīng)營管理造成負面影響。更重要的是，在一定程度上與我國現(xiàn)行法律規(guī)定有所背離。現(xiàn)行《合伙企業(yè)法》在有限合伙人的權(quán)限規(guī)定上做了特別強調(diào)，明確了有限合伙人的權(quán)限范圍和行使，不得違反和超越權(quán)限，否則就該事項和普通合伙人一起承擔(dān)無限責(zé)任。顯然，實踐中這一規(guī)定并未得到很好的落實，也模糊了兩者之間的角色分工，加大了雙方的風(fēng)險。由此可見，有限合伙的社會實踐與《合伙企業(yè)法》中確立的規(guī)則之間出現(xiàn)了抵觸。因此，有必要從法律角度構(gòu)建二者和睦相處的機制，放寬有限合伙人的權(quán)限，并進行相應(yīng)配套制度的設(shè)計。

2 放寬有限合伙人權(quán)限的動因解析

有限合伙人爭奪企業(yè)控制權(quán)的原因有一定的客觀必然性，主要源于有限合伙人對普通合伙人的不信任。作為基金管理人的普通合伙人是投資者之間的粘合器，是私募股權(quán)投資基金成立的關(guān)鍵。同時，基金管理人所擁有的投資資源及對市場可投資項目的敏銳度，緩解了投資者與被投資企業(yè)之間信息不對稱的問題，其專業(yè)度是基金成功的重要保障。但目前，我國缺乏基金管理人的準入規(guī)范，普通合伙人的能力參差不齊。從基金管理人的角度來看，最可能出現(xiàn)的不合法情形是，一些沒有運營資產(chǎn)資格的主體，以投資咨詢和財務(wù)顧問的名義，具體操作私募基金，成為私募基金的實際管理人。這一類的普通合伙人不具備相應(yīng)的專業(yè)知識和經(jīng)驗，對企業(yè)的判斷能力也不強，找來的投資項目不能被有限合伙人接受，必然會引起二者之間的矛盾。

此外，從主觀合理性來看，有限合伙人享有合伙事務(wù)管理權(quán)，有其自身出資的內(nèi)在要求。作為出資主體，有限合伙人需要維護自己利益。相對于普通合伙人，有限合伙人參與合伙企業(yè)經(jīng)營管理，故意損害有限合伙企業(yè)利益的概率更小，并會盡其所能為企業(yè)增值。同樣，有限合伙人參與經(jīng)營管理也會兼顧普通合伙人及債權(quán)人利益。在有限合伙人和普通合伙人共同執(zhí)行合伙事務(wù)時，可以相互監(jiān)督，這種內(nèi)在制約會促使合伙事務(wù)管理的優(yōu)化。有限合伙企業(yè)有獨立的財產(chǎn)，在其內(nèi)部有限責(zé)任承擔(dān)者和無限責(zé)任承擔(dān)者并存，有限合伙人享有合伙事務(wù)管理權(quán)會增強合伙企業(yè)對外承擔(dān)責(zé)任的能力。而且，允許有限合伙人一定程度地執(zhí)行合伙事務(wù)、增加其承擔(dān)無限責(zé)任風(fēng)險的可預(yù)測性，還能增強投資者的信心?；谶@一發(fā)展現(xiàn)實，現(xiàn)行法律框架對有限合伙人的權(quán)限限制較為嚴苛。當(dāng)前迫切需要解決的問題是，賦予有限合伙人適當(dāng)?shù)暮匣锸聞?wù)執(zhí)行權(quán)，使其參與公司事務(wù)合理化和規(guī)范化。

3 國外立法的經(jīng)驗借鑒

我國的《合伙企業(yè)法》借鑒了美國《統(tǒng)一有限合伙法》，但從立法趨勢來看，美國呈現(xiàn)對有限合伙人日漸寬松的態(tài)勢。自1916年以來，美國的《統(tǒng)一有限合伙法》經(jīng)歷了1976年、1985年和2001年三次修訂，其中的?控制規(guī)則‰呈現(xiàn)逐步弱化的趨勢。1916年立法之初，嚴格限制有限合伙人參與合伙事務(wù)。該法規(guī)定，有限合伙人不能像普通合伙人一樣承擔(dān)責(zé)任，除非其在行使作為有限合伙人的權(quán)利和權(quán)力之外還參與了合伙事務(wù)的控制。如果有限合伙人參與合伙事務(wù)的控制，則將被剝奪有限責(zé)任的特權(quán)。1976年修訂后對控制規(guī)則進行了弱化處理，并確立了?安全港‰（safe harbors）條款和?實質(zhì)等同規(guī)則‰（reliance test）。1985年再次修訂時，?安全港‰條款范圍得以較大規(guī)模的拓展，并且將?實質(zhì)等同規(guī)則‰修訂升級為?信賴規(guī)則‰，即相對人必須根據(jù)有限合伙人的行為，合理地相信其為普通合伙人，才可以要求其承擔(dān)無限責(zé)任。2001年，法律新修訂后則徹底廢除了?控制規(guī)則‰，即使有限合伙人?參與合伙的管理和控制‰，也無需對合伙債務(wù)承擔(dān)無限責(zé)任。這種修改趨勢表明，控制有限合伙人參與合伙事務(wù)，極易與有限合伙企業(yè)的自身運作需求相違背，因而有必要允許有限合伙人適度地參與合伙事務(wù)的執(zhí)行，并采取有限責(zé)任規(guī)則對其予以庇護。我國《合伙企業(yè)法》頒布于美國《統(tǒng)一有限合伙法》?控制規(guī)則‰廢除之后數(shù)年，卻仍堅守該法早期的?控制規(guī)則‰，這說明我國在這一問題上的立法相對滯后。

再以《德國商法典》為例，盡管將有限合伙人排除在管理權(quán)之外，且不得干擾普通合伙人對企業(yè)的管理，但德國對有限合伙人不參與管理的規(guī)定是非強制性的。德國法允許合伙協(xié)議中規(guī)定有限合伙人參與管理合伙企業(yè)，參與的有限合伙人可以是一人，也可以是數(shù)人，可以依據(jù)合伙協(xié)議單獨管理合伙企業(yè)，也可以與普通合伙人一起管理。在對外權(quán)限上，有限合伙人原則上不得擔(dān)任合伙企業(yè)的法定代表人，但允許合伙企業(yè)依據(jù)民法代理規(guī)則，通過給予有限合伙人授權(quán)的方式，使其具有擔(dān)任法定代表人的權(quán)限，依代理規(guī)則，法律后果由合伙企業(yè)承擔(dān)。結(jié)合我國實際，《合伙企業(yè)法》第82條規(guī)定：?除合伙協(xié)議另有約定外，普通合伙人轉(zhuǎn)變?yōu)橛邢藓匣锶耍换蛘哂邢藓匣锶宿D(zhuǎn)變?yōu)槠胀ê匣锶?，?yīng)當(dāng)經(jīng)全體合伙人一致同意‰，這本身就為放寬有限合伙人權(quán)限范圍提供了空間。

4 放寬有限合伙人權(quán)限的機制構(gòu)建

針對合伙企業(yè)的內(nèi)部治理問題，找好有限合伙人和普通合伙人之間的平衡點至關(guān)重要，既要適當(dāng)放寬有限合伙人的權(quán)限范圍，但又不能過度擴大其權(quán)限，否則有限合伙人和普通合伙人的區(qū)分就沒有意義。對此，可從以下幾個方面解決。

4.1 規(guī)范建立投資決策委員會和有限合伙人委員會

一是若合伙協(xié)議約定賦予有限合伙人執(zhí)行事務(wù)和投資決策的權(quán)利，可成立投資決策委員會。投資決策委員會必須有普通合伙人和有限合伙人代表，有限合伙人代表可選舉產(chǎn)生，也可由出資額高的有限合伙人擔(dān)任。投資決策委員會對投資項目有最終決策權(quán)，使有限合伙人能參與到投資決策中，從而增強對企業(yè)治理運行的安全感，調(diào)動有限合伙人的投資積極性。二是若合伙協(xié)議約定由普通合伙人負責(zé)有限合伙日常的管理和投資，可成立有限合伙人委員會。有限合伙人委員會由全體有限合伙人組成，負責(zé)對普通合伙人的日常監(jiān)督，并對企業(yè)內(nèi)部治理提出建議，對特殊投資項目（如企業(yè)有投資意向但不符合協(xié)議約定的項目）也可擁有決策權(quán)。可以在合伙協(xié)議中明確規(guī)定有限合伙人委員會監(jiān)督機制的運作模式，如規(guī)定監(jiān)督范圍、監(jiān)督建議的提起、法律效果等。同時，對有限合伙人委員會的決策范圍也應(yīng)適當(dāng)規(guī)定，防止因決策范圍不明引發(fā)爭端。這兩個委員會的建立賦予了有限合伙人執(zhí)行合伙事務(wù)和監(jiān)督的權(quán)利，解決了有限合伙人信息不通暢的問題，也防止普通合伙人獨斷決策給企業(yè)帶來不必要的風(fēng)險和損失。同時，也使兩者相互制約，更好地達到權(quán)利平衡。

4.2 授權(quán)有限合伙人對外代表合伙企業(yè)

這里可借鑒德國的經(jīng)驗?！兜聡谭ǖ洹芬话愕夭粡娭菩砸?guī)定有限合伙人不得參與合伙事務(wù)的管理，合伙人在合伙協(xié)議中可以規(guī)定一個或多個有限合伙人單獨或與普通合伙人一起管理合伙企業(yè)。但如果有限合伙人欲擔(dān)任法定代表人，則應(yīng)通過普通的代理規(guī)則予以解決。這種特殊的授權(quán)書叫?PROKURA‰，它可授予有限合伙人或其他非合伙人。對于執(zhí)行合伙人與非執(zhí)行合伙人之間哪些屬于?管理‰和哪些需要合伙人會議的一個事先決議，是可以在合伙協(xié)議中仔細加以規(guī)定和設(shè)計的內(nèi)容，所以不同合伙企業(yè)會有很大差異。在執(zhí)行合伙事務(wù)的過程中，授權(quán)書的授權(quán)對有限合伙人享有哪些管理權(quán)及其范圍具有非常重要的作用。若有限合伙人超出協(xié)議約定的權(quán)限對合伙事務(wù)進行管控，則內(nèi)部應(yīng)當(dāng)對其他合伙人承擔(dān)違約責(zé)任，外部應(yīng)當(dāng)以是否存在值得保護的第三人信賴利益為前提，判斷是由合伙企業(yè)還是有限合伙人承擔(dān)交易后果，若存在第三人信賴利益，有限合伙人在此特定交易中應(yīng)承擔(dān)與普通合伙人一樣的連帶責(zé)任。若有限合伙人以普通合伙人身份執(zhí)行此等事務(wù)且與第三人發(fā)生交易關(guān)系，應(yīng)適用《合伙企業(yè)法》第 76 條第1款的規(guī)定，承擔(dān)無限責(zé)任，以保護交易對方的信賴利益；若有限合伙人以本來身份執(zhí)行該事務(wù)，則應(yīng)對第三人承擔(dān)有限責(zé)任。普通合伙人以合伙協(xié)議或者授權(quán)協(xié)議的方式委托有限合伙人執(zhí)行合伙事務(wù)的，以代理法的一般規(guī)則處理。

4.3 探索建立派生訴訟制度

有限合伙人派生訴訟，是指當(dāng)有限合伙企業(yè)合法權(quán)益受到侵害而執(zhí)行事務(wù)的普通合伙人拒絕或怠于通過訴訟手段追究有關(guān)侵權(quán)人的責(zé)任時，具有法定資格的有限合伙人為了有限合伙企業(yè)的利益，以自己的名義代表有限合伙企業(yè)對侵權(quán)人提起訴訟，追究其法律責(zé)任，所獲賠償歸有限合伙企業(yè)的一種法律制度。通常情況下，合伙企業(yè)的合法權(quán)益受有損害，應(yīng)由普通合伙人代表合伙企業(yè)進行訴訟，有限合伙人不得介入。但是，如果普通合伙人怠于拒絕或怠于訴訟，將使合伙企業(yè)的利益無法得到及時的保護，因此，有必要通過有限合伙人派生訴訟，解決普通合伙人濫用合伙訴權(quán)的問題，其要旨在于賦予有限合伙人權(quán)利來監(jiān)督和防范普通合伙人在信息不對稱下治理有限合伙企業(yè)時的濫權(quán)和怠權(quán)行為，以救濟企業(yè)權(quán)益和自身權(quán)益。需要注意的是，由于派生訴訟是在特定情況下賦予有限合伙人的一種權(quán)利，應(yīng)設(shè)置嚴格的法定程序和制約機制，即在有限合伙人提起派生訴訟之前設(shè)立前置程序，要求有限合伙人必須首先在企業(yè)內(nèi)部提出救濟請求，在請求得不到支持時才可提起派生訴訟。