(廣州市總工會，廣東 廣州 510180)

平行進口問題是國際貿(mào)易領域經(jīng)常發(fā)生、知識產(chǎn)權法學界爭論已久、各國對此問題的立場分歧嚴重、各知識產(chǎn)權國際條約對此也不置可否的熱點問題。2008年新修訂的《中華人民共和國專利法》(以下簡稱“新專利法”)第六十九條規(guī)定：“有下列情形之一的，不視為侵犯專利權：(一)專利產(chǎn)品或者依照專利方法直接獲得的產(chǎn)品，由專利權人或者經(jīng)其許可的單位、個人售出后，使用、許諾銷售、銷售、進口該產(chǎn)品的……”。

1 平行進口內(nèi)涵

專利法領域的平行進口，是指專利權人的一項發(fā)明創(chuàng)造在一國獲得了專利權，未經(jīng)授權的進口商將在另一國通過合法途徑獲得的此種專利產(chǎn)品進口到該國的行為①。具體而言，同一專利權人就同一發(fā)明創(chuàng)造在兩個不同的國家(M國和N國)分別獲得了專利權，專利產(chǎn)品在N國合法售出后，購買者將其在N國購買的專利產(chǎn)品進口到M國，是否會侵犯專利權人在M國所獲得的專利權？更進一步，當專利權人僅僅在M國獲得了專利權時，專利產(chǎn)品在N國合法售出后，購買者將其在N國購買的產(chǎn)品進口到M 國，是否會侵犯專利權人在M國獲得的專利權？ 按照 “新專利法”第六十九條第(一)項的規(guī)定，對上述兩個問題的回答均是否定的。換言之，“新專利法”采取了允許平行進口行為的立場。平行進口在法律上具有如下特點：第一，進口的商品是合法獲得的；第二，專利權已受到進口國法律的保護；第三，進口行為未得到專利權人或其被許可人的授權。

2 產(chǎn)生平行進口的原因

隨著世界經(jīng)濟一體化的不斷深入，各國之間的貿(mào)易往來日益緊密。由于不同國家或地區(qū)消費者的購買能力不同；同一種商品在不同國家的制造、銷售成本不同；各國制定的相關政策也會影響商品的價格等原因，導致相同產(chǎn)品在不同國家或地區(qū)的銷售價格不一樣②。價格差的存在使有關商品的進出口成為一件十分有利可圖的交易，只要存在價格差，就必然會產(chǎn)生商品的流動，且這種流動一般是由低價位國家或者地區(qū)流向高價位國家或地區(qū)，這是產(chǎn)生平行進口行為的根本原因。

既然平行進口是由價格差造成的，那么如果減小了商品的價格差，是不是就可以減少平行進口？這是不現(xiàn)實的。各國的情況存在巨大差異，很難統(tǒng)一商品的價格，況且在市場規(guī)律作用下，價格差別也有其存在的合理性。

3 允許平行進口的理由

WTO的主要宗旨是促進商品的自由流動，然而，跟其他知識產(chǎn)權一樣，專利權具有地域性，如果允許合法售出的專利產(chǎn)品在國際范圍內(nèi)自由流動，專利權人就感到其利益受到了損害，因而試圖予以阻止。據(jù)此，很多學者主張應禁止平行進口。筆者認為上述觀點有值得商榷之處。

3.1 允許平行進口的理論依據(jù)——專利權用盡原則

專利制度在建立初期主要側重對專利權的保護，以此達到鼓勵發(fā)明創(chuàng)造的目的，隨著對專利制度屬性和作用的認識不斷深化，人們普遍認為專利制度不能一味地強調(diào)對專利權的保護。專利制度不僅要充分維護專利權人的合法權益，也要充分考慮社會公共利益，在兩者之間實現(xiàn)一種合理的平衡。專利權用盡原則是對專利權效力的一種限制，其目的在于防止對專利權的保護超過合理的限度，從而損害社會公共利益。

該原則的基本含義是：專利產(chǎn)品被合法售出之后，專利權人就不再對該產(chǎn)品享有專有權，專利權人對該專利產(chǎn)品的“獨占權”已經(jīng)用盡，任何人在購買了該合法售出的專利產(chǎn)品之后，都有自由處置該產(chǎn)品的權利。此后，無論該購買者以何種方式使用或處置該產(chǎn)品，均不應構成侵權行為。

確立專利權用盡原則的理由在于：首先，從維護專利權人合法利益的角度來看，國家規(guī)定專利權人在一定時間期間內(nèi)對專利產(chǎn)品享有獨占權，從根本上保障了專利權人收回其因作出發(fā)明創(chuàng)造而付出的成本，并且還能盈利；其次，從維護社會公共合法利益的角度來看，如果在專利權人將起專利產(chǎn)品投放市場后，該產(chǎn)品的所有后繼銷售和使用還要再經(jīng)過專利權人許可，必然大大阻礙專利產(chǎn)品的自由流通和正常使用，嚴重影響正常的生產(chǎn)經(jīng)營活動和經(jīng)濟社會秩序。將對專利權的保護拓張到如此地步是任何國家都無法接受的③。

世界各國一般都在國內(nèi)立法確立了專利權的國內(nèi)用盡原則，但由于專利權的地域性(或獨立性)特點，很多學者主張禁止適用專利權國際用盡原則——即禁止平行進口。也就是說，專利權人在一國出售或者許可他人出售該專利產(chǎn)品之后，不能認為該專利權在另一國也被用盡，如果他人未經(jīng)專利權人許可，將此售出的產(chǎn)品進口到另一個已被授予專利權的國家，也構成侵犯該項專利權的行為。

根據(jù)專利權地域性原則，一個國家授予的專利權只有在該國境內(nèi)才有效力，這一點毫無疑問，但允許平行進口并不意味著與上述結論相左。在討論平行進口問題時，人們通?？紤]的是同一專利權人就同樣的發(fā)明創(chuàng)造在不同國家都獲得專利權的情形。但除此之外，還包括專利權人在銷售國沒有獲得專利權的情況。專利權人在不同國家平行地擁有專利權的情形容易使人誤以為主張允許平行進口的觀點所依據(jù)的是專利權人在另一個國家擁有的專利權被用盡的法律后果。

其實，在討論是否應當允許平行進口這一問題時，需要考慮的僅僅是在進口國的專利權人將其專利產(chǎn)品在某個國家進行銷售這一事實，而不是該事實在該國會產(chǎn)生何種法律后果④。基于這一事實，假如銷售國規(guī)定了專利權用盡原則，專利權人的銷售行為將導致其在銷售國享有的專利權的效力相對于售出的產(chǎn)品而言已被用盡；假如進口國規(guī)定了專利權國際用盡原則，專利權人的銷售行為將導致其在進口國享有的專利權的效力相對于售出的產(chǎn)品而言已被用盡。盡管兩者都是基于同一事實，但是兩個結論在法律上是彼此無關的。是否允許平行進口行為，與專利權人是否在銷售國獲得專利權以及銷售國對專利權用盡原則和專利權國際用盡原則持何種立場沒有任何關聯(lián)⑤。一個國家允許平行進口行為，絲毫也不意味著它受另一個國家的法律或者適用該法律的結果的左右。因此，專利權國際用盡的本質(zhì)是指在進口國享有專利權的專利權人的專利產(chǎn)品在任何國家或地區(qū)經(jīng)合法售出后，將導致該專利權在進口國的效力被用盡。判斷平行進口行為是否合法時，不需要考慮同一專利權人在其他國家享有的專利權是否已經(jīng)被用盡的法律結論，只需要以進口國法律的有關規(guī)定為準繩，以專利權人同意在銷售國出售其產(chǎn)品的事實為依據(jù)進行判斷。

由此可得出結論：即使允許平行進口行為，也不意味著與專利地域性原則相矛盾，專利地域性原則不妨礙采用專利權國際用盡原則。

3.2 允許平行進口的現(xiàn)實需要——維護我國自身利益

20世紀后期以來，經(jīng)濟全球化趨勢日漸明顯，對各國經(jīng)濟結構產(chǎn)生了重要影響。發(fā)達國家率先完成了產(chǎn)業(yè)結構的調(diào)整和經(jīng)濟增長方式的轉變，并將制造業(yè)逐漸轉移至發(fā)展中國家。在大量轉移制造業(yè)之后，發(fā)達國家集中精力進行新技術新設計的研發(fā)等更富有創(chuàng)造性的工作，獲得了大量創(chuàng)新成果。如果這些創(chuàng)新成果任人自由使用，發(fā)達國家的這種知識經(jīng)濟形態(tài)就會歸于失敗。由此可以理解發(fā)達國家為什么在國際事務中越來越重視和強調(diào)知識產(chǎn)權保護。

改革開放以來，我國采取了鼓勵吸引外資投資的種種優(yōu)惠政策等，使我國成為外國制造業(yè)轉移的首選目標之一。其結果是發(fā)達國家和地區(qū)的制造業(yè)大量轉向我國。發(fā)達國家制造業(yè)向我國的轉移客觀上提升了我國產(chǎn)品的制造能力，盡管近年來人們已經(jīng)逐步認識到過分依靠制造業(yè)將導致自然資源的大量消耗、環(huán)境的嚴重污染、對能源的需求迅猛增長等問題。但是，從我國目前所處的發(fā)展階段來看，我國經(jīng)濟發(fā)展在今后相當長的一段時間內(nèi)還不得不依靠制造業(yè)。因此，需要為保持和發(fā)展我國制造業(yè)的發(fā)展勢頭和產(chǎn)品的出口勢頭營造良好的法律氛圍。

與發(fā)展中國家相比，發(fā)達國家在獲得專利權方面具有巨大優(yōu)勢，一方面，所獲得專利權的技術含量高，基礎性、開拓性的發(fā)明創(chuàng)造，特別是高新技術領域中的發(fā)明創(chuàng)造，其專利權大多由發(fā)達國家的專利權人擁有；另一方面，發(fā)達國家的企業(yè)經(jīng)過長時間的積累已經(jīng)形成一整套專利策略并能嫻熟自如地予以運用。針對一種其開發(fā)研制的具有市場價值的產(chǎn)品，通常是構建起一個密不透風的“專利網(wǎng)”，用眾多的專利權對該產(chǎn)品進行全方位的專利保護。

在日趨激烈的國際競爭環(huán)境下，我國的相關企業(yè)生產(chǎn)的產(chǎn)品如想在國際競爭中取得優(yōu)勢，必須最大限度地采用先進的技術，而采用先進技術必然會涉及專利的保護問題。不可否認，與西方發(fā)達國家相比，我國研發(fā)新技術的能力亟待提高，與之相比還存在很大的差距，因此，在比較長的一段時間內(nèi)，我國仍舊需引進并運用發(fā)達國家的專利技術。然而，由于諸多原因存在，在產(chǎn)品的進口環(huán)節(jié)與出口環(huán)節(jié)使用外國專利權人的專利技術都可能存在障礙。

首先，從進口環(huán)節(jié)來看，盡管大多數(shù)產(chǎn)品已經(jīng)實現(xiàn)了國產(chǎn)化，但是在一些關鍵領域，例如精密儀器、飛機發(fā)動機、特種材料，大規(guī)模集成電路芯片等，仍然還主要依賴進口。一方面，如前所述，發(fā)達國家擁有的專利權所覆蓋的范圍相當廣泛，往往采取在各國普遍申請專利的做法對整個產(chǎn)品的裝置及其零部件進行立體保護。在這種情況下，既然我國進口一些關鍵設備及部件在所難免，就必須在法律上確保我國企業(yè)進口這些設備和部件的行為不至于侵犯這些設備和部件在我國所獲得的專利權；另一方面，由于我國企業(yè)進口這些設備和部件的目的是為生產(chǎn)經(jīng)營而予以應用，因此，還應當在法律層面上確保許諾銷售、銷售、使用有關進口專利產(chǎn)品的行為不構成侵犯這些設備、部件在我國所獲得的專利權的行為。

其次，從出口環(huán)節(jié)來看，隨著我國產(chǎn)品制造能力的不斷提升和產(chǎn)品制造規(guī)模的不斷擴大，我國產(chǎn)品已經(jīng)大量走向國際市場。在這種情況下，假如禁止平行進口行為，那么即使我國的相關企業(yè)在國內(nèi)制造專利產(chǎn)品這一行為得到了外國有關專利權人的許可，之后，如將制造的產(chǎn)品出口到其他國家，依法依然要經(jīng)過專利權人的同意。我國企業(yè)為可以在我國國內(nèi)生產(chǎn)制造專利產(chǎn)品而獲得外國專利權人的許可已經(jīng)增加了成本，在此情況下，假如不允許平行進口，那么，我國制造的產(chǎn)品出口到不同國家時仍舊需要付出額外的高昂成本，這實質(zhì)上等于雙重收費，對我國顯然不利。當然，我國產(chǎn)品的出口是否合法取決于其他國家對平行進口行為的立場，而不是取決于我國對平行進口行為的立場。但是，我國在進口和出口問題上應當采取彼此一致的立場。為了維護我國的利益，我國在知識產(chǎn)權國際規(guī)則的制定上應當采取贊成允許平行進口的立場?？傊?，無論從產(chǎn)品的進口還是出口來看，對我國而言都存在允許平行進口的現(xiàn)實需要。

3.3 相關國際條約沒有禁止平行進口行為

討論是否允許平行進口——即允許采用專利權國際用盡原則，還應當分析有關國際條約中是否有明確的限制性規(guī)定。與專利權國際用盡原則有關聯(lián)的是《巴黎公約》和TRIPS的有關規(guī)定。

《巴黎公約》第4條之二規(guī)定：“本聯(lián)盟國家的國民在本聯(lián)盟各國申請的專利，與在其他國家(不論是否為本聯(lián)盟的成員國)就同一發(fā)明所取得的專利是相互獨立的……”。有人認為，根據(jù)該條規(guī)定的專利獨立性原則，可以得出不允許平行進口的結論。對此，筆者認為，允許平行進口行為，并不意味著與專利獨立性原則相矛盾(具體前面已作論述，不再累贅)，允許平行進口并沒有違反《巴黎公約》的禁止性規(guī)定。

TRIPS第6條規(guī)定：對于依賴本協(xié)定的爭端解決而言，本協(xié)定的任何規(guī)定均不得用于涉及知識產(chǎn)權的權利用盡問題。由此可見，對專利權用盡原則的立場完全由各國自己來決定。WTO多哈部長會議于2001年11月14日通過了《多哈宣言》，其第5端(d)指出：在TRIPS第3條、第4條規(guī)定的最惠國待遇和國民待遇原則前提下，TRIPS中有關知識產(chǎn)權權利用盡原則的規(guī)定應當使各成員國能夠自由地、不受干擾地建立其權利用盡體系。《多哈宣言》進一步明確了各成員國可以根據(jù)自己的需要確定其專利權用盡原則。

TRIPS中另一條與專利權用盡問題相關的規(guī)定是協(xié)定第28條第1款：

專利權應當授予其權利人如下專有權：

(a) 如果該專利所保護的是產(chǎn)品，則有權制止第三方的未經(jīng)許可的下列行為：制造、使用、許諾銷售、銷售，或為目的而進口該產(chǎn)品；

(b) 如果該專利保護的是方法，則有權制止第三方未經(jīng)許可使用該方法的行為以及下列行為：使用、許諾銷售、銷售或為上述目的進口至少是依照該方法而直接獲得的產(chǎn)品。

主張禁止平行進口的觀點認為，上述觀點賦予了專利權人禁止未經(jīng)授權而進口其專利產(chǎn)品行為的權利，因而也就包含了禁止平行進口行為的含義。但TRIPS第28 條第(a)項在“進口”一詞的后面加上了一個注釋，規(guī)定:“這項權利，如同依照本協(xié)議享有的有關商品使用、銷售、進口或其他發(fā)行權利一樣，均適用上述第6 條”。需要說明的是，TRIPS第6條已經(jīng)明確規(guī)定“本協(xié)定的任何規(guī)定均不得用于涉及知識產(chǎn)權的權利用盡原則”，當然也包括第28條規(guī)定，因此即使不附加注釋也應無妨。

4 關于“新專利法”第六十九條第(一)項的理解

與修改前的《專利法》相比，“新專利法”最重要的變動在于將“進口”行為的主體由專利權人或者其被許可人變?yōu)楹戏ㄊ鄢龅膶＠a(chǎn)品的購買者，從而達到了允許平行進口行為的修改目的，由于該條文表意比較復雜，準確理解其含義時需注意以下幾點：第一，本條第(一)項中提到的幾種行為的地域范圍各有不同：對于“售出”行為而言，既可能是發(fā)生在我國境內(nèi)的行為，也可能是發(fā)生在我國境外的行為；對于“使用、許諾銷售、銷售”行為而言，僅指發(fā)生在我國境內(nèi)的行為；對于“進口”行為而言，是指由我國境外向我國境內(nèi)的“跨境”行為。第二，當“售出”行為發(fā)生在我國境外時，并非只有“進口”行為本身不視為侵犯專利權的行為，產(chǎn)品進口后在我國進行的使用、許諾銷售、銷售行為也不視為侵犯專利權的行為，無論進口者自己進行還是由他人進行，結論都是如此。更準確來說，本條第(一)項所要表達的含義是：專利產(chǎn)品經(jīng)合法售出后，使用、許諾銷售、銷售、進口該產(chǎn)品的，以及使用、許諾銷售、銷售該進口產(chǎn)品的，不視為侵犯該專利。

【注釋】

①湯宗舜.專利法教程[M].北京：法律出版社，2003:187．

②劉立平.再談專利產(chǎn)品的平行進口與專利權的國際用盡論[C].專利法研究(1998).北京：專利文獻出版社，1998．

③管敏正.試論平行進口的合法性及其趨勢[J].山東法學，1997(3)．

④尹新天.從我國專利法看平行進口[N].中國知識產(chǎn)權報，2001-04-20．

⑤尹新天.中國專利法詳解[M].北京：知識產(chǎn)權出版社，2011．