呂永浩

(中國(guó)人民公安大學(xué)，北京 100038)

關(guān)于男性間同性強(qiáng)奸刑法規(guī)制的思考

呂永浩

(中國(guó)人民公安大學(xué)，北京 100038)

近年來(lái)我國(guó)男性間同性強(qiáng)奸的案例呈現(xiàn)上升趨勢(shì)，同時(shí)社會(huì)對(duì)于男性性權(quán)利自由的保護(hù)也愈發(fā)關(guān)注，但是由于刑法中關(guān)于此行為的空白規(guī)定導(dǎo)致很多具有嚴(yán)重社會(huì)危害性的男性間同性強(qiáng)奸案件并不能得到刑法的規(guī)制。縱觀世界范圍，包括歐美法系、大陸法系的國(guó)家在內(nèi)，可以看出對(duì)于男性間同性強(qiáng)奸的刑法規(guī)制是不可否認(rèn)的歷史潮流，我國(guó)刑法對(duì)與男性間通行強(qiáng)奸的刑法規(guī)制必然是大勢(shì)所趨。

男性;同性強(qiáng)奸;強(qiáng)奸;刑法

一、現(xiàn)階段男性間同性強(qiáng)奸的狀況與影響

在現(xiàn)今文化形態(tài)、價(jià)值形態(tài)多元化的時(shí)代，同性間性行為雖談不上是普遍、常規(guī)的現(xiàn)象，但是也已經(jīng)被人們漸漸所接收并尊重，是一種自由的行為，同時(shí)其基本已經(jīng)固化為一種文化，一類(lèi)群體的象征與外殼。①李銀河教授在其《同性戀亞文化》中推算中國(guó)的同性戀者約有3900萬(wàn)至5200萬(wàn)左右;劉達(dá)林教授在其《中國(guó)同性戀研究》中認(rèn)為中國(guó)內(nèi)地的同性戀至少有3000萬(wàn)人之眾;而其中，張光北教授認(rèn)為喜歡同性的人在女子中所占的比例與在男子中所占的比例是1:2，即女同性戀者在成年女性中占1%，男同性戀者在成年男性中占2%。若按這一比例來(lái)推算的話(huà)，中國(guó)的男同性戀者應(yīng)該在2000萬(wàn)左右。一種行為能夠得到真正的自由，前提是有完善的法律對(duì)其進(jìn)行保護(hù)。性自由權(quán)利是與生俱來(lái)的，是人權(quán)的一個(gè)側(cè)面，而人權(quán)是不應(yīng)有男女之分別的。但在現(xiàn)階段，與我國(guó)對(duì)女性的性自由權(quán)利有著較為完備的刑法保護(hù)作比較，我國(guó)對(duì)于男性的性自由權(quán)利的刑法保護(hù)可謂是極度缺乏，這導(dǎo)致具有嚴(yán)重危害性的男性間同性強(qiáng)奸行為得不到應(yīng)有的法律懲罰，形成了刑法規(guī)制上男女不平等的現(xiàn)象。

近年來(lái)，發(fā)生過(guò)不少引起社會(huì)、媒體關(guān)注的男性間同性強(qiáng)奸的案例:2007年12月，鄭州16歲男性錢(qián)某，被一中年男性李某以“藝校內(nèi)部招生”的名義騙至住處，并且以暴力手段強(qiáng)行與其發(fā)生了性關(guān)系。2009年3月，石家莊一打工青年被兩男子搶劫后被迫與他們發(fā)生了性關(guān)系。同年12月，太原一外來(lái)打工青年被男性工友灌醉后強(qiáng)行發(fā)生了性關(guān)系。2010年10月，深圳一名保安被其兩位男性同事醉酒后強(qiáng)行發(fā)生性關(guān)系。2011年3月，廈門(mén)一初二男生被兩名社會(huì)青年搶劫后強(qiáng)行與其發(fā)生了性關(guān)系。

筆者通過(guò)查閱相關(guān)案例資料，發(fā)現(xiàn)類(lèi)似案例的幾種常見(jiàn)救濟(jì)方式:其一是被害人沒(méi)有訴諸法律，僅以自身力量進(jìn)行事后的反擊、報(bào)復(fù)，如糾集親友毆打行為人等。其二是行為人受到治安管理處罰法的行政處罰，比如罰款、行政拘留。其三是行為人受到刑法制裁，如以故意傷害論處，但其前提是被害人受到了輕傷以上的身體傷害。男性強(qiáng)奸女性的行為固然惡劣，可男性強(qiáng)奸男性難道不是一種更有違背社會(huì)倫理道德的行為嗎?可以看到，對(duì)于惡劣的男性強(qiáng)奸男性的行為，刑法并沒(méi)有給出合情合理的、讓人滿(mǎn)意的解決方案。筆者認(rèn)為，對(duì)于性自由的保護(hù)，刑法至少應(yīng)該給與男性以女性同等的保護(hù)。

二、刑法關(guān)于男性間同性強(qiáng)奸的立法空白以及原因

刑法第二百三十六條規(guī)定:以暴力、脅迫或者其他手段強(qiáng)奸婦女的，處三年以上十年以下有期徒刑。本罪的犯罪對(duì)象是婦女，客體是婦女的性自主權(quán)，而男性被排除在本罪的犯罪對(duì)象之外，亦即男性的性自主權(quán)并不受到刑法第二百三十六條的保護(hù)。那么是否刑法在其他條款中對(duì)此另有規(guī)定呢?刑法第二百三十七條第二種情形猥褻兒童罪，包括對(duì)男童的奸淫行為。男童是指14歲以下男性，也即刑法默認(rèn)為14歲以下的男性的性自主權(quán)受到保護(hù)，而14歲以上男性的性自主權(quán)則不受保護(hù)。但是從刑法對(duì)于涉性犯罪的規(guī)定來(lái)看，其把保護(hù)對(duì)象分為兩類(lèi)，即女性和兒童，而兒童是包括14歲以下的男性及女性的。所以從刑法的邏輯上來(lái)看，“男性”并不包括14歲以下的男性，即不包括兒童。因此，刑法第二百三十七條其實(shí)也沒(méi)有對(duì)男性的性自主權(quán)進(jìn)行保護(hù)。

刑法對(duì)男性性自主權(quán)的保護(hù)缺失主要由以下幾方面原因?qū)е?第一，男尊女卑的傳統(tǒng)觀念影響。刑法對(duì)女性性權(quán)利的嚴(yán)格保護(hù)是傳統(tǒng)觀念中對(duì)女性貞操關(guān)注的體現(xiàn)，而在傳統(tǒng)觀念中，男性基本無(wú)貞操可言，更無(wú)保護(hù)之談。第二，同性間合意性關(guān)系的法律保護(hù)缺失。如果認(rèn)為男性間同性強(qiáng)奸是違法且有責(zé)的行為，那么在法律邏輯上則應(yīng)該認(rèn)為男性之間的通過(guò)合意的性行為、產(chǎn)生的性關(guān)系是合法的，也即受到法律所保護(hù)的。但是我國(guó)在同性戀婚姻合法化問(wèn)題上卻沒(méi)有得到一個(gè)合理的解決辦法，導(dǎo)致刑法作為“最后一道保護(hù)屏障”并沒(méi)有保護(hù)基礎(chǔ)可言。①龔?fù)ねぃ赌行蚤g同性強(qiáng)奸問(wèn)題的犯罪化研究》，《犯罪研究》2013年第6期。第三，對(duì)法律上“性交”含義的理解。強(qiáng)奸首先是指男女之間的性交行為，性交行為是強(qiáng)奸罪的結(jié)果行為。我國(guó)立法界對(duì)于性交的方式僅局限于陰道性交，其根據(jù)是作為人類(lèi)而言，性交的本質(zhì)功能是繁衍后代的一種生殖功能。而實(shí)踐中出現(xiàn)的男男之間的肛交、口交等方式的性交行為并不在此范圍，因此男男之間的奸淫行為不構(gòu)成強(qiáng)奸罪中的奸淫行為。

三、對(duì)男性間同性強(qiáng)奸進(jìn)行刑法規(guī)制的應(yīng)然性

對(duì)男性間同性強(qiáng)奸的刑法規(guī)制有憲法及人權(quán)保護(hù)上的基礎(chǔ)。我國(guó)憲法第三十三條規(guī)定，中華人民共和國(guó)公民在法律面前一律平等，國(guó)家尊重和保障人權(quán)。人權(quán)具有普適性及道義性，被多數(shù)國(guó)家認(rèn)同的人權(quán)立法包含安全的權(quán)利，即有關(guān)禁止犯罪行為，如謀殺和強(qiáng)奸;平等的權(quán)利，有關(guān)公民的平等，在法律面前人人平等。顯然，刑法上對(duì)于男性性自由的保護(hù)缺失是與憲法規(guī)定相沖突的。另外，據(jù)國(guó)務(wù)院新聞辦發(fā)表的《2013年中國(guó)人權(quán)失業(yè)的進(jìn)展》白皮書(shū)中指出，人權(quán)事業(yè)永無(wú)止境，在人權(quán)問(wèn)題上沒(méi)有最好，只有更好。②國(guó)務(wù)院新聞辦:《2013年中國(guó)人權(quán)事業(yè)的進(jìn)展》。保護(hù)男性性自主權(quán)，將男性間同性強(qiáng)奸行為納入刑法規(guī)制范圍有利于我國(guó)人權(quán)事業(yè)的推進(jìn)、發(fā)展。

對(duì)男性間同性強(qiáng)奸的刑法規(guī)制是刑法原則的體現(xiàn)。罪刑法定原則的實(shí)質(zhì)側(cè)面強(qiáng)調(diào)所有人都在法律之下，主張以實(shí)在法之外的標(biāo)準(zhǔn)衡量和檢測(cè)法律，尋求法律的實(shí)質(zhì)合理性。③高鴻鈞:《現(xiàn)代西方法治的沖突與整合》，《清華法治論衡》，清華大學(xué)出版社2000年版，第29頁(yè)。但是刑法關(guān)于強(qiáng)奸罪中對(duì)“性交”的默認(rèn)定義并不具有合理性，因?yàn)閷?shí)踐中即使是男性對(duì)女性進(jìn)行強(qiáng)奸行為，其多數(shù)也只是為了滿(mǎn)足性欲而為之，并不是為了通過(guò)強(qiáng)迫性行為實(shí)現(xiàn)生殖的目的。如果僅以生殖為目的定義的性交來(lái)理解“強(qiáng)奸罪”中的“性交”，那么據(jù)此邏輯推演出來(lái)，實(shí)踐中很多強(qiáng)奸行為都不構(gòu)成犯罪了。顯然，將男性間同性性行為包括在“性交”中更為合理。同時(shí)，男性間同性強(qiáng)奸對(duì)他人的身體及精神造成傷害，具有嚴(yán)重的社會(huì)危害性不容置疑，并且造成對(duì)社會(huì)風(fēng)氣的破壞。根據(jù)刑法的謙抑性，當(dāng)此行為不能夠受到治安條例，民事法律的妥善處理時(shí)，就應(yīng)該受到刑法這一“最后防線(xiàn)”的規(guī)制。

對(duì)男性間同性強(qiáng)奸的刑法規(guī)制有利于防止艾滋病等傳播疾病的傳播。根據(jù)首都醫(yī)科大學(xué)調(diào)查顯示，中國(guó)MSM人群 (men who have sex with men，即男性性接觸人群)是主要HIV及乙肝病毒傳染源，將HIV及肝炎病毒傳播給性伴幾率較高，也有較高的危險(xiǎn)受到肝炎病毒感染。①許元龍、楊仙珊等:《北京男男性接觸人群性傳播感染HIV/HBV現(xiàn)狀及相關(guān)因素研究》，首都醫(yī)科大學(xué)學(xué)報(bào)，2014年2月第一期。另?yè)?jù)《2009年全球艾滋病流行報(bào)告》顯示，性傳播已成為中國(guó)艾滋病傳播主要途徑，其中同性性行為傳播已占到總數(shù)32.5%，呈爆發(fā)式增長(zhǎng)。如果強(qiáng)奸者自身攜帶艾滋病毒，那么當(dāng)他強(qiáng)奸的對(duì)象是一名男性時(shí)，其傳染病毒的概率比強(qiáng)奸一名女性時(shí)更高。打擊男性間同性強(qiáng)奸行為，追究其刑事責(zé)任可以有效減少艾滋病毒在男性同性間的傳播。

四、對(duì)男性間同性強(qiáng)奸進(jìn)行刑法規(guī)制的可能性

國(guó)外相關(guān)立法對(duì)我國(guó)刑法的完善有著重要的借鑒意義，并且在類(lèi)似問(wèn)題上做出了樣例，給我國(guó)刑法對(duì)男性間同性強(qiáng)奸進(jìn)行刑法規(guī)制提供了可能性。目前國(guó)外對(duì)于男性間同性強(qiáng)奸的規(guī)定有將其歸為強(qiáng)奸罪、單獨(dú)成罪以及歸為猥褻罪三種模式。將其歸為強(qiáng)奸罪的典型國(guó)家有美國(guó)、英國(guó)。美國(guó)將男性間同性強(qiáng)奸納入到強(qiáng)迫性交罪中，擴(kuò)大性交范圍，包括了口交和肛交。英國(guó)法律同樣在擴(kuò)大性交范圍的基礎(chǔ)上規(guī)定了男性也能成為強(qiáng)奸罪的對(duì)象。將其單獨(dú)成罪的典型國(guó)家有俄羅斯。據(jù)俄羅斯2007年修訂的新刑法典，男性間同性強(qiáng)奸行為可以構(gòu)成暴力性行為罪或強(qiáng)迫性行為罪。將其歸為猥褻罪的典型國(guó)家有德國(guó)和日本。其刑法典中均規(guī)定，強(qiáng)奸罪不包括同性之間的非常態(tài)性交行為，對(duì)于男男之間的口交、肛交等非常態(tài)性行為都屬于猥褻行為。

在實(shí)踐中，司法機(jī)關(guān)在處理其他與性相關(guān)犯罪時(shí)已經(jīng)將男性比照女性按照罪名認(rèn)定。如2013年2月6日，南京秦淮區(qū)人民法院在得到最高院向全國(guó)人大常委會(huì)匯報(bào)答復(fù)后以組織賣(mài)淫罪對(duì)李寧組織男性青年的男性賣(mài)淫一案做出了判決。在此案中，組織男性向男性賣(mài)淫同等比照與組織女性向男性賣(mài)淫，構(gòu)成組織賣(mài)淫罪。另外根據(jù)《公安部關(guān)于對(duì)同性之間以錢(qián)財(cái)為媒介的性行為定性處理問(wèn)題的批復(fù)》中規(guī)定，不特定的異性之間或者同性之間以金錢(qián)、財(cái)物為媒介發(fā)生不正當(dāng)性關(guān)系的行為，包括口淫、手淫、雞奸等行為，都屬于賣(mài)淫嫖娼行為，對(duì)行為人應(yīng)當(dāng)依法處理。②彭津金，《同性強(qiáng)奸入罪化的思考》，中國(guó)政法大學(xué)碩士學(xué)位論文，2011年3月。

對(duì)于男性同性間性自主權(quán)利的保護(hù)，刑法可以先于民法先行。有學(xué)者認(rèn)為，在當(dāng)前同性婚姻保護(hù)缺失的情況下，要對(duì)男性間同性強(qiáng)奸追究刑法責(zé)任并無(wú)根基之言，因?yàn)槿绻刹唤o予男性間同性性關(guān)系以合法地位，就不可能去追究侵犯這種性自主權(quán)行為的責(zé)任。筆者認(rèn)為，雖然對(duì)于同性婚姻民法保護(hù)為空白，但是刑法對(duì)于男性間同性強(qiáng)奸行為的立法完全可以先行，這是符合我國(guó)重刑輕民的法律傳統(tǒng)的。并且若要等民法對(duì)同性性行為進(jìn)行合法化而后再去刑法中打擊同性強(qiáng)奸行為，豈不是將刑法這一部門(mén)法擺在了民法之下，況且對(duì)于男性間同性強(qiáng)奸行為的規(guī)制還是有憲法基礎(chǔ)的。

結(jié)語(yǔ)

新情況的出現(xiàn)對(duì)法律的適應(yīng)性不斷提出挑戰(zhàn)，對(duì)于對(duì)男性間同性強(qiáng)奸行為進(jìn)行刑法規(guī)制對(duì)于法律的完善以及人權(quán)的保障有著重要的意義。筆者認(rèn)為，應(yīng)該首先在刑法中明確“性交”的定義，將性交方式擴(kuò)大到包括口交、肛交等可以滿(mǎn)足性欲的行為范圍上。并且以修正案的方式，將強(qiáng)奸罪中的“婦女”修改為“他人”，這樣既能對(duì)男性間同性強(qiáng)奸行為進(jìn)行規(guī)制，又能保證刑法的相對(duì)穩(wěn)定性，并且賦予刑法與時(shí)俱進(jìn)的特性。

(責(zé)任編輯 劉 敏)

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1672—6057(2014)04－104－03

2014－06－16

呂永浩，中國(guó)人民公安大學(xué)2012級(jí)法律碩士研究生，研究方向?yàn)榻?jīng)濟(jì)刑法。