陳 曦

(云南警官學院，云南·昆明 650223)

共同侵權與共同犯罪中的 “共同行為”考量

陳 曦

(云南警官學院，云南·昆明 650223)

民法與刑法在不同的領域，通過調(diào)整人的行為達到各自的立法目的、實現(xiàn)各自的功能，兩者圍繞"行為"這一概念形成了相當復雜的理論。比較共同侵權與共同犯罪中的"共同行為"在主觀要件;客觀行為表現(xiàn);行為和結(jié)果之間的因果關系以及行為的法律責任方面存在的不同，正確把握共同侵權和共同犯罪責任重合時的法律適用。

共同侵權;共同犯罪;共同行為;法律責任

法律就其性質(zhì)和功能來說，是調(diào)整特定社會關系的行為規(guī)范。沒有行為，法律就失去了規(guī)范的對象。所以，“行為”無論在民事法律還是刑事法律上，都是一個極其重要的概念。馬克思曾經(jīng)指出:“我只是由于表現(xiàn)自己，只是由于踏入現(xiàn)實的領域，我才進入受立法者支配的范圍，對于法律來說，除了我的行為之外，我是根本不存在的。我根本不是法律的對象?！雹亳R克思恩格斯全集 (第一卷)．北京，人民出版社，1956中文1版，16－17．

民法中的行為是指當事人的有意識的活動，作為一項重要的民事法律事實，行為能夠引起民事法律關系產(chǎn)生、變更和消滅。刑法中的行為是行為人有意識支配的，具有刑事違法性的危害社會的身體動靜。行為是犯罪構(gòu)成中犯罪客觀方面的核心要件，沒有行為就沒有犯罪，就不可能給以刑罰處罰。

民法與刑法的立法目的不一樣，但兩者都是通過調(diào)整主體的行為來實現(xiàn)各自的功能。民法和刑法都把“行為”作為自己理論建構(gòu)的基石，在自己的領域都圍繞“行為”概念形成了一套復雜的理論。侵權行為與犯罪行為雖同屬違法行為，但兩者的違法性質(zhì)和導致的法律后果不同。深入到民法與刑法的行為理論內(nèi)部，思考和衡量兩者在行為方面的共通性和特殊性具有一定的意義。本文選取共同侵權和共同犯罪中的“共同行為”進行比較和研究，以期拋磚引玉。

一、民事侵權行為和刑事犯罪行為之比較

民事侵權行為是指行為人侵害民事主體的人身權益或者財產(chǎn)權益，依法應當承擔民事責任的行為，以及依照法律特別規(guī)定應當承擔民事責任的其他致人損害的行為。刑事犯罪行為是指具有社會危害性，違反刑事法律規(guī)范，依法應當承擔刑事責任的行為，兩者具有共通性又有特殊性。

兩者的共通性體現(xiàn)在:首先侵權行為和犯罪行為都是違法行為，都是對合法權益的侵害性行為。在法理學的層面，無論民事侵權行為還是刑事犯罪行為，兩者都是違反法律規(guī)定應受處罰的違法行為。所以，侵權行為和犯罪行為在行為的類型上必然會存在交叉或重合。“我國刑法中所規(guī)定的犯罪，其多數(shù)罪名之行為類型，都可以在其他法律中找到較輕或者輕微部分被規(guī)定為一般違法的情況?！雹诶顫崳撟镄谭ǘǖ膶崿F(xiàn)，清華大學出版社，2006，160．一行為如違反刑法規(guī)范，必然也同時違反了民法規(guī)范。所以，刑事訴訟法中可以規(guī)定刑事附帶民事訴訟，在處罰行為人的犯罪行為時，追究行為人的侵權責任。其次，兩者都是事實構(gòu)成行為，二者在法律上的認定都需要構(gòu)成要件，一經(jīng)構(gòu)成，就依法律的直接規(guī)定產(chǎn)生法律后果，法律對兩種行為的調(diào)整都采用法定主義的調(diào)整方式。

兩者的特殊性體現(xiàn)在:首先，民法和刑法在不同層面上，保護社會關系中主體的人身權和財產(chǎn)權。侵權行為和犯罪行為雖然都對合法權利和社會關系造成侵害，但兩行為的社會危害性程度不同，侵權行為較犯罪行為的社會危害程度低。根據(jù)刑法謙抑性原則，一些情節(jié)顯著輕微危害不大的侵害行為，不認為是犯罪。所以，一行為如違反民事法律，構(gòu)成民事侵權，不一定構(gòu)成犯罪;而一行為如違反刑法規(guī)范，侵犯主體的人身權、財產(chǎn)權，則必然同時違反了民法規(guī)范，構(gòu)成民事侵權行為。所以，王利明教授經(jīng)指出:“刑法只有在侵權法的配合下才能有效地調(diào)整社會關系?！雹偻趵鳎謾嘈袨榉w責研究，中國政法大學出版社，1992．7－8．

其次，兩者在行為的違法性認定上存在較大區(qū)別。民法更加關注行為客觀的違法性問題;而刑法更加關注行為主觀的違法性問題。就民法而言，侵權行為既包括行為人主觀具有違法性的行為，也包括雖然行為人主觀上沒有違法性，但客觀上具有損害結(jié)果的行為。因民法中民事責任的承擔，不太考慮行為人的行為主觀惡性，更多考慮的是侵權行為導致受害人的損害結(jié)果的公平分擔，所以侵權行為的違法性更為廣義。只要“如不分擔因此所生損害而為其行為，則有悖于社會正義者，即有違法性的存在。”②王利明．侵權行為法研究 (上卷)，中國人民大學出版社，2004．386而刑法針對的犯罪行為注重考量行為人的主觀違法性，行為人實施違法犯罪行為時，必須區(qū)分其主觀心理狀態(tài)是出于故意還是過失，行為人不同的主觀心理狀態(tài)說明行為人實施犯罪行為的主觀惡性，將影響到刑法對行為人的定罪量刑?？梢哉f，民法偏重考量行為的客觀結(jié)果，注重侵權行為的結(jié)果及損害的公平分擔;而刑法偏重于對行為人的非難和處罰，注重行為人的犯意與刑罰的適應效果，故更多考量行為的主觀性。

再次，兩者侵害的客體和法效果不同。侵權行為是對民事主體人身權和財產(chǎn)權等私權利的侵犯，產(chǎn)生的法效果是對受害人的補償;犯罪行為是對社會秩序和公共利益的侵犯，其法效果是對行為人的懲罰。所以，沒有造成實際損害結(jié)果的行為，在民法上不屬于侵權行為;而某些特定的行為雖然沒有造成危害法益的實際損害結(jié)果，但是也會被納入刑法的調(diào)整范圍。

二、共同侵權與共同犯罪中的“共同行為”考量

共同侵權與共同犯罪行為，實施行為的主體都是兩人以上。行為主體的復數(shù)性是兩者的共同性。但兩者在主觀要件、客觀行為表現(xiàn)、行為和結(jié)果之間的因果關系以及行為的法律責任方面存在不同。共同侵權行為，是指兩人或者兩人以上的行為人，由于共同過錯致人損害的，應當承擔連帶責任的侵權行為。共同犯罪，是指兩人以上共同故意犯罪。共同犯罪的行為人在主觀上必須具有共同的故意，在客觀上必須有共同的行為。根據(jù)上述侵權行為和犯罪行為的不同特征，我們可以進一步分析共同侵權行為與共同犯罪行為在“共同行為”的界定上存在的不同。

(一)“共同行為”的主觀要件不同

共同侵權行為在行為人的主觀要件上較為寬泛。我國《侵權責任法》第八條規(guī)定了一般共同侵權行為。而民法學界對共同侵權行為的認定，存在“意思共同說”與“行為共同說”。我國現(xiàn)行民法對共同侵權行為中的“共同行為”界定，采用的是“行為共同說”，而不是“意識共同說”。即共同侵權行為不僅包含了行為人主觀上具有共同過錯的行為，還包括了一行為人故意行為與另一行為人過失行為相結(jié)合的行為或者幾個行為人共同過失的行為，甚至還包括行為人雖無共同過錯但其侵害行為直接結(jié)合致人同一損害的，也構(gòu)成共同侵權。

刑法中認定共同犯罪中的“共同行為”，其主觀要件是行為人必須有共同的“犯罪故意”。共同犯罪故意一般包含兩個內(nèi)容:一是行為人均有相同的犯罪故意;二是行為人之間具有意思聯(lián)絡，即對于危害結(jié)果，行為人共同具有確定的預見，并對這一危害結(jié)果的發(fā)生持希望或者放任的態(tài)度。各行為人的行為在共同故意的支配下相互配合形成一個整體。而二人以上共同過失行為，不構(gòu)成共同犯罪;單方故意與單方過失行為共同造成某種危害結(jié)果的，也不構(gòu)成共同犯罪。

綜上所述，共同侵權行為和共同犯罪行為中“共同行為”的認定，在行為人的主觀要件上存在明顯不同。共同侵權行為中行為人的主觀要件認定采客觀說，共同侵權行為以行為有共同關聯(lián)為條件，行為人之間是否有意思聯(lián)絡，在所不問;共同犯罪中行為人的主觀要件認定采主觀說，共同正犯必須有共同犯罪之故意，行為人之間必須有意思聯(lián)絡。

(二)“共同行為”的客觀行為表現(xiàn)不同

共同侵權行為的客觀行為表現(xiàn)有其特殊性。我國《侵權責任法》在第九條、第十條中規(guī)定了兩種特殊的共同侵權行為:一是教唆、幫助完全民事行為能力人實施侵權行為的，則教唆人、幫助人與行為人構(gòu)成共同侵權;二是共同危險行為又稱為“準共同侵權行為”，它是指兩個或者兩個以上行為人共同實施可能造成他人損害的危險行為并實際致人損害，而無法確定加害人的侵權行為。實施危險行為的行為人構(gòu)成共同侵權。

第一種情況下，教唆、幫助他人實施侵權行為，構(gòu)成共同侵權必須具備兩個條件，首先教唆人、幫助人實施了教唆、幫助行為;其次，被教唆、被幫助人實施了相應的侵權行為;兩個條件具備，則教唆人、幫助人與行為人構(gòu)成共同侵權，若被教唆人沒有實施侵權行為，則教唆人不可能構(gòu)成侵權。第二種情況，共同危險行為中，實施共同危險行為的人存在過錯，危險行為使他人遭受極有可能的損害危險，在無法確定具體加害人的情況下，為保護受害人利益，法律認定實施危險行為的各行為人構(gòu)成共同侵權。

共同犯罪中的共同行為必須是符合犯罪客觀要件的行為。所以，在教唆他人實施犯罪的共同犯罪中，一是教唆人必須具有教唆他人犯罪的故意，二是教唆人客觀上必須實施了教唆他人犯罪的行為。但與共同侵權行為不同的是，對直接故意的教唆犯而言，被教唆人沒有犯所教唆的罪，教唆人的行為仍然可能構(gòu)成教唆未遂的犯罪。而在第二種情況中，在兩人以上共同實施危險行為致人損害時，由于行為人在實施危險行為時，行為人之間是共同過失行為，沒有共同故意，故不能構(gòu)成共同犯罪。

(三)“共同行為”中行為和結(jié)果的因果關系不同

侵權責任中的因果關系，是指行為或物件與損害事實之間的因果聯(lián)系。因果聯(lián)系的有無，對于行為是否構(gòu)成共同侵權具有重要的影響。共同侵權行為在因果關系明確的情況下，各行為人無疑構(gòu)成對被害人的共同侵權，行為人對被害人承擔連帶賠償責任。但在因果關系不明確的情況下，我國侵權責任法對某些特殊的侵權行為采取了因果關系推定。針對受害人因為各種原因很難有證據(jù)證明結(jié)果與行為之間存在因果關系，僅能夠確定侵權行為的各具體加害人時，法院首先推定被告行為與原告損害之間有因果關系，由被告負擔推翻推定的法律義務，如果被告證明不能，則因果關系成立。因果關系推定在侵權責任中適用的范圍包括產(chǎn)品責任、環(huán)境責任、醫(yī)療事故責任等。

在共同犯罪中，刑法不能為加害人推定或擬制任何因果關系。刑法要求行為人的行為和損害結(jié)果必須是有直接的、可被具體測量、確定的物質(zhì)性結(jié)果的因果聯(lián)系，刑法排除間接的因果聯(lián)系，也不允許采用推定來判斷行為和損害結(jié)果之間的因果關系。

(四)“共同行為”的法律責任不同

共同侵權行為與共同犯罪行為分別承擔民事責任和刑事責任。兩者最大不同在于:民事責任的承擔方式復雜多樣，而刑事責任的承擔強調(diào)“罪責自負”，且承擔方式單一。在共同侵權中，各行為對于損害結(jié)果的發(fā)生有同等價值，各侵權人在共同侵權行為中的差異區(qū)別對外不做區(qū)分，全體行為人對受害人承擔連帶責任。當然，行為人內(nèi)部依據(jù)各行為人對損害結(jié)果的作用不同，可再作具體責任劃分。即當共同侵權人中的某人向受害人清償了全部責任后，對外而言，共同侵權的民事責任就歸于消滅，對內(nèi)而言，共同侵權人中對外承擔責任超過自己應當承擔份額部分的某一責任人，有權向其他侵權人追償。

共同犯罪行為中，依據(jù)刑事責任的專屬性，行為人各自承擔相應的刑事責任。所謂刑事責任的專屬性，是指刑事責任只能由違反刑事法律義務的人即犯罪者本人承擔，不得轉(zhuǎn)移給他人承擔。罪責自負，是我國刑法的基本原則之一。共同犯罪中，根據(jù)各行為人自己的行為及在共同犯罪中的作用，將其劃分為主犯、從犯、脅從犯、教唆犯等，各行為人根據(jù)自己行為的不同承擔不同的刑事法律責任。

民事責任的非專屬性承擔與刑事責任的專屬性承擔有著本質(zhì)區(qū)別。對于共同侵權行為人的責任認定時，主要考慮行為對損害結(jié)果的關聯(lián)性和相關的救濟，以平衡受害人的損失，對于加害人的主觀態(tài)度在所不論，所以，共同侵權責任承擔的方式是連帶責任;而刑事責任是處罰責任，對于共同犯罪行為人責任認定時，行為人主觀上必須具有刑事可罰性。在我國的司法實踐中，對于多人傷害一人并致人重傷甚至死亡案件，如果無法確定或者排除直接致害人，對所有參與傷害的人均作為共犯論處，但與民事連帶責任不同，刑事責任中，共同犯罪人中的任何一個人或者數(shù)人對犯罪結(jié)果承擔責任后，不影響其他共同犯罪人的責任承擔。共同犯罪行為人就刑事責任的承擔也不具有向他人追償?shù)臋嗬?/p>

綜上所述，共同侵權和共同犯罪是分屬于侵權責任法和刑法調(diào)整的兩種行為，兩種不同性質(zhì)的“共同行為”既有相似的地方，同時也有各自的特點和構(gòu)成條件。在研究兩者時，要認清兩者的相關聯(lián)系，同時應當從主觀要件、客觀行為、因果關系、法律責任等方面界分共同侵權行為與共同犯罪行為，從而正確適用法律。

(責任編輯 高 翔)

D917

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1672—6057(2014)04－96－04

2014－05－16

陳 曦，女，云南警官學院法學院副院長、副教授，研究方向為民商法。