張曉偉

引 言

關(guān)于特殊動產(chǎn)所有權(quán)變動的生效要件問題，學(xué)者們圍繞著“登記生效說”、“合同生效說”、“交付生效說”和“約定優(yōu)先說”等觀點(diǎn)而爭論不休，這些爭論并未因《最高人民法院關(guān)于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》(法釋［2012］8號)的出臺而止息。筆者認(rèn)為，私法奉自治為圭臬，私法制度的構(gòu)建當(dāng)以維護(hù)私法自治為依歸，對特殊動產(chǎn)物權(quán)變動生效要件的解釋亦應(yīng)當(dāng)圍繞私法自治而展開，并盡可能地保留當(dāng)事人的自由。本文所要說明的問題就在于，采用何種觀點(diǎn)能給當(dāng)事人的自治以最大的空間。

一、《物權(quán)法》第二十四條的不完備性

《物權(quán)法》第二十四條規(guī)定:船舶、航空器和機(jī)動車等物權(quán)的設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅，未經(jīng)登記，不得對抗善意第三人。探究特殊動產(chǎn)所有權(quán)的生效要件，應(yīng)當(dāng)始于分析第二十四條的文義。

第二十四條屬于完全性法條〔1〕認(rèn)為該條屬于完全性法條是就其對抗效力而言的，就其變動效力而言，則屬于不完全法條。參見崔建遠(yuǎn):《物權(quán):規(guī)范與學(xué)說——以中國物權(quán)法的解釋論為中心(上冊)》，清華大學(xué)出版社2011年版，第228頁;關(guān)于不完全法條與完全法條，參見黃茂榮:《法學(xué)方法與現(xiàn)代民法》，中國政法大學(xué)出版社2001年版，第127～128頁。，即屬于具備構(gòu)成要件和法律效果的規(guī)定。〔2〕參見王澤鑒:《民法思維》，北京大學(xué)出版社2009年版，第46頁。其構(gòu)成要件為“船舶、航空器和機(jī)動車等物權(quán)的設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅，未經(jīng)登記”，法律效果為“不得對抗善意第三人”。由此可知，該條提供給我們的意義僅僅是“對于準(zhǔn)不動產(chǎn)物權(quán)變動，只有經(jīng)登記才能對抗第三人，即登記是對抗第三人的必要條件。至于準(zhǔn)不動產(chǎn)物權(quán)變動的生效須具備何種條件，并不在該條的文義范圍之內(nèi)?！薄?〕楊代雄:“準(zhǔn)不動產(chǎn)的物權(quán)變動要件”，載《法律科學(xué)》2010年第1期，第126頁。

正因如此，學(xué)者們從不同的角度對特殊動產(chǎn)所有權(quán)變動的生效要件作了闡釋，主要形成了登記生效說、合同生效說、交付生效說和約定優(yōu)先說四種觀點(diǎn)。由于登記生效說的觀點(diǎn)比較鮮見，并且其明顯違背了《物權(quán)法》第二十四條的規(guī)范意旨，混淆了物權(quán)變動與物權(quán)公示，因此本文以下的論述主要圍繞合同生效說、交付生效說與約定優(yōu)先說展開。

二、合同生效說

合同生效說認(rèn)為特殊動產(chǎn)所有權(quán)變動自當(dāng)事人之間的合同生效時(shí)發(fā)生效力，無須以交付或登記為要件，只不過未經(jīng)登記不得對抗善意第三人。合同生效說的觀點(diǎn)并不鮮見，〔4〕參見魏振瀛主編:《民法》，高等教育出版社2007年版，第228頁;劉智慧主編:《中國物權(quán)法釋解與應(yīng)用》，人民法院出版社2007年版，第78～79頁;李志文:《船舶所有權(quán)法律制度研究》，法律出版社2008年版，第94頁;陳華彬:《民法物權(quán)論》，中國法制出版社2010年版，第112頁;李文濤、龍翼飛:“‘不登記不得對抗第三人’規(guī)則中‘第三人’范圍的界定——以對傳統(tǒng)民法形式邏輯的檢討為思路”，載《法學(xué)雜志》2012年第8期，第54頁。但是對合同生效說的解釋則遠(yuǎn)遠(yuǎn)不足?！?〕參見劉競元:“登記對抗下的物權(quán)變動及其對抗性問題研究”，華東政法大學(xué)2012年博士學(xué)位論文，第95頁。關(guān)于合同生效說的比較有代表性的理由包括:整體解釋、歷史解釋、內(nèi)部效力的一致性:比較法的觀點(diǎn)等。

(一)理由

1．整體解釋

齊佩利烏斯認(rèn)為:“維護(hù)法的統(tǒng)一性，同時(shí)盡可能地保持術(shù)語的統(tǒng)一，也是法律解釋的目的之一?！薄?〕［德］齊佩利烏斯:《法學(xué)方法論》，金振豹譯，法律出版社2009年版，第75頁。理解某一制度的具體內(nèi)涵，應(yīng)將其置于整個規(guī)范體系當(dāng)中。在特殊動產(chǎn)所有權(quán)變動要件問題上，運(yùn)用整體解釋得出的結(jié)論即為:《物權(quán)法》第二十四條與同法第一百五十八條、第一百八十八條和第一百八十九條等條文一樣，規(guī)定的都是建立在意思主義之上的登記對抗主義〔7〕參見最高人民法院物權(quán)法研究小組編:《中華人民共和國物權(quán)法條文理解與適用》，人民法院出版社2007年版，第114頁;汪志剛:“準(zhǔn)不動產(chǎn)物權(quán)變動與對抗”，載《中外法學(xué)》2011年第5期，第1023頁。，而按照第一百五十八條等的規(guī)定，只要當(dāng)事人之間締結(jié)了相應(yīng)的合同，所有權(quán)變動即生效，只是未經(jīng)登記在外部效力上不具有對抗性。因此，特殊動產(chǎn)的所有權(quán)自合同生效時(shí)變動。

2．歷史解釋

“根據(jù)傳統(tǒng)民法解釋學(xué)的理論，法律解釋的最終目標(biāo)只能是:探求法律在今日法秩序的標(biāo)準(zhǔn)意義(其今日的規(guī)范性意義)，而只有同時(shí)考慮歷史上的立法者的規(guī)定意向及其具體的規(guī)范想法，而不是完全忽視它，如此才能確定法律在法秩序上的標(biāo)準(zhǔn)意義?！薄?〕［德］拉倫茨:《法學(xué)方法論》，陳愛娥譯，商務(wù)印書館2003年版，第199頁。按照這一理論，解釋今日之法律應(yīng)當(dāng)具有歷史的眼光和方法，探求特殊動產(chǎn)所有權(quán)變動的生效要件，需要立足于對相關(guān)規(guī)定的立法原意和實(shí)踐效果的充分理解之上。通過對《民法通則》和《合同法》等相關(guān)法律中確定的物權(quán)變動規(guī)則〔9〕1986年的《民法通則》確定的物權(quán)變動模式的特點(diǎn)在于，允許當(dāng)事人通過單純的合意的方式變動物權(quán)。參見韓強(qiáng):“論動產(chǎn)物權(quán)變動規(guī)則的‘約定例外’”，載《政治與法律》2009年第6期，第133頁。該模式并為《合同法》所繼承。的解讀可以看出，在《物權(quán)法》頒布前，我國對于特殊動產(chǎn)的所有權(quán)變動采取的是意思主義模式。在《物權(quán)法》并未明確改變這一模式的情況下，合同生效說仍應(yīng)得到遵循。

3．內(nèi)部效力的一致性

有學(xué)者認(rèn)為:

從內(nèi)部關(guān)系來看，債權(quán)與物權(quán)的效力對于特殊動產(chǎn)所有權(quán)的受讓人而言具有一致性。在未經(jīng)交付的情況下，如果合同生效直接導(dǎo)致物權(quán)的變動，則債權(quán)人成為法律上的所有權(quán)人，但是債權(quán)人只能行使債權(quán)請求權(quán)，請求交付標(biāo)的物，而不能行使所有物返還請求權(quán)，畢竟此時(shí)難謂出讓人無權(quán)占有。由此可見，對于受讓人而言，標(biāo)的物交付請求權(quán)的性質(zhì)并無本質(zhì)差別。因此，物權(quán)變動隨債權(quán)意思表示一致即發(fā)生的解釋有其合理的一面?！?0〕劉競元:“登記對抗下的物權(quán)變動及其對抗性問題研究”，華東政法大學(xué)2012年博士學(xué)位論文，第94頁。

(二)不足之處

第一，合同生效說的觀點(diǎn)忽視了交付在特殊動產(chǎn)物權(quán)變動中的意義?！熬鸵话銊赢a(chǎn)而言，交付即是當(dāng)事人之間物權(quán)變動的生效要件，同時(shí)也可以說是對抗第三人的要件。針對特殊動產(chǎn)只能說明交付不再具有對抗第三人的效力，并不當(dāng)然意味著交付在當(dāng)事人也喪失了物權(quán)變動的效力?！薄?1〕劉競元:“登記對抗下的物權(quán)變動及其對抗性問題研究”，華東政法大學(xué)2012年博士學(xué)位論文，第94頁。物權(quán)變動的合意可以體現(xiàn)在交付、登記、支付價(jià)款等各個方面，而不僅限于合同。

第二，關(guān)于內(nèi)部效力的一致性，筆者認(rèn)為，即便從內(nèi)部關(guān)系來看，債權(quán)與物權(quán)對于受讓人的效力亦不相同。眾所周知，債權(quán)的本質(zhì)為請求權(quán)，而物權(quán)為支配權(quán)，在標(biāo)的物的占有現(xiàn)實(shí)地移轉(zhuǎn)于受讓人之前，雖然受讓人無法直接支配標(biāo)的物，但這并不妨礙受讓人基于其對標(biāo)的物的物權(quán)而行使權(quán)利，例如其可以將標(biāo)的物出賣并通過“指示交付”而讓與其所有權(quán)。此外，在標(biāo)的物的所有權(quán)移轉(zhuǎn)于受讓人后，除非出讓人與受讓人達(dá)成了由出讓人繼續(xù)占有標(biāo)的物的合同，否則，出讓人即喪失了占有的根據(jù)而成為無權(quán)占有人，受讓人自然可以向其主張所有物返還請求權(quán)，而非僅僅基于債權(quán)而要求其交付標(biāo)的物。

第三，合同生效說的另一不足在于，標(biāo)的物所有權(quán)自合同生效時(shí)發(fā)生變動可能并不符合當(dāng)事人的本意。也許當(dāng)事人在合同中并無物權(quán)變動意思，而僅僅希望自己受到的是一項(xiàng)債的約束。例如，出賣人也許并不愿意在買受人支付完全部價(jià)款前喪失自己對標(biāo)的物的所有權(quán)。此外，在標(biāo)的物為第三人占有之時(shí)，標(biāo)的物的所有權(quán)只可能是在占有人與受讓人達(dá)成讓與合意時(shí)轉(zhuǎn)移，而不可能是合同生效時(shí)轉(zhuǎn)移?！?2〕參見葛云松:“物權(quán)行為:傳說中的不死鳥”，載《華東政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2007年第6期，第109頁。

三、交付生效說

交付生效說認(rèn)為特殊動產(chǎn)所有權(quán)的變動仍然遵循一般動產(chǎn)所有權(quán)的變動規(guī)則，即有效的債權(quán)合意加上交付，只不過在僅僅交付而未登記的情況下，不得對抗善意第三人。〔13〕該觀點(diǎn)見于胡康生主編:《中華人民共和國物權(quán)法釋義》，法律出版社2007年版，第69頁;孫憲忠:《中國物權(quán)法總論》，法律出版社2009年版，第380頁;楊代雄:“準(zhǔn)不動產(chǎn)的物權(quán)變動要件”，載《法律科學(xué)》2010年第1期，第126頁;姚明斌:“機(jī)動車所有權(quán)轉(zhuǎn)讓與善意取得”，載陳小君主編:《私法研究》(第14卷)，法律出版社2013年版，第22頁以下;吳光榮:“機(jī)動車所有權(quán)的移轉(zhuǎn)規(guī)則及其適用”，載《人民法院報(bào)》2009年9月10日;汪志剛:“準(zhǔn)不動產(chǎn)物權(quán)變動與對抗”，載《中外法學(xué)》2011年第5期，第1022頁。應(yīng)指出的是，在交付生效說下，交付具有強(qiáng)制性，不允許當(dāng)事人通過約定排除。

(一)理由

1．物權(quán)變動模式

通說認(rèn)為，我國的物權(quán)變動模式為債權(quán)形式主義，即有效的債權(quán)行為加上登記或交付才能導(dǎo)致物權(quán)變動，交付是動產(chǎn)物權(quán)變動的形式要件、必備要件，僅僅有債權(quán)合意尚不足以發(fā)生物權(quán)變動的效果。債權(quán)形式主義不同于日本與法國的意思主義模式。在意思主義模式下，債權(quán)契約生效，所有權(quán)即發(fā)生轉(zhuǎn)移，如《法國民法典》第1583條規(guī)定:當(dāng)事人一經(jīng)對買賣之物和價(jià)金達(dá)成一致，即使物未交付，價(jià)金尚未支付，買賣即告完全成立，且買受人對出賣人從法律上取得所有權(quán)?！?4〕參見羅結(jié)珍編著:《法國民法典》，北京大學(xué)出版社2010年版，第385～386頁。在我國，僅少數(shù)的物權(quán)變動例外地采納了債權(quán)意思主義的模式，這些例外包括:《物權(quán)法》第一百二十七條規(guī)定的土地承包經(jīng)營權(quán)的設(shè)立;《物權(quán)法》第一百五十八條規(guī)定的地役權(quán)的設(shè)立以及第一百八十八條動產(chǎn)抵押權(quán)的設(shè)立。沒有明確的條文表明特殊動產(chǎn)所有權(quán)變動模式屬于債權(quán)形式主義的例外。同時(shí)，由于特殊動產(chǎn)的本質(zhì)仍然為動產(chǎn)，因此，特殊動產(chǎn)所有權(quán)變動以交付為生效要件。

2．體系解釋

從上文可知，對《物權(quán)法》第二十四條字義的分析并無法得出特殊動產(chǎn)所有權(quán)變動的生效要件，因此探究這一問題還應(yīng)當(dāng)求助于其他的解釋方法。

按照拉倫茨的觀點(diǎn)，“在探求某用語或某語句于某文字脈絡(luò)中的意義為何時(shí)，法律的意義脈絡(luò)(其‘前后關(guān)系’)是不可或缺的?！薄?5〕［德］拉倫茨:《法學(xué)方法論》，陳愛娥譯，商務(wù)印書館2003年版，第220頁。而“意義脈絡(luò)的標(biāo)準(zhǔn)首先要求考慮上下文脈絡(luò)的關(guān)系”〔16〕同上注，第207頁。，因此，解釋第二十四條應(yīng)當(dāng)將其置于《物權(quán)法》的整個規(guī)范體系中。

《物權(quán)法》第二十四條位于該法第二章第二節(jié)“動產(chǎn)交付”之下，暫且不論第二十四條，該節(jié)的其他條文都是有關(guān)交付的規(guī)定(第二十三條是關(guān)于交付的一般規(guī)定，第二十五至二十七條是關(guān)于擬制交付的規(guī)定)。據(jù)此，有學(xué)者認(rèn)為，“交付若對于交通工具物權(quán)變動而言無物權(quán)變動的效力，那就應(yīng)該把交通工具物權(quán)變動規(guī)定于第二章第一節(jié)‘不動產(chǎn)登記’之中，但立法者沒有這么做，可見其并無此意。”〔17〕楊代雄:“準(zhǔn)不動產(chǎn)的物權(quán)變動要件”，載《法律科學(xué)》2010年第1期，第126頁。因此可知交付為特殊動產(chǎn)物權(quán)變動的生效要件?！?8〕類似的觀點(diǎn)請參見王丹:“機(jī)動車物權(quán)變動未經(jīng)登記不得對抗善意第三人之辨析”，載《人民司法(應(yīng)用)》2012年第21期，第71頁。

體系解釋的另一理由在于，既然法律沒有例外地規(guī)定船舶、航空器和機(jī)動車的物權(quán)變動不以交付為要件(《海商法》沒有正面規(guī)定船舶所有權(quán)變動的生效要件，只是明確地將登記作為對抗要件(第九條、第十三條第一款);《民用航空法》同樣未正面規(guī)定民用航空器所有權(quán)變動的生效要件，只是明確地將登記作為對抗要件(第十四條第一款、第十六條);《機(jī)動車登記辦法》也沒有正面規(guī)定機(jī)動車物權(quán)變動的生效要件)，那么就應(yīng)當(dāng)按照動產(chǎn)物權(quán)變動的原則來解釋《物權(quán)法》第二十四條的規(guī)定。〔19〕參見崔建遠(yuǎn):《物權(quán):規(guī)范與學(xué)說——以中國物權(quán)法的解釋論為中心(上冊)》，清華大學(xué)出版社2011年版，第228頁。這也是“法律無特別規(guī)定時(shí)適用一般規(guī)定”的要求。

3．物權(quán)與債權(quán)的區(qū)別

有學(xué)者從物權(quán)與債權(quán)的區(qū)別的角度對交付生效說進(jìn)行了論證。如王利明教授認(rèn)為:對于特殊動產(chǎn)的物權(quán)變動而言，如果沒有實(shí)際交付，即使受讓人支付了價(jià)款，雙方之間也只是形成了債的關(guān)系，不能認(rèn)為雙方形成了物權(quán)關(guān)系。〔20〕王利明:《物權(quán)法論》，中國政法大學(xué)出版社2008年版，第104頁。另有學(xué)者認(rèn)為“從物權(quán)變動的內(nèi)部效力來說，在受讓人雖已支付價(jià)款但仍未取得交付的情形下，受讓人對所受讓之船舶，既無登記可彰顯物權(quán)之外表，亦無實(shí)際占有可供行使物權(quán)之實(shí)質(zhì)，則其所謂‘物權(quán)’，不但對第三人而言毫無公示效力可言，即使于對方當(dāng)事人，所擁有的也不過是請求交付的請求權(quán)而已，而該請求權(quán)又顯然難以歸入物上請求權(quán)的范疇。”〔21〕參見李小年、李攀:“《物權(quán)法》第24條規(guī)定對船舶所有權(quán)變動的影響”，載《法學(xué)》2009年第11期，第112～113頁。因此，特殊動產(chǎn)的所有權(quán)變動應(yīng)采交付生效說。

4．基于公平合理的考慮

一些論者認(rèn)為，特殊動產(chǎn)所有權(quán)自交付時(shí)變動符合公平合理的要求。“一手交錢一手交貨”是人們在長期的交易中形成的一種“慣例”，自交付時(shí)生效可以防止讓與人在尚未收到價(jià)款的情況下就喪失特殊動產(chǎn)的所有權(quán)?！?2〕參見楊代雄:“準(zhǔn)不動產(chǎn)的物權(quán)變動要件”，載《法律科學(xué)》2010年第1期，第133頁。并且，由于交付還伴隨著標(biāo)的物毀損、滅失的風(fēng)險(xiǎn)的轉(zhuǎn)移，所以這一規(guī)則顯然更能平衡買賣雙方的利益。

5．實(shí)踐考察

首先，從司法解釋來看，最高人民法院在《關(guān)于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》(以下簡稱《買賣合同司法解釋》)中確立了“交付生效的規(guī)則”:該解釋第十條第一款規(guī)定，在多重買賣特殊動產(chǎn)的合同均有效的情況下，先行受領(lǐng)交付的買受人請求出賣人履行辦理所有權(quán)轉(zhuǎn)移登記手續(xù)等合同義務(wù)的，人民法院應(yīng)予支持。交付生效的觀點(diǎn)是最高院在2000年12月25日對陜西省高級人民法院作出的《關(guān)于如何認(rèn)定買賣合同中機(jī)動車財(cái)產(chǎn)所有權(quán)轉(zhuǎn)移時(shí)間問題的復(fù)函》中的觀點(diǎn)的延續(xù)〔23〕不過，應(yīng)當(dāng)注意的是，該司法解釋僅僅是針對具體案件的批復(fù)，不能就此認(rèn)定最高院在特殊動產(chǎn)所有權(quán)變動要件這一問題上的明確立場。。

另外，從司法實(shí)踐來看，各地法院大多支持交付生效的觀點(diǎn)，例如廣東省廣州市中級人民法院在“增城市新塘鎮(zhèn)信威服裝洗漂廠等與郭立軍財(cái)產(chǎn)所有權(quán)確認(rèn)糾紛上訴案”〔24〕北大法寶數(shù)據(jù)庫:(2010)穗中法民一終字第6078號案件，http://chinalawinfo．com/，最后訪問時(shí)間:2013年8月25日。中認(rèn)為“機(jī)動車作為特殊的動產(chǎn)，其所有權(quán)轉(zhuǎn)讓，既要有當(dāng)事人之間的合意，又要有基于權(quán)利人意思表示的交付行為”;河南省鄭州市中級人民法院在“董彩玲與盧雪峰物權(quán)保護(hù)糾紛上訴案”〔25〕北大法寶數(shù)據(jù)庫:(2010)鄭民二終字第498號案件，http://chinalawinfo．com/，最后訪問時(shí)間:2013年8月25日。中認(rèn)為交付是車輛所有權(quán)變動的要件;山東省青島市中級人民法院在“匡會財(cái)與賈志海買賣合同糾紛上訴案”〔26〕北大法寶數(shù)據(jù)庫:(2010)青民二商終字第139號案件，http://chinalawinfo．com/，最后訪問時(shí)間:2013年8月25日。中認(rèn)為“根據(jù)《中華人民共和國物權(quán)法》第二十三條、二十四條之規(guī)定，機(jī)動車等物權(quán)的設(shè)立和轉(zhuǎn)讓，自交付時(shí)發(fā)生效力，未經(jīng)登記，不得對抗善意第三人”，也采納的是交付生效的觀點(diǎn)。相同的觀點(diǎn)尚見于湖南省邵陽市中級人民法院“楊成六與舒松明返還原物、財(cái)產(chǎn)損害賠償糾紛上訴案”〔27〕北大法寶數(shù)據(jù)庫:(2012)邵中民一終字第326號案件，http://chinalawinfo．com/，最后訪問時(shí)間:2013年8月25日。;上海市第一中級人民法院“余某與吳某其他所有權(quán)糾紛案”〔28〕北大法寶數(shù)據(jù)庫:(2011)滬一中民一(民)終字第3032號案件，http://chinalawinfo．com/，最后訪問時(shí)間:2013年8月25日。;廣西壯族自治區(qū)高級人民法院“李松平等與中國人民財(cái)產(chǎn)保險(xiǎn)股份有限公司武宣支公司保險(xiǎn)人代位求償權(quán)糾紛上訴案”〔29〕北大法寶數(shù)據(jù)庫:(2011)桂民四終字第7號案件，http://chinalawinfo．com/，最后訪問時(shí)間:2013年8月25日。等。

(二)不足之處

交付生效說無論是在理論上還是實(shí)踐中均處于支配地位，但交付生效說的理由仍然存在以下不足:

第一，雖然通說認(rèn)為我國的物權(quán)變動模式為“債權(quán)形式主義”，但關(guān)于這一通說的異議從其產(chǎn)生之日起就未止息。實(shí)際上，由于《物權(quán)法》關(guān)于物權(quán)變動模式的相關(guān)規(guī)定并未提及物權(quán)變動的原因以及物權(quán)變動是否與其原因行為相關(guān)，有學(xué)者據(jù)此認(rèn)為《物權(quán)法》不但沒有宣告物權(quán)行為理論在中國的終結(jié)，相反，它的很多條文恰恰體現(xiàn)了物權(quán)行為理論?！?0〕參見葛云松:“物權(quán)行為:傳說中的不死鳥”，載《華東政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2007年第6期，第102頁;筆者認(rèn)為，實(shí)際上，我國的物權(quán)變動模式更接近于瑞士所采納的“形式主義下的折衷主義模式”(參見謝在全:《民法物權(quán)論(上冊)》，中國政法大學(xué)出版社2011年版，第54頁)，即承認(rèn)物權(quán)行為與債權(quán)行為的區(qū)分，只是不采無因性原則(這一解釋至少在司法實(shí)踐層面是如此，參見奚曉明主編:《最高人民法院關(guān)于買賣合同司法解釋理解與適用》，人民法院出版社2012年版，第87頁，“物權(quán)行為獨(dú)立于債權(quán)行為而存在，是區(qū)分對世權(quán)與對人權(quán)的邏輯使然”)。在此種情況下，根據(jù)通說認(rèn)定特殊動產(chǎn)物權(quán)的變動的生效要件為債權(quán)合意加交付，便不足以服人。

第二，就體系解釋而言，雖然立法者將特殊動產(chǎn)的物權(quán)變動規(guī)定于第二章第二節(jié)“動產(chǎn)交付”之下，但這并不意味著立法者將其物權(quán)變動模式等同于動產(chǎn)的物權(quán)變動模式。畢竟，物權(quán)法的章節(jié)不是按照物權(quán)變動模式，而是按照物的物理屬性來設(shè)置的?！?1〕參見劉競元:“登記對抗下的物權(quán)變動及其對抗性問題研究”，華東政法大學(xué)2012年博士學(xué)位論文，第90頁。

第三，關(guān)于物權(quán)與債權(quán)區(qū)別的理由，筆者認(rèn)為:首先，物權(quán)與債權(quán)的區(qū)分在于，第一，物權(quán)是支配權(quán)，是權(quán)利人支配其物并享受其利益的權(quán)利，而債權(quán)是請求權(quán)，是權(quán)利人請求他人為一定給付的權(quán)利;第二，物權(quán)是絕對權(quán)，是對抗一切人的權(quán)利，債權(quán)則是相對權(quán)，是僅僅針對特定債務(wù)人的權(quán)利〔32〕參見金可可:“魯?shù)婪颉に髂氛搨鶛?quán)與物權(quán)的區(qū)分”，載《華東政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2005年第1期，第92頁。。至于是否公示則并非兩者區(qū)別之處，〔33〕參見謝哲勝:“物權(quán)的公示——兼評臺灣民法物權(quán)編相關(guān)修正條文”，載王文杰主編:《變動中的物權(quán)法》，清華大學(xué)出版社2004年版，第3頁。未經(jīng)公示的并非不能為物權(quán)，〔34〕如未經(jīng)登記的動產(chǎn)抵押權(quán)。而經(jīng)過公示的也不一定是物權(quán)〔35〕如經(jīng)過預(yù)告登記的債權(quán)。。其次，在物權(quán)因合意而變動后，即便未經(jīng)公示，受讓人作為所有權(quán)人，已然取得對物的支配力，其對出讓人享有的并非債權(quán)請求權(quán)而是所有物返還請求權(quán)。

第四，至于公平合理一說，筆者認(rèn)為，公平合理并非一個客觀的概念，相反是一種因人而異的主觀感受。“一手交錢一手交貨”固然符合公平合理的理念，但是這不意味著其余的變動模式不能達(dá)到此種效果。至于標(biāo)的物毀損滅失的風(fēng)險(xiǎn)的問題，當(dāng)事人自可在合同中另行約定。

第五，交付生效說無法解決另一個問題，那就是，在特殊動產(chǎn)轉(zhuǎn)讓中，若出讓人僅將特殊動產(chǎn)登記于受讓人而未交付，所有權(quán)是否變動?在交付生效說下，交付作為所有權(quán)變動的必備要件，這一問題的答案顯然是否定的。但是如果認(rèn)為所有權(quán)未變動，則意味著登記機(jī)關(guān)做的此次登記毫無效力，毫無意義，顯然不妥。此外，否定登記的物權(quán)變動效力意味著當(dāng)事人可行的一種交易方式應(yīng)當(dāng)?shù)玫絽s未得到支持，在忽略當(dāng)事人的自主意思的同時(shí)無疑會增加交易成本。〔36〕否定當(dāng)事人的自主意思，使當(dāng)事人無法達(dá)到交易目的會產(chǎn)生挫折成本，挫折成本是交易成本的一種。參見蘇永欽:《尋找新民法》，北京大學(xué)出版社2012年版，第130頁。

四、約定優(yōu)先說

約定優(yōu)先說意即特殊動產(chǎn)所有權(quán)何時(shí)發(fā)生變動視當(dāng)事人的特別約定而定，無特別約定，則適用交付生效的一般規(guī)則?！?7〕該觀點(diǎn)見于韓強(qiáng):“我國船舶物權(quán)的變動公示方法與善意取得”，載《法學(xué)》2008年第11期，第118頁;楊代雄:“準(zhǔn)不動產(chǎn)的物權(quán)變動要件”，載《法律科學(xué)》2010年第1期，第134頁;劉競元:“登記對抗下的物權(quán)變動及其對抗性問題研究”，華東政法大學(xué)2012年博士學(xué)位論文，第98頁。約定優(yōu)先說不同于意思主義。如前所述，在意思主義模式下，債權(quán)契約生效所有權(quán)即發(fā)生變動，雖然相較于交付主義，其更加便捷，更有利于保障當(dāng)事人的意思自治，但其與真正的意思自治仍然相去甚遠(yuǎn)。〔38〕所有權(quán)自合同生效時(shí)移轉(zhuǎn)可能并不符合當(dāng)事人的本意。參見［日］近江幸治:《民法講義II物權(quán)法》，王茵譯，北京大學(xué)出版社2006年版，第44～47頁。筆者認(rèn)為，物權(quán)變動的關(guān)鍵在于當(dāng)事人之間具有變動物權(quán)的意思表示，至于該意思表示的表現(xiàn)形式，則可為即時(shí)移轉(zhuǎn)的特別約定、交付或者是登記中的任何一種，〔39〕參見劉競元:“登記對抗下的物權(quán)變動及其對抗性問題研究”，華東政法大學(xué)2012年博士學(xué)位論文，第96頁。筆者認(rèn)為，在無相反約定下，所有權(quán)移轉(zhuǎn)登記申請可以視為當(dāng)事人對移轉(zhuǎn)時(shí)間作出的特別約定。因此，從解釋上，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為當(dāng)事人的特別約定具有物權(quán)變動的形成力。而之所以在當(dāng)事人間無特別約定時(shí)適用交付生效的一般規(guī)則，原因在于，通常而言，讓與人將特殊動產(chǎn)移轉(zhuǎn)占有于受讓人，即表明其有意將所有權(quán)移轉(zhuǎn)于受讓人，“以交付作為特殊動產(chǎn)所有權(quán)移轉(zhuǎn)的時(shí)間通常更符合當(dāng)事人的本意”〔40〕楊代雄:“準(zhǔn)不動產(chǎn)的物權(quán)變動要件”，載《法律科學(xué)》2010年第1期，第133頁。;此外，交付生效也是我國《物權(quán)法》確立的動產(chǎn)物權(quán)變動的一般規(guī)則。當(dāng)事人的特別約定具有物權(quán)變動的形成力的理由如下:

(一)物權(quán)法中的意思自治

意思自治，也稱私法自治，是指“各個主體根據(jù)他的意志自主形成法律關(guān)系的原則”〔41〕［德］弗盧梅:《德國民法總論》(第2卷)，第2頁，轉(zhuǎn)引自［德］梅迪庫斯:《德國民法總論》，邵建東譯，法律出版社2001年版，第142頁。。意思自治原則的出發(fā)點(diǎn)是個人自由，“其所強(qiáng)調(diào)者，系意思自主，即法律賦予最大可能的自由，任由當(dāng)事人自行創(chuàng)造規(guī)律彼此權(quán)利義務(wù)關(guān)系的規(guī)范”?！?2〕王澤鑒:《民法總則》，中國政法大學(xué)出版社2001年版，第246頁。意思自治作為私法的基本原則，適用于私法的一切領(lǐng)域，因此其理所當(dāng)然地適用于屬于私法的物權(quán)法。

此外，無論是“物權(quán)形式主義”還是“債權(quán)形式主義”或者是“債權(quán)意思主義”模式，其所涉及的都是以法律行為變動物權(quán)的情況，而在這個過程中，當(dāng)事人變動物權(quán)的合意均享有基礎(chǔ)地位?！?3〕如《德國民法典》第873條第1款規(guī)定:以法律不另有規(guī)定為限，為轉(zhuǎn)讓土地所有權(quán)，為以某項(xiàng)權(quán)利對土地設(shè)定負(fù)擔(dān)，以及為轉(zhuǎn)讓此種權(quán)利或?qū)Υ朔N權(quán)利設(shè)定負(fù)擔(dān)，權(quán)利人和相對人之間必須達(dá)成關(guān)于發(fā)生權(quán)利變更的合意，且必須將權(quán)利的變更登記于土地登記薄;第929條規(guī)定:為轉(zhuǎn)讓動產(chǎn)所有權(quán)，所有人必須將該物交付給取得人，且所有人和取得人必須達(dá)成關(guān)于所有權(quán)應(yīng)轉(zhuǎn)移的合意。取得人正在占有該物的，關(guān)于所有權(quán)轉(zhuǎn)移的合意即已足夠。參見《德國民法典》，陳衛(wèi)佐譯注，法律出版社2010年版，第320、333頁?！叭鹗?、奧地利等國雖采所謂‘債權(quán)形式主義’模式，但‘合意’仍然具有引發(fā)物權(quán)變動要件完成的功用。有爭論的是，物權(quán)變動之形式要件中(登記、交付)是否包含物權(quán)變動的合意。至于在法國法和日本法所采的‘債權(quán)意思主義’模式下，‘合意’不僅是物權(quán)變動的基礎(chǔ)，更是物權(quán)變動的直接根據(jù)。債權(quán)的合意本身就兼具了處分的效果。”參見韓強(qiáng):“論動產(chǎn)物權(quán)變動規(guī)則的‘約定例外’”，載《政治與法律》2009年第6期，第136頁。如果僅有登記或交付的外觀，而無物權(quán)變動的合意，物權(quán)變動便是無效的。這一點(diǎn)，從考察交付一詞在現(xiàn)行法中的使用情況即可得出。在我國現(xiàn)行法中，交付總是與不同的法律后果相聯(lián)系，例如在《物權(quán)法》第二十三條和《合同法》第一百三十三條中，交付指的是所有權(quán)的移轉(zhuǎn);在《合同法》第二百一十二條關(guān)于租賃合同的定義中，交付僅僅指的是占有的事實(shí)上的移轉(zhuǎn)，并不涉及所有權(quán)的變動;在《合同法》第三百六十五條關(guān)于保管合同的規(guī)定中，交付也與所有權(quán)的轉(zhuǎn)移無關(guān)。類似的情況還有很多，這充分說明，在特殊動產(chǎn)所有權(quán)的變動中，具有決定作用的是當(dāng)事人的意思，而非作為形式要件的交付?！?4〕作為所有權(quán)移轉(zhuǎn)的方式的交付應(yīng)包含兩個要素:第一，內(nèi)在的移轉(zhuǎn)所有權(quán)的合意;第二，合意的外在化形式——物的占有移轉(zhuǎn)。而內(nèi)在的所有權(quán)移轉(zhuǎn)合意是作為所有權(quán)移轉(zhuǎn)方式的交付區(qū)別于產(chǎn)生其他效果的交付的關(guān)鍵之處。參見潘菲菲:“物的交付與所有權(quán)移轉(zhuǎn)——兼論我國物權(quán)變動立法模式選擇”，中國政法大學(xué)2003年碩士學(xué)位論文，第9頁。

不過，應(yīng)當(dāng)指出的是，意思自治并非無限制，誠如施瓦布所言，“私法自治概念不應(yīng)被誤解為有一個不受國家法律影響的領(lǐng)域，其中私人可以自設(shè)權(quán)利。相反，法律行為自由系存在于一個由國家法律所給定的范圍之內(nèi)，并由國家予以實(shí)現(xiàn)，也即由國家向私人提供國家法律保護(hù)組織以供其使用。”〔45〕［德］迪特爾·施瓦布:《民法導(dǎo)論》，鄭沖譯，法律出版社2006年版，第298頁。首先，民法設(shè)有強(qiáng)制性規(guī)定，法律行為違反強(qiáng)制性規(guī)定中的效力性規(guī)定者，無效;〔46〕《最高人民法院關(guān)于適用＜中華人民共和國合同法＞若干問題的解釋(二)》第14條規(guī)定:合同法第五十二條第(五)項(xiàng)規(guī)定的“強(qiáng)制性規(guī)定”，是指效力性強(qiáng)制性規(guī)定。其次，公序良俗亦構(gòu)成對法律行為效力的限制;再次，就《物權(quán)法》而言，當(dāng)事人的意思自治還受到物權(quán)法定原則和物權(quán)公示公信原則的限制。特殊動產(chǎn)所有權(quán)變動生效要件的選擇并不涉及公序良俗的問題，所以，接下來要檢討的是:第一，約定優(yōu)先說是否違反物權(quán)法定原則?第二，約定優(yōu)先說是否悖于物權(quán)公示原則?

(二)物權(quán)法定原則不包括物權(quán)變動方式法定

關(guān)于物權(quán)法定原則的內(nèi)涵，主要有“二元論”、“三元論”和“四元論”三種觀點(diǎn)?！?7〕參見江平主編:《物權(quán)法》，法律出版社2009年版，第67頁?！岸摗闭哒J(rèn)為，物權(quán)法定原則指物權(quán)的種類和內(nèi)容應(yīng)以法律規(guī)定為限，嚴(yán)禁當(dāng)事人任意創(chuàng)設(shè)?！?8〕參見謝在全:《民法物權(quán)論(上冊)》，中國政法大學(xué)出版社2011年版，第34頁?！叭摗闭哒J(rèn)為，除了物權(quán)的種類和內(nèi)容應(yīng)當(dāng)法定外，物權(quán)的設(shè)立和變動方式也應(yīng)當(dāng)由法律直接規(guī)定，非依法定方式不生物權(quán)設(shè)立和變動的法律效果?！?9〕參見李開國:《民法基本問題研究——民法觀念更新、制度完善及適用問題的若干思考》，法律出版社1997年版，第267頁?！八脑摗闭哒J(rèn)為，物權(quán)法定包括四項(xiàng)內(nèi)容:一是物權(quán)必須由法律規(guī)定，當(dāng)事人不得隨意創(chuàng)設(shè);二是物權(quán)的內(nèi)容只能由法律規(guī)定，而不能由當(dāng)事人通過協(xié)議設(shè)定;三是物權(quán)的效力由法律規(guī)定，而不能由當(dāng)事人通過協(xié)議加以確定;四是物權(quán)的公示方法必須由法律規(guī)定，不得由當(dāng)事人隨意確定?！?0〕參見王利明:《物權(quán)法論》，中國政法大學(xué)出版社2003年版，第77～80頁。以上三種觀點(diǎn)中，物權(quán)的種類和內(nèi)容應(yīng)當(dāng)法定，為其共識，不同之處在于，物權(quán)的設(shè)立變動方式、效力以及公示方法是否應(yīng)當(dāng)法定?與本文相關(guān)的是，物權(quán)法定是否及于物權(quán)的變動方式?

筆者認(rèn)為，物權(quán)法定原則不包括物權(quán)變動方式的法定:

第一，《物權(quán)法》第二十三條關(guān)于動產(chǎn)交付的規(guī)定不屬于強(qiáng)制性規(guī)范。法律規(guī)范分為強(qiáng)制性規(guī)范和任意性規(guī)范，而民法作為自治法，以任意性規(guī)范為主。關(guān)于動產(chǎn)交付的規(guī)定是否屬于強(qiáng)制性規(guī)范，存在著不同的看法。有學(xué)者認(rèn)為，“交付作為動產(chǎn)物權(quán)變動的法定方式，具有強(qiáng)行性，當(dāng)事人只能夠在法律規(guī)定的四種交付中通過約定的方式選擇具體的交付方式，除此之外，不存在其他基于法律行為而發(fā)生的動產(chǎn)物權(quán)變動方式。”〔51〕朱巖:“《物權(quán)法》中‘交付’的體系解釋及其相關(guān)疑難問題”，載《社會科學(xué)研究》2008年第3期，第8頁。而另有學(xué)者認(rèn)為，“雖然物權(quán)及其變動的公示關(guān)乎公眾的利益，但因善意取得等制度的存在，即使當(dāng)事人雙方約定特定物買賣所有權(quán)移轉(zhuǎn)的時(shí)間點(diǎn)，也不會損及善意的交易相對人的合法權(quán)益，所以，不宜把《物權(quán)法》第二十三條關(guān)于動產(chǎn)交付的規(guī)定劃入強(qiáng)制性規(guī)定的范疇”〔52〕崔建遠(yuǎn):“再論動產(chǎn)物權(quán)變動的生效要件”，載《法學(xué)家》2010年第5期，第50頁。。筆者贊同后者的觀點(diǎn)，《物權(quán)法》第二十三條關(guān)于動產(chǎn)交付的規(guī)定不屬于強(qiáng)制性規(guī)范，意即其既非行為規(guī)范亦非禁止規(guī)范——它既不強(qiáng)制當(dāng)事人該如何行為，也未對當(dāng)事人不交付的行為作出禁止，而是僅僅作為任意規(guī)范——當(dāng)事人可以不選擇交付，只不過，在這樣的情況下，物權(quán)不變動。這一任意規(guī)范的功能在于，在當(dāng)事人未對物權(quán)變動的時(shí)間作出約定時(shí)，交付的規(guī)定便以補(bǔ)充規(guī)范或解釋規(guī)則的面目出現(xiàn)，充當(dāng)糾紛裁斷準(zhǔn)據(jù)?！?3〕參見朱慶育:“私法自治與民法規(guī)范——凱爾森規(guī)范理論的修正性運(yùn)用”，載《中外法學(xué)》2012年第3期，第464頁。物權(quán)變動中的交付的規(guī)定并非行為規(guī)范而屬于裁判規(guī)范，關(guān)于行為規(guī)范和裁判規(guī)范的區(qū)分，黃茂榮先生認(rèn)為“法條或法律規(guī)定之意旨，若在要求受規(guī)范之人取向于它們而為行為，則它們便是行為規(guī)范;法條或法律規(guī)定之意旨，若在要求裁判法律上爭端之人或機(jī)關(guān)，以它們?yōu)椴门兄畼?biāo)準(zhǔn)進(jìn)行裁判，則它們便是裁判規(guī)范?！眳⒁婞S茂榮:《法學(xué)方法與現(xiàn)代民法》，中國政法大學(xué)出版社2001年版，第110頁。既然關(guān)于物權(quán)變動中的交付的規(guī)定不屬于強(qiáng)制性規(guī)范，那么其自然就不是物權(quán)法定的內(nèi)容，因?yàn)槲餀?quán)法定原則屬于強(qiáng)制性規(guī)范?！?4〕關(guān)于物權(quán)法定原則屬于強(qiáng)制性規(guī)定的論斷，參見蘇永欽:“私法自治中的國家強(qiáng)制”，載蘇永欽主編:《走入新世紀(jì)的私法自治》，中國政法大學(xué)出版社2002年版，第18頁。

第二，從實(shí)證法上分析，我國《物權(quán)法》第五條僅規(guī)定了“物權(quán)的種類和內(nèi)容，由法律規(guī)定”，從該條的文義中并無法得出“物權(quán)變動方式法定”的結(jié)論。雖然全國人大常委會法制工作委員會民法室在其編寫的物權(quán)法條文釋義書〔55〕全國人大常委會法制工作委員會民法室編著:《中華人民共和國物權(quán)法解讀》，中國法制出版社2007年版，第13頁。“設(shè)立物權(quán)的方式以及物權(quán)的具體內(nèi)容，一般也只能由法律規(guī)定，當(dāng)事人之間的約定和法律規(guī)定不一致時(shí)不發(fā)生效力?！敝姓J(rèn)為“物權(quán)變動方式法定”是該條的題中之意，但是，由于其僅僅是學(xué)理解釋，所以這一問題仍然懸而未決。事實(shí)上，筆者認(rèn)為，在物權(quán)法定僵化性的弊端受到越來越多批評的情況下，從解釋上將“變動方式法定”剔除出“物權(quán)法定”明顯利大于弊——一者在于緩和物權(quán)法定原則的僵化，二者在于維護(hù)私人自治的基本理念。

第三，物權(quán)法定的本質(zhì)表現(xiàn)為法律對當(dāng)事人的自由意志在物權(quán)創(chuàng)設(shè)上的限制，物權(quán)法定的存在價(jià)值，表現(xiàn)為與債權(quán)在創(chuàng)設(shè)上的自由意志相對應(yīng)?！?6〕參見尹田:“論物權(quán)法定原則的解釋及其依據(jù)”，載《河南省政法管理干部學(xué)院學(xué)報(bào)》2002年第4期，第24頁。因此，“對于物權(quán)法定原則的解釋，除了應(yīng)當(dāng)注意其得以出現(xiàn)的歷史背景及其價(jià)值取向之外，還應(yīng)當(dāng)將之置于與債權(quán)相對應(yīng)的角度進(jìn)行?！薄?7〕尹田:“論物權(quán)法定原則的解釋及其依據(jù)”，載《河南省政法管理干部學(xué)院學(xué)報(bào)》2002年第4期，第24頁。通過對債權(quán)的分析可知，債權(quán)的設(shè)定也應(yīng)當(dāng)依照法定方式進(jìn)行。例如，在合同之債中，合同權(quán)利的類型和具體內(nèi)容固然可由當(dāng)事人任意約定，但是合同之債只能由合同(即當(dāng)事人互相一致的意思表示)設(shè)定，而不能由單方的意思表示設(shè)定。所以，正如存在債權(quán)設(shè)定方式法定不等于存在債權(quán)法定原則一樣，法律對物權(quán)設(shè)定方式的限制，亦非物權(quán)法定的內(nèi)容?！?8〕參見尹田:“論物權(quán)法定原則的解釋及其依據(jù)”，載《河南省政法管理干部學(xué)院學(xué)報(bào)》2002年第4期，第24頁。

第四,從比較法上來看,各國(地區(qū))民法立法和學(xué)說理論多認(rèn)為物權(quán)法定原則的內(nèi)容僅包括類型強(qiáng)制和類型固定。德國民法理論將物權(quán)法定原則限于種類強(qiáng)制和種類固定，并不認(rèn)為包括物權(quán)設(shè)定方式。〔59〕參見［德］沃爾夫:《物權(quán)法》，吳越、李大雪譯，法律出版社2002年版，第14頁;鮑爾·施蒂爾納認(rèn)為物權(quán)法定包括“類型法定”和“內(nèi)容法定”，參見［德］鮑爾·施蒂爾納:《德國物權(quán)法(上冊)》，張雙根譯，法律出版社2004年版，第7頁。我國臺灣地區(qū)“民法”第757條規(guī)定:“物權(quán)除依法律或習(xí)慣外，不得創(chuàng)設(shè)。”關(guān)于“不得創(chuàng)設(shè)”的理解，王澤鑒教授認(rèn)為其意涵有二:一為不得創(chuàng)設(shè)民法或其他法律所未規(guī)定，或習(xí)慣法所未形成的物權(quán)，即類型強(qiáng)制;另一為不得創(chuàng)設(shè)與物權(quán)法定內(nèi)容相異的內(nèi)容，即類型固定?！?0〕參見王澤鑒:《民法物權(quán)》，北京大學(xué)出版社2010年版，第37頁。謝在全教授亦認(rèn)為:物權(quán)法定主義者乃物權(quán)之種類與內(nèi)容，以法律所規(guī)定或習(xí)慣法所形成者為限，當(dāng)事人不得任意創(chuàng)設(shè)之謂。〔61〕參見謝在全:《民法物權(quán)論(上冊)》，中國政法大學(xué)出版社2011年版，第34頁;相同觀點(diǎn)見鄭玉波:《民法物權(quán)》，臺灣三民書局2011年版，第29頁;姚瑞光:《民法物權(quán)論》，中國政法大學(xué)出版社2011年版，第12頁。日本學(xué)者對其物權(quán)法中的物權(quán)法定原則的理解也認(rèn)為僅包括物權(quán)種類和內(nèi)容的法定?！?2〕如田山輝明認(rèn)為:“(物權(quán)法定)作為原則，其種類和內(nèi)容必須用法律來規(guī)定?！眳⒁姡廴眨萏锷捷x明:《物權(quán)法》，陸慶勝譯，法律出版社2001年版，第5頁;近江幸治在解釋物權(quán)法定原則的意義時(shí)亦認(rèn)為:“總而言之，物權(quán)的種類和內(nèi)容需由法律決定。”參見［日］近江幸治:《民法講義II物權(quán)法》，王茵譯，北京大學(xué)出版社2006年版，第6頁。

綜上，物權(quán)變動方式并非物權(quán)法定原則的內(nèi)容，故當(dāng)事人以其約定的方式變動物權(quán)并不違反物權(quán)法定原則。

(三)約定優(yōu)先并不違反物權(quán)公示原則

約定優(yōu)先是否違反了物權(quán)公示原則而有害于交易安全?筆者以為不然。

首先，需要指出的是，物權(quán)變動不同于物權(quán)公示。物權(quán)變動，指的是物權(quán)的得喪變更，而物權(quán)公示指的是將物權(quán)享有和變動的事實(shí)向不特定第三人顯示。“物權(quán)變動主要反映特定人之間的關(guān)系”，“物權(quán)公示反映權(quán)利人與不特定人之關(guān)系”〔63〕李錫鶴:《民法原理論稿》，法律出版社2012年版，第420頁。。物權(quán)公示的效力是唯一的，即發(fā)生對抗效力(對于權(quán)利人而言，這也是物權(quán)公示的唯一目的)，而物權(quán)對抗之生效要件，即物權(quán)公示之方式，則包括動產(chǎn)占有(占有的移轉(zhuǎn)即交付)和不動產(chǎn)登記兩種〔64〕特殊動產(chǎn)物權(quán)的公示方法為登記則屬于例外規(guī)定。，這不同于物權(quán)變動的生效要件中的意思主義、形式主義和折衷主義。只不過，由于通說認(rèn)為我國采的是債權(quán)形式主義的物權(quán)變動模式，而在債權(quán)形式主義下，物權(quán)變動的生效要件和物權(quán)對抗的生效要件是重合的〔65〕舉例而言，普通動產(chǎn)一經(jīng)交付，所有權(quán)即變動，同時(shí)交付亦為普通動產(chǎn)物權(quán)變動的公示方式，故變動后的普通動產(chǎn)物權(quán)產(chǎn)生對抗第三人的效力。特殊動產(chǎn)物權(quán)變動的生效要件和物權(quán)對抗的生效要件則是相分離的。，所以才會有學(xué)者認(rèn)為各國對于物權(quán)公示方法的效力有不同的認(rèn)識，包括公示對抗要件主義、公示生效要件主義和公示折衷主義。〔66〕參見梁慧星、陳華彬:《物權(quán)法》，法律出版社2007年版，第90頁。實(shí)際上，在登記對抗的規(guī)則下，采納約定生效說改變的僅僅是物權(quán)變動的生效要件。

其次，對于第三人而言，物權(quán)公示的目的在于保護(hù)善意第三人免遭不測之損害，因此，未經(jīng)公示的物權(quán)“不得對抗善意第三人”。根據(jù)我國《物權(quán)法》第二十四條，特殊動產(chǎn)所有權(quán)人要實(shí)現(xiàn)對抗善意第三人的目的必須進(jìn)行登記，在這一點(diǎn)上，《物權(quán)法》第二十四條的語義是明確的。在特殊動產(chǎn)所有權(quán)變動產(chǎn)生對抗善意第三人效力的公示方式為登記的情況下，即便當(dāng)事人之間未實(shí)際移轉(zhuǎn)特殊動產(chǎn)物權(quán)的占有，也不至于對第三人的利益產(chǎn)生不利的影響，蓋“未經(jīng)登記不得對抗善意第三人”〔67〕“未經(jīng)登記不得對抗善意第三人”，是指未經(jīng)登記之物權(quán)變動，在當(dāng)事人之間已經(jīng)完全有效成立，在對第三人的關(guān)系上也非絕對無效，僅該當(dāng)事人不得對第三人主張有物權(quán)變動的效力而已。參見李文濤、龍翼飛:“‘不登記不得對抗第三人’規(guī)則中‘第三人’范圍的界定——以對傳統(tǒng)民法形式邏輯的檢討為思路”，載《法學(xué)雜志》2012年第8期，第56頁。的規(guī)范下，對于善意第三人而言，物權(quán)變動實(shí)際上等同于從未發(fā)生。

由此可知，既然約定優(yōu)先說僅與物權(quán)變動相關(guān)，且未改變登記對抗的規(guī)則，其自然不致于違反物權(quán)公示原則。

(四)約定優(yōu)先說的現(xiàn)行法基礎(chǔ)

即便從我國現(xiàn)行法下考察，約定優(yōu)先說也有其存在空間。

1．《物權(quán)法》第二十三條但書的解釋

《物權(quán)法》第二十三條規(guī)定:動產(chǎn)物權(quán)的設(shè)立和轉(zhuǎn)讓，自交付時(shí)發(fā)生效力，但法律另有規(guī)定的除外。關(guān)于該條但書的解釋，學(xué)者的分歧主要體現(xiàn)在:該但書是否排除了《民法通則》第七十二條和《合同法》第一百三十三條確定的“當(dāng)事人另有約定”的優(yōu)先性?〔68〕《民法通則》第七十二條規(guī)定:“……按照合同或者其他合法方式取得財(cái)產(chǎn)的，財(cái)產(chǎn)所有權(quán)從財(cái)產(chǎn)交付時(shí)起轉(zhuǎn)移，法律另有規(guī)定或者當(dāng)事人另有約定的除外?！薄逗贤ā返谝话偃龡l規(guī)定:“標(biāo)的物的所有權(quán)自標(biāo)的物交付時(shí)起轉(zhuǎn)移，但法律另有規(guī)定或者當(dāng)事人另有約定的除外。”

一種觀點(diǎn)認(rèn)為，所謂“法律另有規(guī)定的除外”主要指的是:第一，《物權(quán)法》第二章第二節(jié)關(guān)于動產(chǎn)物權(quán)的設(shè)立和轉(zhuǎn)讓的一些特殊情況，即第二十五條至二十七條關(guān)于虛擬交付的規(guī)定;第二，指非基于法律行為的動產(chǎn)物權(quán)變動不以交付為生效要件;第三，本法擔(dān)保物權(quán)編對動產(chǎn)抵押權(quán)和留置權(quán)的相關(guān)規(guī)定。〔69〕參見全國人大常委會法制工作委員會民法室編:《中華人民共和國物權(quán)法條文說明、立法理由及相關(guān)規(guī)定》，北京大學(xué)出版社2007年版，第36頁。也就是說，除此之外，動產(chǎn)的物權(quán)變動都應(yīng)當(dāng)遵循交付生效的原則，意即《物權(quán)法》不再認(rèn)可當(dāng)事人的約定具有排除法定的物權(quán)變動一般規(guī)則的效力?！?0〕參見羅昆:“《物權(quán)法》第二十三條對動產(chǎn)物權(quán)變動規(guī)則的影響”，載《法學(xué)》2009年第5期，第35頁。

另有學(xué)者認(rèn)為，在物權(quán)法的規(guī)范體系下，約定例外仍然有存在的空間和必要?！?1〕參見韓強(qiáng):“論動產(chǎn)物權(quán)變動規(guī)則的‘約定例外’”，載《政治與法律》2009年第6期，第134頁。首先，《物權(quán)法》第二十三條并非閉合規(guī)范，“法律另有規(guī)定的除外”中的“法律”是否包括《民法通則》與《合同法》尚存在解釋空間;其次，否定約定例外的學(xué)者認(rèn)為允許約定例外規(guī)則的存在不利于交易安全的保護(hù)〔72〕參見高富平:《物權(quán)法》，清華大學(xué)出版社2007年版，第206頁。，但是這一理由不足以服人。原因在于，在未經(jīng)公示的情況下，物權(quán)變動不得對抗善意第三人，善意第三人將受到“善意取得”等一系列制度的保護(hù)，約定例外并不會害及交易安全。〔73〕詳細(xì)論述請參見韓強(qiáng):“論動產(chǎn)物權(quán)變動規(guī)則的‘約定例外’”，載《政治與法律》2009年第6期，第135頁。

筆者認(rèn)為，無論是從應(yīng)然的價(jià)值判斷層面還是實(shí)然的法律解釋層面，“約定例外”皆有其存在空間。為當(dāng)事人保留更多的自由毫無疑問應(yīng)當(dāng)是私法的目的之一，在不破壞現(xiàn)有規(guī)范體系的前提下，承認(rèn)“約定例外”規(guī)則的存在具有充分的正當(dāng)性，因此從價(jià)值判斷層面看，“約定例外”規(guī)則不應(yīng)廢棄。從法律解釋層面看，其一，如前所述，《物權(quán)法》第二十三條但書的涵義并不明確;其二，雖然《物權(quán)法》第二十三條沒有提及動產(chǎn)所有權(quán)變動的根本原因(當(dāng)然也為變動的前提之一)——當(dāng)事人移轉(zhuǎn)動產(chǎn)所有權(quán)的合意，但是我們在理解該條文時(shí)卻不得不從該前提出發(fā)。因此，對該條文的完整理解應(yīng)該是“在當(dāng)事人已經(jīng)就物權(quán)變動意思一致的前提下，動產(chǎn)物權(quán)的設(shè)立和轉(zhuǎn)讓自交付時(shí)發(fā)生效力，但法律另有規(guī)定的除外?！薄?4〕羅昆:“《物權(quán)法》第23條對動產(chǎn)物權(quán)變動規(guī)則的影響”，載《法學(xué)》2009年第5期，第37～38頁。既然物權(quán)變動以當(dāng)事人設(shè)立或變更物權(quán)的意思表示一致為前提，那么在不涉及交易安全的前提下另行約定變動時(shí)間即無不可。

2．觀念交付

近代以來，物權(quán)出現(xiàn)了觀念性的變化，即“物權(quán)在表現(xiàn)形態(tài)上從權(quán)利人對物的實(shí)體進(jìn)行實(shí)際支配，轉(zhuǎn)變?yōu)閷ξ锏膬r(jià)值進(jìn)行支配，這樣，權(quán)利主體與標(biāo)的物的利益關(guān)聯(lián)，不單純表現(xiàn)為對標(biāo)的物進(jìn)行物理上的、形式上的支配，也表現(xiàn)為觀念上的、實(shí)質(zhì)上的支配(如不動產(chǎn)登記、占有改定)”〔75〕常鵬翱:《物權(quán)法的展開與反思》，法律出版社2007年版，第152頁。?！段餀?quán)法》反映近代以來的民法傳統(tǒng)，也承認(rèn)了“觀念交付”。但是此種交付，并非真正的“交付”，而是占有的觀念的移轉(zhuǎn)，是法律為考慮交易上的便宜而采取的變通辦法?！?6〕參見陳華彬:《民法物權(quán)論》，中國法制出版社2010年版，第124頁;采納觀念交付的另一理由在于:“近代以降，所有權(quán)的觀念性將所有權(quán)歸為一種純粹的觀念性構(gòu)造，因而主張應(yīng)當(dāng)把占有與所有權(quán)嚴(yán)格區(qū)分開來。占有是一種事實(shí)，所以占有的移轉(zhuǎn)就必須以交付這一物質(zhì)的形式來完成。至于所有權(quán)就無須如此，只要有單純的觀念形態(tài)的合意就可以發(fā)生移轉(zhuǎn)?！眳⒁娡踺W:“論物權(quán)變動模式的立法選擇”，載王文杰主編:《變動中的物權(quán)法》，清華大學(xué)出版社2004年版，第103頁。在觀念交付中，由于沒有占有的現(xiàn)實(shí)移轉(zhuǎn)，實(shí)際上決定物權(quán)變動的是受讓人與讓與人之間的物權(quán)合意。〔77〕參見朱巖等:《中國物權(quán)法評注》，北京大學(xué)出版社2007年版，第154頁。在這種情況下，法律實(shí)際上承認(rèn)當(dāng)事人的意思具有變動物權(quán)的效果。

結(jié) 論

《物權(quán)法》的頒布已經(jīng)七年有余，物權(quán)法的理論研究也早已進(jìn)入了解釋論的時(shí)代。〔78〕關(guān)于解釋論和立法論的區(qū)分，國內(nèi)較早的作品有:崔建遠(yuǎn):“無權(quán)處分辨”，載《法學(xué)研究》2003年第1期，第3頁;韓世遠(yuǎn):《合同法總論》，法律出版社2008年版，第1～3頁。《物權(quán)法》頒布后，從解釋論的視角闡述某一條文或制度的運(yùn)用的文章不在少數(shù)。解釋《物權(quán)法》第二十四條及相關(guān)規(guī)則，厘清特殊動產(chǎn)所有權(quán)變動的生效要件問題，應(yīng)當(dāng)在遵循基本法理〔79〕《最高人民法院關(guān)于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》(法釋［2012］8號)第十條基本上采納了交付生效說的觀點(diǎn)，并且從誠實(shí)信用原則和公平原則出發(fā)確立了以“交付、登記、合同成立先后”作為順序的合同履行規(guī)則。雖然該條規(guī)定便利了法官對具體案件的處理，但是從法理上看，其存在著不容忽視的缺陷。例如本條第3項(xiàng)以合同成立的先后來確定標(biāo)的物所有權(quán)的歸屬，“這明顯違反了債權(quán)平等的基本原則，不利于實(shí)現(xiàn)市場經(jīng)濟(jì)中資源的優(yōu)化配置”(參見程嘯:“論動產(chǎn)多重買賣中標(biāo)的物所有權(quán)歸屬的確定標(biāo)準(zhǔn)——評最高法院買賣合同司法解釋第9、10條”，載《清華法學(xué)》2012年第6期，第65頁;相同觀點(diǎn)請參閱周江洪:“特殊動產(chǎn)多重買賣之法理——《買賣合同司法解釋》第10條評析”，載《蘇州大學(xué)學(xué)報(bào)》2013年第4期，第79頁)。并最大化私人自治的指引下展開。合同生效說和交付生效說雖然有一定說服力，但其缺陷亦不容忽視，而兩者最大的不足之處毫無疑問是其中當(dāng)事人意思的陷落〔80〕《法釋［2012］8號》也存在同樣的問題，參見周江洪:“特殊動產(chǎn)多重買賣之法理——《買賣合同司法解釋》第10條評析”，載《蘇州大學(xué)學(xué)報(bào)》2013年第4期，第78頁。。相反，約定優(yōu)先說認(rèn)可了當(dāng)事人的特殊約定的物權(quán)變動形成力，給予了當(dāng)事人的意思最大程度的尊重，因而值得贊同。