□陳曉燕

淺析施工合同糾紛的處理

□陳曉燕

施工合同；招投標程序；合同變更；糾紛處理

經(jīng)過招標投標程序確定建設(shè)工程施工合同的承包方，是依據(jù)《中華人民共和國招標投標法》（以下簡稱《招標投標法》）實行的一種方式，其對于完善我國建設(shè)市場秩序、規(guī)范建設(shè)市場行為具有科學(xué)性、效益性、公開性和公平性等優(yōu)點。是否采取招標投標的方式訂立合同，原則上是合同雙方（一般是發(fā)包人）自愿選擇的結(jié)果。一般來講，不能因為建設(shè)工程合同的訂立沒有經(jīng)過招標投標環(huán)節(jié)而認定合同無效，即使有些規(guī)章、地方性法規(guī)對此作出了強制性規(guī)定，但也不影響合同的效力?！墩袠送稑朔ā返谌龡l規(guī)定了三類工程建設(shè)項目必須進行招標：“大型基礎(chǔ)設(shè)施、公用事業(yè)等關(guān)系社會公共利益、公眾安全的項目；全部或者部分使用國有資金投資或者國家融資的項目；使用國際組織或者外國政府貸款、援助資金的項目。”此三類項目如果不采取招標投標的方式訂立施工合同，則可認定是違法行為，將被追責。筆者就合同的修改、變更、工期延誤及糾紛的處理，從法律、法規(guī)方面進行分析。

一、經(jīng)招標投標程序簽訂的施工合同的修改

《招標投標法》第四十六條第一款規(guī)定：“招標人和中標人應(yīng)當自中標通知書發(fā)出之日起三十日內(nèi)，按照招標文件和中標人的投標文件訂立書面合同。招標人和中標人不得再行訂立背離合同實質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議?！笨梢?，《招標投標法》對于施工合同雙方在訂立書面合同的內(nèi)容做出了要求，如訂立背離合同實質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議則違法，比如黑白合同。

中標通知書發(fā)出后，從通常意義上講合同已經(jīng)成立?！吨腥A人民共和國合同法》（以下簡稱《合同法》）第八條第一款的規(guī)定：“依法成立的合同，對當事人具有法律約束力。當事人應(yīng)當按照約定履行自己的義務(wù)，不得擅自變更或者解除合同?！钡逗贤ā返谄呤邨l、第九十三條規(guī)定，合同雙方協(xié)商一致的，可以變更或解除合同。依《招標投標法》第四十六條的規(guī)定，即使雙方協(xié)商一致，也不得再訂立背離合同實質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議。因為在招標投標環(huán)節(jié)，發(fā)包方的要求已經(jīng)通過招標文件告知了擬承包方，承包方遞交投標文件是響應(yīng)了發(fā)包方的要求，從而中標通知書發(fā)出后雙方不能就合同的實質(zhì)性內(nèi)容進行修改，僅能就其他一些細節(jié)性、商務(wù)性問題進行協(xié)商，并加以明確，以增強合同的操作性。立法上作此種規(guī)定，目的在于防止合同雙方規(guī)避法律，以確保合同的訂立真正做到公開、公正、公平，保護社會公益及相關(guān)第三人的利益（如中標人之外的其他競標人）。如果允許承包方在中標后對中標價進行協(xié)商和修改，將使招標投標活動形同虛設(shè)，失去了招標投標的意義，因而不能有效地約束交易行為和創(chuàng)造公平競爭的市場環(huán)境，導(dǎo)致《招標投標法》的公開性、公平性落空，對其他投標人來講也是不公平的。

在具體實施中，施工合同雙方并非絕對不可以修改合同。首先，在不違背合同實質(zhì)性內(nèi)容（如中標價或一些項目本身的特殊要求）的前提下，雙方可以就合同的一些技術(shù)性或商務(wù)性方面的細節(jié)問題進一步加以明確。其次，《招標投標法》的用意在于規(guī)范招標投標行為本身，約束合同雙方從而規(guī)范市場競爭行為，并非要絕對限制合同雙方在協(xié)商一致、誠實自愿的基礎(chǔ)上簽訂合同。因此，施工合同雙方能否修改合同，應(yīng)當根據(jù)具體問題進行分析。

第一，如果確實存在不可抗力或重大變更的情形而有變更合同的必要時，合同雙方應(yīng)變更合同。筆者認為，這與《招標投標法》第四十六條的規(guī)定并不存在沖突。如果不變更將影響合同的實施，不利于發(fā)包方的意圖或目的的實現(xiàn)，從而失去招標投標的本意，對承包方而言也不公平。

第二，如果存在不可歸責于合同雙方的合理事由，需要變更、修改合同的，應(yīng)當允許。對于非法律強制要求招投標的工程（如《中華人民共和國招標投標法實施條例》第九條就規(guī)定5種情形可以不進行招標，而如何履行合同是合同雙方的意思自治），合同雙方完全可以通過協(xié)商一致來變更或修改合同。對于法律要求強制招標的工程，如果雙方惡意串通，規(guī)避法律，根據(jù)《招標投標法》第五十三條的規(guī)定，中標無效。此時合同不成立，談不上修改的問題，發(fā)包人可依照法律規(guī)定重新招標。

二、合同變更糾紛的處理

如前所述，合同可以變更，且在合同的通用條款中規(guī)定了變更的通常做法，甚至有的項目在專用條款中注明哪些情況不能變更。比如，對于施工料場的變更通常發(fā)包方是不認可的，發(fā)包方認為作為一個成熟的承包方理應(yīng)考慮到此方面的風(fēng)險。在如此情況下，承包方需仔細斟酌，如何合理地維護己方的利益，如何通過合同的要求來實現(xiàn)變更的目的。目前來看，這方面的變更事實縱使存在，也不容易成功。

隨著工程的進展，設(shè)計圖紙中的一些缺陷或不完善之處會表現(xiàn)出來，在此情況下會存在變更。這種變更往往會因進度的需要，單方或雙方口頭上同意變更。如此情形下，承包方需事后將記錄補全，及時將資料整理完畢，在規(guī)定的時間內(nèi)將變更程序履行完，以減少此類糾紛的發(fā)生。

對于未經(jīng)工程師認可、沒有發(fā)包人的變更令而發(fā)生的承包人自行增減工程量或變更的工程，如果是合理的，需結(jié)合前述的說法將資料整理完畢，完善變更程序，從而將變更的內(nèi)容得以實現(xiàn)。如非必要，此類變更能少則少，最好是沒有。因為沒有合同依據(jù)，發(fā)包方?jīng)]有相應(yīng)的合同義務(wù)，并且此類變更的費用是承包方自行承擔的，如果由此引發(fā)工程的不利影響，還會導(dǎo)致發(fā)包方向承包方追責。

三、工期遲延糾紛的處理

1.工期遲延的認定

在施工合同履行過程中，如發(fā)生工期遲延，依合同的要求，如果是承包方的責任，則由承包方承擔不利后果且不增加工期；如果發(fā)包方的責任，則承包方可要求工期順延；如果雙方均有過錯的，則應(yīng)根據(jù)過錯大小承擔相應(yīng)的責任。

工期遲延包括開工日期的遲延、竣工日期的遲延和交工時間的遲延等3種情形。開工遲延通常因發(fā)包方的原因而產(chǎn)生，比如，征地拆遷不到位，不能提供適合的施工場地，如此遲延就是發(fā)包方的責任。至于竣工遲延的認定，簡單講就是依合同約定的竣工日期與實際竣工日期進行比較。如果后者遲于前者，則構(gòu)成遲延；如果有協(xié)議將工期順延的，應(yīng)以重新確定的竣工日期為準；發(fā)包人原因延誤工期的，應(yīng)當將延誤的合理時間在工期中扣除，然后在此基礎(chǔ)上確定工程順延竣工的日期。在實踐中，如果竣工不遲延，通常交工也不會遲延。如果交工發(fā)生遲延，依據(jù)合同要求采用前述的方式進行，并由過錯方承擔遲延的責任。

2.工期遲延與合同解除

合同的解除有協(xié)議解除、單方解除等方式。協(xié)議解除是經(jīng)雙方的協(xié)商一致而解除合同，單方解除是當符合法定或約定的解除條件時而解除合同。非此情形下，承包方的工期遲延，通常不構(gòu)成發(fā)包方單方解除合同的事由?！逗贤ā返诰攀臈l規(guī)定了當事人可以解除合同的5種情形，其中第三、第四項為：①當事人一方遲延履行主要債務(wù)，經(jīng)催告后在合理期限內(nèi)仍未履行；②當事人一方遲延履行債務(wù)或者有其他違約行為致使不能實現(xiàn)合同目的。承包方的工期遲延如符合第一種情況時，發(fā)包人有權(quán)解除合同。承包方在工期上的遲延，一般不會出現(xiàn)第二種情況。因為工期條款在施工合同中固然重要，但承包方在工期上的遲延，通常不會導(dǎo)致發(fā)包方的合同目的落空，除非所施工的項目是為了在某個時間點或時期的使用而在合同中明確約定了，那承包方的延誤即構(gòu)成根本性違約，發(fā)包方可以解除合同。

在招標和投標過程中，應(yīng)按照發(fā)包方的要求在不違背合同本意的基礎(chǔ)上交付工程，實現(xiàn)合同的目的，盡可能地減少糾紛的產(chǎn)生。一旦出現(xiàn)糾紛，結(jié)合合同的要求，法律、法規(guī)的規(guī)定，采取適當?shù)姆绞竭M行處理，尤其是階段承包方尚處于較弱勢的地位時，特別要保護好己方的合法利益。

（作者單位：新疆路橋橋梁工程建設(shè)有限責任公司）

10.3963/j.issn.1006-8864.2014.6.023