馬 浩, 房紹坤

(1.吉林大學 法學院,吉林 長春 130000;2.煙臺大學 法學院,山東 煙臺 264005)

離婚協(xié)議是夫妻雙方就解除婚姻關系及相關事項所達成的合意,包括訴訟離婚協(xié)議和非訴訟離婚協(xié)議。非訴訟離婚協(xié)議是取得離婚登記證明的法定前置要件,以當事人雙方的意思表示真實為有效條件。那么,在當事人的意思表示有瑕疵時,離婚協(xié)議是否可以認定為無效或可撤銷?基于離婚協(xié)議而解除的身份關系及處分的財產是否可以恢復原狀?本文試就此作一探討。

一、意思表示不真實的非訴訟離婚協(xié)議之效力的法律適用窘境

基于婚姻雙方當事人在意思表示不真實情況下簽訂的非訴訟離婚協(xié)議而進行離婚登記的情形屢見不鮮,引發(fā)這種現(xiàn)象的原因也五花八門,如為多拿拆遷補償款、多分房;為應對房產新政,減少首付,少付利息;為讓孩子上名校、吃低保、躲避債務等。①居懷香,許琴:《形形色色的假離婚》,《南京日報》2010 年6月6日第A04 版。除期待離婚帶來積極利益外,實踐中也存在婚姻一方當事人對另一方進行欺詐、脅迫,使受欺詐人、受脅迫人在非出于自己真實意思的情況下與相對方簽訂離婚協(xié)議,并基于此離婚協(xié)議在婚姻登記部門領取離婚登記的情形。例如,女子小云的丈夫以其打算出國掙錢,需要兩人離婚才能辦理出國手續(xù)為由,欺騙小云與其辦理離婚登記。但隨后小云發(fā)現(xiàn)丈夫并沒有辦理出國手續(xù),還在與其離婚不久后與另一女子登記結婚,原來丈夫出國賺錢是假,讓“小三”轉正是真。②參見《為讓“小三”轉正,丈夫騙妻子要出國需要假離婚》,鳳凰網(wǎng):http://news.ifeng.com/society/1/detail-2012-10/13/18224879-0.shtml,訪問日期:2013年5月14日。從實踐來看,基于意思表示不真實的非訴訟離婚協(xié)議的離婚,受害者可以為國家(如規(guī)避稅款或多分得征地補償款)、集體、第三人和婚姻一方當事人(如受欺詐人、受脅迫人)。在我國,認定意思表示不真實的非訴訟離婚協(xié)議之效力,存在如下法律窘境:

(一)我國《婚姻法》規(guī)定的申請宣告婚姻無效、可撤銷制度的適用范圍不能涵蓋意思表示不真實的非訴訟離婚協(xié)議的情形

我國《婚姻法》第10條對婚姻無效的情形進行了限定,并在《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋(三)》(以下簡稱《婚姻法解釋三》)第1條將無效婚姻的四種法定情形的地位給予進一步的確認,即除重婚、有禁止結婚的親屬關系、婚前患有醫(yī)學上認為不應當結婚的疾病婚后尚未治愈、未到法定婚齡的情形外,任何其他情形均不能作為無效婚姻的事由。因此,意思表示不真實情況下簽訂的非訴訟離婚協(xié)議不能認定為無效。但《婚姻法解釋三》首次明確規(guī)定,以結婚登記程序存在瑕疵為由主張撤銷結婚登記的,應提起行政復議或行政訴訟。這為受結婚登記瑕疵的不利益人,如未親自到場辦理結婚登記的當事人、被借用或冒用本人身份證明進行結婚登記的當事人、受婚姻登記機關越權管轄的雙方當事人、提交的結婚登記材料有瑕疵的雙方當事人等,提供了明確的司法救濟途徑。在意思表示不真實下締結非訴訟離婚協(xié)議并取得離婚登記的情況,也不能類推適用結婚登記瑕疵的處理方式。因為在這種情況下取得的離婚登記并不屬于登記程序上的瑕疵,而是協(xié)議離婚行為構成要件的缺失。

相對于無效婚姻制度,位于次位階的可撤銷婚姻制度面對意思表示不真實的非訴訟離婚協(xié)議也表現(xiàn)出適用上的無力。如我國《婚姻法》第11條對男女雙方或一方在意思表示不真實下締結婚姻關系的救濟制度作了規(guī)定,即對受脅迫結婚的,法律賦予受脅迫的一方撤銷婚姻請求權。但是,我國《婚姻法》對意思表示不真實下被終止婚姻關系的受害方并沒有設置相應的法律救濟規(guī)范。

可見,在目前的婚姻法體系下,欲否定意思表示不真實的非訴訟離婚協(xié)議的效力以達到認定該行為屬于無效或可撤銷的行為,并不存在合理的解釋途徑。這就必然導致意思表示不真實的受害方的財產權益、人身權益失去了法律上的保護。

(二)意思表示不真實的非訴訟離婚協(xié)議適用民事行為無效、可撤銷制度會出現(xiàn)適用結果上的差異

婚姻是經(jīng)男女雙方一致同意結合為具有合法社會地位的法律行為。*L.B Curzon， Dictionary of law(sixth edition),北京:法律出版社,2003年,第265頁。這種行為既包含人身屬性的認定,也包括由于婚姻雙方當事人人身屬性的變化所產生的財產屬性的變化。婚姻雙方當事人締結或終止婚姻關系而導致的相應的財產性行為變化,從廣義上看也屬于《民法通則》的調整對象,因此,《民法通則》對離婚協(xié)議效力的認定有可適用的法理依據(jù)。

從總體上看,離婚協(xié)議包含多項意思表示,屬于復合型民事行為,是平等的婚姻雙方當事人簽訂的自愿處分人身、財產關系的民事行為的總和。法律對離婚協(xié)議效力的認定是尊重當事人的意思自治的體現(xiàn),而當該民事行為欠缺意思表示真實這一核心要件時,該民事行為的效力便出現(xiàn)瑕疵,法律應當對要件不完備的行為給予不完全的認可——或認定該民事行為無效，或賦予一方當事人撤銷請求權,以求得民事行為要件不完備時給予受害方以保護。以一方受欺詐簽訂離婚協(xié)議并離婚為例,根據(jù)《民法通則》第58條第3款規(guī)定:一方以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危,使對方在違背真實意思的情況下所為的民事行為,為無效的民事行為。而《合同法》第54條第2款規(guī)定:“一方以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危,使對方在違背真實意思的情況下訂立的合同,受損害方有權請求人民法院或者仲裁機構變更或者撤銷?！苯Y合《合同法》第2條第2款的規(guī)定*《合同法》第2條第2款規(guī)定:“婚姻、收養(yǎng)、監(jiān)護等有關身份關系的協(xié)議,適用其他法律的規(guī)定。”,離婚協(xié)議中涉及人身屬性行為的認定不屬于《合同法》所調整的范圍。如此,受欺詐而簽訂的非訴訟離婚協(xié)議,受害方欲尋求法律救濟,便出現(xiàn)了法律適用的尷尬局面:同一份離婚協(xié)議,源于同一事由——受欺詐,受欺詐人卻會得到兩種處理結果——對于離婚協(xié)議中關于財產處分的決定可以申請撤銷或變更,而對于離婚協(xié)議中不當終止婚姻關系的身份行為則只能申請無效。*當然,這里適用《民法通則》第58條第3款的規(guī)定也略有牽強,因《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋(二)》(以下簡稱《婚姻法解釋二》)第8、9兩條只針對離婚協(xié)議中財產的約定部分予以適用。這也說明法律對人身關系終止的約定予以撤銷是不予認可的。這種法律適用上的不一致,會造成受害人在提起訴訟時對自身的訴訟請求無法從法律角度進行完滿的描述。*受害人為國家、集體時,《民法通則》第58條第4款與《合同法》第52條第2款出現(xiàn)適用上的一致,但新問題是非訴訟離婚協(xié)議的無效是否可以為受害人提供法律救濟,受害人的請求權基礎是什么?

二、意思表示不真實下確認身份關系終止行為與確認財產性處分行為的有因性

究竟對意思表示不真實的非訴訟離婚協(xié)議給予何種定性,才能有效地保護受害人,筆者試援用原因行為理論解釋非訴訟離婚協(xié)議與婚姻身份關系終止行為及財產性處分行為的關系。

(一)確認身份關系終止行為與確認財產性處分行為是有因行為

在民事行為成立后,民事行為需要滿足法律規(guī)定的生效要件,才能在有效的時點上生效。同時,民事行為還需不滿足法律規(guī)定的無效或可撤銷的條件,民事行為才能在生效的時點之后的時間段有效?；橐鲫P系作為親屬法調整的范疇,廣義上也屬于民事行為。因此,婚姻關系的有效是在締結婚姻關系的時點與終止婚姻關系的時點之間內有效。相應地,婚姻關系的有效可以拆分為締結婚姻關系的時點和終止婚姻關系的時點行為的有效性。就締結婚姻關系的行為而言,其有效須滿足兩個條件:一是無法律禁止結婚的行為;二是在締結婚姻關系的行為生效后,未被一方當事人申請撤銷。相應地,在締結婚姻關系的行為生效后,雙方當事人或一方當事人欲終止存續(xù)的婚姻關系,其離婚行為的有效也需滿足兩個條件:一是滿足法律認可的有效的離婚行為的規(guī)定;二是在離婚行為生效后,未被一方當事人申請撤銷?？梢?欲保證婚姻關系的有效性,終止婚姻關系的行為必須滿足其生效要件,但我國《婚姻法》對此并沒有規(guī)定。

將與婚姻關系的有效性直接關聯(lián)的行為按其發(fā)生的時間順序予以分析,可以更清晰地看到離婚協(xié)議是在哪個階段以何種方式對婚姻關系產生影響。在終止婚姻關系的行為中,無論是非訴訟協(xié)議離婚還是訴訟協(xié)議離婚,離婚協(xié)議都是離婚行為的前置性條件,尤其在非訴訟協(xié)議離婚時,非訴訟離婚協(xié)議的達成是避免離婚訴訟的最主要因素。也就是說,離婚協(xié)議成立于終止婚姻關系行為生效前,在終止婚姻關系的行為得到國家認可的時間點確認身份關系終止的行為生效。這種非訴訟離婚協(xié)議作為取得離婚登記的前置性行為的設置,暗含這樣一種邏輯關系:只要雙方當事人在婚姻登記機關取得離婚證書,那么雙方一定已對非訴訟離婚協(xié)議達成一致。無論該協(xié)議書中約定的內容對于雙方當事人在形式上是否平等,但可以確定的是雙方當事人確實是自愿達成該協(xié)議。按照這個邏輯關系,在開篇提到的案例中,小云與其配偶在婚姻登記部門取得離婚登記,就可以推論小云與其配偶的非訴訟離婚協(xié)議已經(jīng)成立且生效,那么基于真實有效的離婚協(xié)議,離婚登記生效。由于原命題“非訴訟離婚協(xié)議有效→離婚登記行為有效”為真,那么原命題的逆否命題“離婚登記行為非有效→非訴訟離婚協(xié)議非有效”亦為真。*這里需要提示一點,離婚登記行為有效的逆否命題是離婚登記行為非有效,而非有效涵蓋離婚登記未生效及離婚登記無效兩種情形。又因離婚登記行為在成立時即生效,因此,排除離婚登記行為成立但未生效的情況,也排除婚姻當事人在達成離婚協(xié)議后未到婚姻登記部門取得離婚登記的情況,因這種情況根本不存在離婚登記行為。將這個逆否命題置換成法律適用,就會得出如下結論:婚姻一方當事人申請離婚登記行為無效或撤銷離婚登記行為,那么該無效的、被撤銷的登記行為,自行為開始起就沒有法律約束力,婚姻狀態(tài)恢復到婚姻關系終止前的存續(xù)狀態(tài),離婚協(xié)議中約定的相應內容也不能產生相應的法律效力。原命題中,非訴訟離婚協(xié)議中約定的身份關系的終止行為與財產性權利的處分行為在離婚登記行為生效的時點得到確認。按照上述邏輯,便可解決下述司法適用上的難題:

例一:甲與乙系夫妻,甲在欺騙乙的情況下與乙簽訂了離婚協(xié)議,并據(jù)此協(xié)議取得了離婚登記。隨后,甲與丙取得結婚登記。乙發(fā)現(xiàn)甲丙奸情,可否申請法院撤銷其與甲的離婚登記行為?

例二:甲與乙系夫妻,甲借躲避乙的債務人追債之名,與乙簽訂了離婚協(xié)議。離婚協(xié)議中,乙將其與甲在婚姻存續(xù)期間的所有夫妻共同財產全部置于甲的名下,并將自己的婚前個人財產也一并轉移到甲的名下。隨后,甲乙據(jù)此協(xié)議在婚姻登記部門取得了離婚登記。翌日,甲將其分得的財產以不合理的低價轉讓給第三人,乙發(fā)現(xiàn)甲幫助自己逃避債務而離婚是假,獨吞財產是真,遂申請法院撤銷其與甲的離婚登記,并申請法院認定在此無效的離婚登記下甲擅自處分共有財產的行為無效,乙的做法可否得到法院的支持?

例三:甲與乙系夫妻,同為某村村民,甲乙耕種的土地即將被國家征收,由于該村征地補償款“按戶發(fā)放”,故甲乙串通離婚,從而多分得征地補償款。征地主管部門向法院提起訴訟,要求認定甲乙通謀離婚行為無效,并返還其中一方多得的征地補償款。征地主管部門的訴訟請求能否得到法院支持?

根據(jù)前文分析,乙在例一與例二中受欺詐的情況下與甲取得離婚登記,那么法院應當判定乙與甲的離婚登記行為無效,乙與甲的婚姻狀況恢復到終止前,即乙與甲的婚姻仍存續(xù)有效。據(jù)此,例一情形下,丙與甲的結婚登記的效力便不能得到法律的認可。例二情形較為復雜,因為在法律設置上需要對乙在意思表示不真實下簽訂的非訴訟離婚協(xié)議的撤銷權予以限制(后文詳細分析)。乙因以轉移積極財產的方式保有現(xiàn)有財產不被減少為目的而與甲簽訂離婚協(xié)議,無權申請法院撤銷乙與甲的財產分割協(xié)議。例三的情形更為復雜,因涉及提請確認離婚無效之訴的主體可否擴大化為利益相關人。于此情況下,按照“民事確認之訴原型觀”理論,可以認定代表國家利益的征地主管部門享有訴訟主體資格。*因涉及民事訴訟法問題,于此不予展開?！懊袷麓_認之訴原型觀”理論的核心,是最終訴訟目的指向的是一種特定具體的請求權存在的確認之訴。據(jù)此,因乙與甲通謀多占征地補償款損害了國家利益,法院應認定甲乙離婚登記行為無效,甲乙除恢復身份關系外,還應向征地主管部門退還因身份關系的恢復而多得的征地補償款,此時征地主管部門代表國家行使不當?shù)美颠€請求權。這些問題所涉及的法律關系的變化,足以讓我們審視確認身份關系終止行為及財產性處分行為與非訴訟離婚協(xié)議之間的邏輯關系,即確認身份關系終止行為與確認財產性處分行為都是有因性的。

(二)意思表示不真實的非訴訟離婚協(xié)議中確認身份關系終止行為與確認財產性處分行為各存在不同的原因行為

離婚協(xié)議是由兩個完整獨立的意思表示構成的,無論是人身關系還是財產關系,都各自獨立滿足構成民事行為的要件。因此,離婚協(xié)議屬于復合型民事協(xié)議。*對于離婚協(xié)議的性質,學界主要有單一的涉及身份關系的協(xié)議、附條件的民事協(xié)議、混合型的民事合同三種不同觀點。參見李洪祥:《離婚財產分割協(xié)議的類型、性質及效力》,《當代法學》2010年第4期。在這種復合型民事協(xié)議中,人身關系、財產關系處于同等地位,兩種行為各自獨立生效。因此,這兩種行為存在各自不同的原因與結果關系。

王澤鑒教授將“行為人欲依其表示發(fā)生特定法律效果”的效果意思作為意思表示的起點。我國現(xiàn)今奉行的也正是沒有經(jīng)過任何改造的、兩百多年前由薩維尼所創(chuàng)立的、以效果意思和表示意思為中心,并以效果意思為起點的二層的法律行為論。*孫鵬:《民事法律行為理論之新構造》,《甘肅社會科學》2006年第2期?！岸臃尚袨檎摗睂⑿Ч馑夹纬汕爱斒氯说哪撤N動機與意圖、影響效果意思內容的特定事實前提等,拋擲于法律行為框架之外,原則上不影響法律行為的效力。而日本學者加藤雅信教授的“三層法律行為論”將“二層民事行為論”進一步深化:意思表示的構造變成了表示行為——效果意思——深層意思的三層構造。*孫鵬:《民事法律行為理論之新構造》,《甘肅社會科學》2006年第2期?！叭龑臃尚袨檎摗钡撵`魂和精髓之所在,是在深層意思層面,當事人之間的合意與不合意,將對法律行為的效力直接發(fā)生何等影響進行了構造。因為非訴訟離婚協(xié)議是數(shù)個意思表示的總和,該協(xié)議中的非真實意思表示出現(xiàn)在深層意思層面,而不同的意思表示行為各自存在不同的原因行為。

1.確認身份關系終止行為的原因行為

就人身關系變動的意思表示而言:首先,在離婚協(xié)議簽署之時,一方當事人就欲解除婚姻關系給予明確的表示行為,而對方當事人對此表示行為予以認可,雙方當事人在解除身份關系達成合致。其次,行為人在做出解除婚姻關系行為時旨在發(fā)生婚姻關系解除——身份恢復自由及財產自解除婚姻關系后轉為個人私有財產的效果意思。無論離婚協(xié)議中是否明確記載當事人身份關系變更的意向,都默認雙方當事人對身份關系的解除達成合意,推斷雙方當事人的這種合意是真實、自愿的,這是意思表示的第二層。再次,婚姻關系解除的表層合意(效果意思)必須與前提的合意(深層意思)相一致,即簽署非訴訟離婚協(xié)議的雙方當事人在深層意思不存在違反誠實信用原則的內容。若有證據(jù)證明一方或雙方當事人在深層意思層面的意思表示不真實,那么在效果意思層面達成的“自愿”解除身份關系的合意將被推翻。這種深層的真意并不表現(xiàn)于外,只有合理有效的證據(jù)才能將當事人的深層真意挖掘。依此分析,在達成終止身份關系的非訴訟離婚協(xié)議后、身份關系終止前,若當事人反悔,那么便不存在身份關系解除的行為;只有當事人在達成終止身份關系的協(xié)議后不反悔,行政機關才能做出確認當事人身份關系終止的行為。因此,在非訴訟離婚協(xié)議中,解除身份關系的行為是確認身份關系終止行為的原因行為。

2.確認財產性處分行為的原因行為

《婚姻法解釋二》第9條規(guī)定:“男女雙方協(xié)議離婚后一年內就財產分割問題反悔,請求變更或者撤銷財產分割協(xié)議的,人民法院應當受理。人民法院審理后,未發(fā)現(xiàn)訂立財產分割協(xié)議時存在欺詐、脅迫等情形的,應當依法駁回當事人的訴訟請求?！庇纱丝梢?在我國,無論是非訴訟離婚協(xié)議還是訴訟離婚協(xié)議中的財產分割條款,當事人一方提出撤銷該財產處分條款,法院需要審查的是在簽訂財產分割協(xié)議的時點當事人的意思表示是否真實,雙方當事人的主觀心理狀態(tài)是否處于法律要求的完滿狀態(tài)。而在訴訟離婚協(xié)議中一般推定雙方當事人不存在意思表示瑕疵,除非當事人有足夠的證據(jù)證明調解人與對方當事人串通使自己在違背真實意思的情況下簽訂了訴訟離婚協(xié)議。在簽訂非訴訟離婚協(xié)議時,協(xié)議簽訂的時點要早于婚姻關系終止的時間節(jié)點。財產分割協(xié)議作為非訴訟離婚協(xié)議的一部分在非訴訟離婚協(xié)議成立時點的意思表示不真實,會導致當事人撤銷已經(jīng)生效的非訴訟離婚協(xié)議中的財產處分行為,即意思表示不真實的非訴訟離婚協(xié)議的財產性處分條款的撤銷直接導致了夫妻關系存續(xù)期間財產性處分行為的失效。

筆者認為,離婚協(xié)議中對婚姻存續(xù)期間共有財產處分的約定是對物權未來變動結果的一種債權性預期行為,這種約定不能直接導致夫妻共有財產的物權變動。在夫妻雙方達成協(xié)議終止婚姻存續(xù)關系并得到行政機關的認可后,夫妻共有財產的處分才產生物權變動的效果。我國《物權法》并未采納物權行為的無因性,故當物權變動的原因行為不存在時,分得夫妻共有財產的一方繼續(xù)保有的不再是自己的個人財產,而是夫妻存續(xù)期間的共有財產,保有財產的一方當事人的身份也恢復到共有人的身份。

3.有因行為理論的結果

在民法上,有因行為是法律行為與其原因行為不相分離,以其原因為要件的法律行為;而無因行為是法律行為與其原因關系相分離,不以原因為要件,不因原因關系的欠缺或瑕疵使該法律行為本身的效力受影響的法律行為。*王澤鑒:《民法總則》(增訂版),北京:中國政法大學出版社,2001年,第266-267頁。無因行為理論在票據(jù)法、物權法上的應用,其宗旨只有一個:維護交易安全,促進財富流轉。而親屬法的目的卻是以維護家庭穩(wěn)定、維護社會穩(wěn)定和諧為側重點,婚姻關系的締結與終結也強調對弱者的保護,而這與無因行為的宗旨是截然不同的。而有因行為理論是以法律行為本身為中心的因果關系的動態(tài)分析,對于原因行為與結果行為之間的聯(lián)系會對法律行為的效力產生影響。在意思表示不真實的非訴訟離婚協(xié)議中,當事人據(jù)此協(xié)議向行政機關申請離婚登記,行政機關對協(xié)議中涉及的財產性處分協(xié)議和身份關系終止協(xié)議確認后,一方當事人可以向法院申請認定行政機關的確認行為無效或撤銷行政機關的確認行為,其理由是該行政機關的確認行為的原因行為是無效或可撤銷的。

1994年《婚姻登記管理條例》第25條規(guī)定:“申請婚姻登記的當事人弄虛作假、騙取婚姻登記的,婚姻登記管理機關應當撤銷婚姻登記,對結婚、復婚的當事人宣布其婚姻關系無效并收回結婚證,對離婚的當事人宣布其解除婚姻關系無效并收回離婚證,并對當事人處以200元以下的罰款?！?003年《婚姻登記條例》取消了《婚姻登記管理條例》第25條的規(guī)定,但卻未就受欺騙或受損害的一方的救濟途徑作出規(guī)定。筆者認為,對于在離婚時因意思表示不真實而受到損害的當事人,法律不應無所作為,應當提供一定的救濟途徑,以保護當事人的合法權益。*夏吟蘭:《對中國登記離婚制度的評價與反思》,《法學雜志》2008年第2期。從1994年《婚姻登記管理條例》到2003年《婚姻登記條例》,國家公權力在逐步淡化自身在私權可調整范圍內的作用,強化民事領域的私法自治理念。受此指導思想的影響,《婚姻登記條例》刪除了《婚姻登記管理條例》中公權力強權的多項條款,限縮公權力范圍,這就包括《婚姻登記管理條例》第25條?！痘橐龅怯洍l例》對《婚姻登記管理條例》第25條的刪除,改變了兩種法律關系:一是取消了在意思表示不真實下被離婚的受欺詐人救濟權——申請離婚登記無效;二是改變了審查婚姻關系效力的機關——收回婚姻登記機關審查婚姻關系效力的權利?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋(一)》將對婚姻效力的審查權移交給法院,當事人可以向人民法院申請宣告婚姻無效。由于婚姻關系是一種民事法律關系,婚姻關系是否有效牽涉到婚姻當事人的人身關系、子女撫養(yǎng)、財產和債務處理等一系列問題,無效婚姻由人民法院受理是適當?shù)?。這種權力的設置不僅有助于查明受欺詐人、受脅迫人受侵害的事實,而且對于國家、集體作為受害人的新型維權模式也提供了存在的可能。無疑,在現(xiàn)有法律體系下,對終止婚姻關系的行為認定為無效或予以撤銷是受害人尋求救濟的一種途徑。

當事人解除婚姻關系的行為是民事行為與行政行為的混合,但在解除完全民事行為能力人身份關系時民事行為起著決定性的作用,因為決定一個婚姻是否成立、是否有效的法律顯然不應該是行政訴訟法,而應該是婚姻法。*金眉:《對一樁“被離婚”案件的法律評析》,《法學》2012年第6期。相應地,解除身份關系的行為也不應該受行政訴訟法的調整,離婚登記只是具體的行政行為對有效民事行為的結果予以公權力的認可。雖然民事行為與行政行為在同一時點生效,并以同一表象對外展現(xiàn),但并不能就此將對婚姻關系的解除起核心作用的民事行為混同為具體行政行為,從而得出具體行政行為是終止婚姻關系的生效行為?；谟幸蛐袨槔碚?作為原因行為的離婚協(xié)議被申請無效或撤銷后,作為結果行為的確認身份關系終止的民事行為和確認財產性處分行為也當然失去存在的理由。

三、意思表示不真實的非訴訟離婚協(xié)議的效力認定

(一)意思表示不真實的非訴訟離婚協(xié)議的屬性

依民法通說,民事行為的一般生效條件需要滿足三點:行為人具有相應的民事行為能力、意思表示真實、不違反法律或者社會公共利益。任何一個生效要件的缺失均會導致民事行為效力瑕疵,但法律對每一要件的認可程度卻不盡相同。我國法將行為能力的欠缺、內容違法以及侵害國家利益的意思表示不真實的行為認定為無效民事行為。無效民事行為作為不生效力情形的最高級,其行為效力是當然、自始、絕對的無效。無效民事行為這種不因時間的經(jīng)過而補正,任何人均可提出申請認定該行為無效的特征,無疑會對法律關系的穩(wěn)定性造成顛覆式的影響,故法律對無效民事行為給予嚴格的界定?？沙蜂N民事行為作為行為效力的次位階,是用以規(guī)制因意思表示不真實而破壞雙方當事人利益均衡的民事行為,若將該不真實的意思表示要件補正,法律即會賦予可撤銷民事行為以完整的法律效力。因可撤銷民事行為的可補正性,法律亦選擇尊重無過錯當事人的意思表示,法律對可撤銷民事行為的緩和性也體現(xiàn)在享有撤銷權的權利人未行使撤銷權時繼續(xù)保有該民事行為的效力。

非訴訟離婚協(xié)議作為民事行為的一種,是平等民事主體對自身人身關系、財產關系自由處分意思表示的合意。根據(jù)民事行為的生效要件,可以對意思表示不真實的非訴訟離婚協(xié)議的效力做如下分析:

情況一:離婚協(xié)議簽訂的主體是完全民事行為能力人,協(xié)議并未損害國家和社會公共利益,雙方意思表示不真實。在此種情況下,意思表示不真實的非訴訟離婚協(xié)議是可撤銷行為,因影響其效力的瑕疵僅是簽訂該協(xié)議時的意思表示不真實。對于只涉及雙方當事人利益的民事行為,簽訂非訴訟離婚協(xié)議時的意思表示不真實存在補正的可能性,撤銷權人行使撤銷權使非訴訟離婚協(xié)議自成立時起歸于無效,從而身份關系終止行為、財產性處分行為也被撤銷而恢復至各自行為成立時點的狀態(tài)。若撤銷權人放棄行使撤銷權或撤銷權的除斥期間屆滿,當事人在協(xié)議離婚前簽署的非訴訟離婚協(xié)議生效,該協(xié)議中權利義務分配行為亦生效,當事人的法律關系得以最終確定。

情況二:離婚協(xié)議簽訂的主體是完全民事行為能力人,雙方惡意串通,違反法律,損害國家利益、集體利益、第三人利益。在此種情況下,意思表示不真實的非訴訟離婚協(xié)議是無效行為。原因行為的無效會導致結果行為失去存在的理由,最后的結果是當事人的人身關系、財產關系恢復至初始狀態(tài)。當事人一方面可以對婚姻存續(xù)期間的權利和義務進行重新分配,另一方面需對基于離婚而獲得的利益予以返還。

(二)受害人對意思表示不真實的非訴訟離婚協(xié)議行使救濟權的條件

1.請求確認非訴訟離婚協(xié)議無效的條件

受害人請求基于意思表示不真實的非訴訟離婚協(xié)議的無效,應當符合以下條件:(1)請求確認非訴訟離婚協(xié)議無效的主體為利益相關人。但這種請求主體的擴張僅限于受直接損害的利益相關人,間接受損害的利益相關人不能享有確認無效的請求主體資格。(2)請求確認非訴訟離婚協(xié)議無效不受訴訟時效的限制,但在協(xié)議被確認無效進而導致婚姻無效后請求人繼續(xù)行使的不當?shù)美颠€請求權應受訴訟時效2年的限制。(3)請求權人受損害的利益,應當嚴格按照《合同法》第52條的規(guī)定加以認定。

2.撤銷權人撤銷非訴訟離婚協(xié)議的條件

撤銷權人撤銷意思表示不真實的非訴訟離婚協(xié)議應當符合以下條件:(1)權利人在簽訂非訴訟離婚協(xié)議時意思表示不真實。非訴訟離婚協(xié)議在簽訂時成立,因此,在協(xié)議成立的時點考察當事人的真意,符合合同成立所需法律要件的基本要求。但協(xié)議內容中利益失衡的約定,不是考查權利人在簽訂非訴訟離婚協(xié)議時意思表示不真實的唯一標準,還要結合其他證據(jù)來認定。*例如,上海市第二中級人民法院對馬某某與謝某某離婚后財產糾紛上訴案中的判決中指出:“在訂立離婚協(xié)議時,除了純粹的利益考慮外,亦難以避免地會考慮一些其他因素,即便在利益分配上有所失衡,也系當事人自愿,不構成法律規(guī)定的可撤銷、可變更離婚協(xié)議的條件?！?2)權利人須不具有增加財產性收入的主觀惡意。這里的惡意,是指通過簽訂意思表示不真實的非訴訟離婚協(xié)議以增加現(xiàn)有財產利益或不減少現(xiàn)有財產利益的主觀故意。在意思表示不真實的非訴訟離婚協(xié)議中,當事人具有增加財產性收入的主觀惡意的,無論該協(xié)議是否取得行為人預期的結果,權利人均喪失撤銷權人資格。這一要件通過對權利人主觀惡意的排除實現(xiàn)對撤銷權人資格的限制,從而防止撤銷權的濫用。(3)權利人應在法律規(guī)定的期限行使撤銷權。意思表示不真實的非訴訟離婚協(xié)議的撤銷會影響到雙方當事人的人身及財產關系,因此,法律不應當使該項權利無限制的存在。這就要求在法律上對這種撤銷權設置除斥期間。對此,可以參照適用《合同法》第55條關于撤銷權除斥期間的規(guī)定。