□文/葉于博

（河北工業(yè)大學(xué)廊坊分校 河北·廊坊）

有學(xué)者將直接代理與間接代理同等性質(zhì)對(duì)待，已經(jīng)影響到了代理及其相關(guān)制度在我國民法典（草案）設(shè)計(jì)上的適當(dāng)安排，因此有必要追本溯源就相關(guān)制度的概念及其本質(zhì)予以澄清。實(shí)際上，代理及其相關(guān)概念在理解上的混淆，早已影響到了我國的對(duì)內(nèi)對(duì)外貿(mào)易往來、司法實(shí)踐及法學(xué)教學(xué)。

一、代理權(quán)授予的發(fā)現(xiàn)歷程

（一）羅馬法上的代理。古希臘的法律已經(jīng)發(fā)展了以合同為基礎(chǔ)的直接代理的一般概念。而在羅馬法上，合同代理制度（委任合同）的形成極為緩慢，沒有得到充分的發(fā)展。原因在于羅馬經(jīng)濟(jì)的家族特點(diǎn)。羅馬經(jīng)濟(jì)以家族為單位，主要由奴隸和家族成員進(jìn)行商業(yè)活動(dòng)，因?yàn)榧彝コ蓡T獲得的財(cái)產(chǎn)自動(dòng)地歸屬于家長。在這種經(jīng)濟(jì)狀況下，沒有必要充分發(fā)展合同代理制度（委任合同）的概念。代理的概念出現(xiàn)在查士丁尼時(shí)期和后查士丁尼時(shí)期。它來源于作為萬民法那一部分的古羅馬執(zhí)政官法。在古希臘的法律概念的影響下，羅馬法不得不承認(rèn)代理人和店員的行動(dòng)。代理人是自由人，往往是已經(jīng)被解放的奴隸，是維護(hù)貴族家庭利益的總代理人或財(cái)產(chǎn)管理人。對(duì)于羅馬人的法律生活而言，代理，雖然不是什么陌生的現(xiàn)象，但是對(duì)代理現(xiàn)象的思想，在羅馬社會(huì)私法交易生活中最為重要的“債之契約”領(lǐng)域，一直沒有建立直接代理制度。既然在交易制度上沒有一個(gè)獨(dú)立的代理概念，代理權(quán)理論自然也沒有發(fā)展的空間。

在中世紀(jì)，由于商業(yè)需求的壓力，注釋法學(xué)派和后期注釋法學(xué)派及教會(huì)法發(fā)展了代理人制度。然而，直到格勞秀斯時(shí)代，大陸法上才開始出現(xiàn)代理理論。格勞秀斯在其著名的《戰(zhàn)爭與和平法》一書中寫道：代理人的權(quán)利直接來源于本人，他的行為基于本人的委任。在羅馬法上，作為代理人的自由人一律向第三人承擔(dān)個(gè)人責(zé)任。這一理論是：契約僅存在于實(shí)際締約人之間，即第三人與代理人之間。本人只處于從屬的地位，只有通過附帶債務(wù)的方式才能被訴，本人的責(zé)任類似于對(duì)主債務(wù)人債務(wù)的保證人責(zé)任。羅馬法學(xué)家始終沒有提出一個(gè)關(guān)于代理權(quán)的抽象概念。

（二）德國普通法時(shí)期的代理概念。在德國普通法，于19世紀(jì)之后，代理制度雖然已被習(xí)慣法所承認(rèn)，只是當(dāng)時(shí)的學(xué)說認(rèn)為代理是其基礎(chǔ)法律關(guān)系的外部層面，對(duì)代理事務(wù)的規(guī)制，應(yīng)當(dāng)適用與其基礎(chǔ)關(guān)系同樣的規(guī)則。在此見解之下，代理權(quán)授予與其基礎(chǔ)關(guān)系中的職務(wù)權(quán)限被認(rèn)為應(yīng)當(dāng)是同一性質(zhì)、同一期間、同一范圍的同一事物，因此，意定代理（委托代理）通常也被認(rèn)為是委任（委托）關(guān)系的外部行為。因此，這一時(shí)期學(xué)說認(rèn)為，代理、代理權(quán)授予及其作為基礎(chǔ)關(guān)系的委任契約（委托合同）為同一事物，代理權(quán)授予行為應(yīng)當(dāng)一直以委任契約（委托合同）為其存在的基礎(chǔ)，該二者當(dāng)然也應(yīng)同時(shí)成立或消滅。這一時(shí)期對(duì)委任與代理授權(quán)沒有作出嚴(yán)格的區(qū)分，1794年《普魯士普通邦法典》I，13§§5 以下、1811年《奧地利一般民法典》第1002 條以下、1804年《法國民法典》第1984 條，都對(duì)意定代理權(quán)予以詳細(xì)規(guī)定，然而，意定代理權(quán)并不獨(dú)立于委任契約。盡管這些規(guī)定依然采用傳統(tǒng)觀點(diǎn)，但在制度上首次承認(rèn)了代理的概念，實(shí)際上還是具有進(jìn)步意義。

（三）拉邦德的偉大發(fā)現(xiàn)。魯?shù)婪颉ゑT·耶林首先強(qiáng)調(diào)了委任與代理權(quán)的區(qū)別，認(rèn)為該二者的并存純屬偶然。他用極其精確的語言描述了代理權(quán)存在的兩種情形：受任人無代理權(quán)者有之，代理人未受委任者也有之。但他仍認(rèn)為委任是意定代理唯一可想象的發(fā)生原因，未能擺脫代理授權(quán)和委任是一物兩面的傳統(tǒng)觀念。

1856年包括奧地利帝國在內(nèi)的德意志聯(lián)邦首次召開了制定統(tǒng)一商法典的會(huì)議，1861年《德意志普通商法典》（ADHGB）公布。該法典第48 條規(guī)定了法定商業(yè)代理制度，法定商業(yè)代理人是商人的總代理，他的權(quán)限由法律確定，而不能通過合同排除對(duì)該法的適用。該法典第50 條（1）款還規(guī)定，對(duì)法定商業(yè)代理范圍的限制對(duì)第三人無效。德國商法典制定后，德國學(xué)者才開始認(rèn)識(shí)到，代理權(quán)的授予，就其發(fā)生、范圍及存續(xù)期間而言，實(shí)在可以從構(gòu)成其基礎(chǔ)事務(wù)執(zhí)行關(guān)系中脫離出來，因此也感到傳統(tǒng)見解未盡妥當(dāng)，必須放棄將代理權(quán)與其基礎(chǔ)關(guān)系視為一體的理論。1866年德國法學(xué)家保羅·拉邦德（Paul Laband 1838～1918）在其《依德國商法典完成法律行為時(shí)的代理》（載于《商法雜志》第10 期）一文中就代理權(quán)與其委任基礎(chǔ)關(guān)系區(qū)分開來的學(xué)說進(jìn)行了系統(tǒng)闡述，終于獲得了一項(xiàng)認(rèn)識(shí)：即代理權(quán)是法律上之權(quán)能，在一定條件下，可直接對(duì)另一法律主體產(chǎn)生一定的法律效果；而基礎(chǔ)關(guān)系或內(nèi)部關(guān)系則決定某人可依直接效力為他人計(jì)算而行為，使該他人因此對(duì)行為相對(duì)人取得權(quán)利或負(fù)擔(dān)義務(wù)。

于是，我們有了這樣一個(gè)思想脈絡(luò)：耶林首先闡明代理權(quán)與委任的區(qū)別，而拉邦德則強(qiáng)調(diào)此二法律現(xiàn)象彼此間的獨(dú)立性。

二、代理本質(zhì)問題的爭議

19世紀(jì)德意志法律科學(xué)中法律行為理論之意思說，將法律行為的法律效果與意思相聯(lián)系，認(rèn)為作為意思自治的意思只能在表意人本人之間產(chǎn)生拘束力才具有正當(dāng)性，因此人們提出代理人的意思表示何以對(duì)被代理之本人可以產(chǎn)生法律效力的問題，于是發(fā)生爭議。主要有以下觀點(diǎn)：

1、不能將代理作為一般性的制度予以認(rèn)可；特別是不能使被代理人因代理人的意思而基于債權(quán)法律行為承擔(dān)義務(wù)。

2、本人說（薩維尼提出）。認(rèn)為在代理的情形中，被代理人是唯一的法律行為之行為人。代理人僅屬于被代理人意思的載體，因此被代理人本人是代理行為中的表意人。

3、代表說。該理論的出發(fā)點(diǎn)是，代理人扮演被代理人，代表被代理人。盡管代理人為法律行為之行為人，但法律效力由被代理人承擔(dān)。為了使這一結(jié)論與意思說相協(xié)調(diào)，人們?cè)诙鄶?shù)情況下借助于將代理人的意思表示視為被代理人的意思表示這一擬制。而另外一部分學(xué)者滿足于實(shí)證論斷，認(rèn)為基于法律的認(rèn)可，代理中的原因與效力相分離，也即，意思表示由代理人做出，而不利或有利的效力相對(duì)于被代理人產(chǎn)生。

4、只要代理基于意定代理授權(quán)而進(jìn)行，代理人與被代理人就共同完成代理行為；相對(duì)于本人說和代表說，該理論也被稱為媒介說。

德國民法典的起草者以代表說為出發(fā)點(diǎn)，對(duì)代理制度進(jìn)行設(shè)計(jì)，認(rèn)為法律行為的事實(shí)構(gòu)成由代理人實(shí)現(xiàn)，而法律效力相對(duì)于被代理人產(chǎn)生。代理行為的效力由被代理人承擔(dān)這一規(guī)定，基于行為人的意思和對(duì)這些意思予以認(rèn)可的法律而產(chǎn)生。有學(xué)者提出盡管該觀點(diǎn)在當(dāng)下已經(jīng)成為廣泛流傳的觀點(diǎn)，但由于人們將該法律原則理解為一種價(jià)值判斷，因此，該觀點(diǎn)不值得贊同。并提出，如果希望進(jìn)一步發(fā)展那些適用于代理這一法律制度的法律原則，人們必須明確認(rèn)識(shí)該法律制度的本質(zhì)以及它在法律秩序中較為一般框架下的定位。自從代理制度被承認(rèn)以來，人們始終無法避開在19世紀(jì)被提出的這一問題。它所涉及的是，在一個(gè)以私法自治為基礎(chǔ)的法律秩序中，代理的本質(zhì)是什么？

三、德國民法中的代理制度

（一）德國民法典中的代理概念。1896年8月18日德國《民法典》（BGB）發(fā)布。德國民法典中代理的概念，是代理人在交易中做出或者接受意思表示，其行為對(duì)本人產(chǎn)生直接的法律效力，但要求代理人必須以本人的名義活動(dòng)，同時(shí)要求代理人在其享有的代理權(quán)限內(nèi)進(jìn)行意思表示。（《民法典》第164 條第（1）款）。根據(jù)所謂的“抽象原則”，德國民法將代理人與第三人之間發(fā)生的外部關(guān)系和代理人與本人之間存在的內(nèi)部關(guān)系嚴(yán)格地區(qū)分開來。在外部關(guān)系中，最重要的是代理權(quán)，即作為代理人活動(dòng)而后果由本人承擔(dān)的權(quán)限（值得注意的是，對(duì)所謂后果涵義的不同理解，將對(duì)代理本質(zhì)的理解有不同的影響。）本人和代理人之間的內(nèi)部關(guān)系，則由委任契約或其他法定義務(wù)所決定。

（二）代理權(quán)的產(chǎn)生方式。代理權(quán)的產(chǎn)生方式有三種。它可以通過法律行為授予，這種情況稱為委托代理或意定代理（《民法典》第164 條～181 條）。也可以通過法律規(guī)定產(chǎn)生，如父母是子女的法定代理人（《民法典》第1626 條第（2）款），而監(jiān)護(hù)人則是被監(jiān)護(hù)人的法定代理人（《民法典》第1793 條）。法人，那些代表法人進(jìn)行活動(dòng)人或機(jī)構(gòu)（被稱為法人的機(jī)關(guān)）是法律指定的法人代理人（《民法典》第26 條第（2）款）。如登記社團(tuán)的董事長或董事會(huì)（《民法典》第21 條~53 條）。德國民法典關(guān)于通過法律行為授予代理權(quán)的規(guī)定，在可能的情況下，也同樣適用通過法律規(guī)定而產(chǎn)生的代理。

對(duì)于意定代理權(quán)的創(chuàng)設(shè)形式，法律沒有特定的要求，代理權(quán)的授予，可以由本人向代理人或第三人為意思表示的方式進(jìn)行，可以是口頭的也可以是書面的。代理權(quán)的撤回，也可以采取同樣的方式（《民法典》第168 條）。

根據(jù)抽象原則，即使本人與代理人之間的基礎(chǔ)關(guān)系仍然存在，代理權(quán)的撤回仍是可能的（《民法典》第168 條第2 句）。當(dāng)然，如本人與代理人之間的基礎(chǔ)關(guān)系已經(jīng)終止，代理權(quán)本身也應(yīng)隨之終止（《民法典》第168 條第1 句）。

關(guān)于代理權(quán)授予行為的性質(zhì)是否為法律行為，的確值得探討。其探討的意義，直接影響對(duì)代理本質(zhì)的理解。就代理的創(chuàng)設(shè)與代理權(quán)的創(chuàng)設(shè)，是否能夠進(jìn)行同一性理解，在結(jié)構(gòu)分析的時(shí)代，也值得探討。

（三）代理的范圍。代理的范圍，即代理人可以進(jìn)行何種交易，取決于代理授權(quán)書的規(guī)定。代理人的權(quán)限通常不包括代理人以自己的名義與本人訂立契約這種自我服務(wù)的內(nèi)容，但是，如果他得到了具有此種效力的特別授權(quán)，或者為了履行某項(xiàng)法定的義務(wù)而不得不這樣做，他也可以以自己的名義與本人締結(jié)契約（《民法典》第181 條）。

在出現(xiàn)代理人簽訂的契約是否因錯(cuò)誤或欺詐而得撤銷，或本人是否有處分權(quán)等問題時(shí)，關(guān)鍵的因素取決于代理人意思的錯(cuò)誤或善意，而不是取決于本人的意思（《民法典》第166 條）。

（四）無權(quán)代理。如果代理人未經(jīng)授權(quán)而活動(dòng)，由其個(gè)人承擔(dān)履行契約或賠償損失的責(zé)任（《民法典》第179 條），但本人可溯及地承認(rèn)代理人未經(jīng)授權(quán)而簽訂的契約（《民法典》第177 條、第184 條），無過錯(cuò)的第三人同樣可以撤銷該契約（《民法典》第177 條第（2）款、第178 條），從而體現(xiàn)對(duì)善意第三人利益的保護(hù)。

（五）關(guān)于行紀(jì)的性質(zhì)。在1897年德國《商法典》（HGB）第383 條，行紀(jì)人“是指為他人考慮而用自己的名義承擔(dān)買受或出賣貨物或證券，并以此為業(yè)的人”。由于行紀(jì)人是以自己的名義進(jìn)行活動(dòng)，其中的代理關(guān)系并不顯露出來，因此德國的法律并不承認(rèn)其為代理。在行紀(jì)人為委托人的利益而簽訂的契約中，委托人并不是契約中的一方當(dāng)事人。

（六）代理制度在民法典之外的發(fā)展。隨著法律科學(xué)和判例對(duì)德國民法典法律行為學(xué)說的補(bǔ)充，代理制度及其理論因此也在發(fā)生變化。變化體現(xiàn)在容忍代理權(quán)和表見代理權(quán)學(xué)說上。這些變化，強(qiáng)化了從事法律行為的行為人的責(zé)任。

四、德國民法代理概念在拉邦德之后的發(fā)展

關(guān)于代理本質(zhì)是什么的問題探討，并沒有因?yàn)榱⒎ǖ倪x擇而停滯。

（一）中性行為說。中性行為，是看上去與行為人的財(cái)產(chǎn)毫無關(guān)系的行為，即它既不給行為人產(chǎn)生法律上的利益，也不產(chǎn)生不利益，該觀點(diǎn)與《民法典》第165 條（行為能力受限制的代理人）有關(guān)。第165條允許限制行為能力人實(shí)施這樣一種中性行為：限制行為能力人可以作為代理人，使他人享有權(quán)利和承擔(dān)義務(wù)。于是就會(huì)得出這樣一種結(jié)論，認(rèn)為限制行為能力人可以一般性地實(shí)施中性行為。

由于這種行為可以是《民法典》第185 條（無權(quán)利人的處分）所規(guī)定的行為，因此，在法律政策上與第165 條規(guī)定的情形有所不同。第165 條規(guī)定限制行為能力人可以具有代理權(quán)，但并不意味著同時(shí)必須授予限制行為能力人從事非法的、處分他人權(quán)利的行為。

（二）拉倫茲的立場

1、拉倫茲的思想方法?？枴だ瓊惼澋姆▽W(xué)方法論深受黑格爾哲學(xué)的影響。而黑格爾認(rèn)為，概念的普遍性應(yīng)當(dāng)通過概念要素的運(yùn)動(dòng)過程獲得。概念作為事物的核心和本質(zhì)，也是事物的內(nèi)在目的，因此，只有按照內(nèi)在目的才能了解事物的本質(zhì)。拉倫茲認(rèn)為，對(duì)一行為的法律判斷必須從目的論上把握，而目的論法律判斷屬于價(jià)值評(píng)價(jià)。至于價(jià)值評(píng)價(jià)的客觀性或正確性的依據(jù)，必須遵循法律共同體內(nèi)部已經(jīng)形成的具有拘束力的價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)。

2、代理的概念及其實(shí)質(zhì)性討論。拉倫茲對(duì)代理之實(shí)質(zhì)性討論，被安排在其《德國民法總論（第七版）》第四編法律行為之第三分編代理他人所為的法律行為項(xiàng)下的第三十章第一節(jié)。如此介紹意在表明，拉倫茲對(duì)代理實(shí)質(zhì)性討論的前提為，代理首先是一種特殊的法律行為，是代理他人所為的法律行為。既然是法律行為，按法律行為理論之意思說，只能在表意人本人之間產(chǎn)生拘束力才具有正當(dāng)性。

他認(rèn)為，代理的目的通常在于在法律交往中被代理人的利益通過代理人而實(shí)現(xiàn)。但是，利益的實(shí)現(xiàn)并不是代理這個(gè)概念的標(biāo)志。利益的實(shí)現(xiàn)對(duì)于代理概念的構(gòu)成是無足輕重的。代理的概念在于為他人進(jìn)行法律行為，該人不是行為人而成為法律行為的當(dāng)事人。至于代理法律意義上的實(shí)質(zhì)在于，代理人處于被代理人的“位置”為他進(jìn)行法律行為；而就它的法律后果而言，把它視為與被代理人自己所為法律行為相同。代理人盡管自己去為法律行為，但是這并不是他自己的而是由他代理的另一個(gè)人的法律行為。

拉倫茲的表達(dá)中已經(jīng)明確，代理存在的目的與概念或?qū)嵸|(zhì)之間，沒有一種因果聯(lián)系。而代理的概念與其所謂的法律意義實(shí)質(zhì)，也就是一種相互間的闡述，可以表述為“換言之”。

那么，代理的實(shí)質(zhì)究竟是什么呢？拉倫茲在“代理的實(shí)質(zhì)”一節(jié)中論述了這樣一種原因與結(jié)果的關(guān)系：這種法律行為就如同被代理人自己所為一樣，權(quán)利與義務(wù)皆及于被代理人，這樣做的前提條件在于首先是法律原則上承認(rèn)一人可由他人代理進(jìn)行效果及于該人的行為；其次則是在具體情況下符合法律所規(guī)定的條件。而法律所規(guī)定的兩個(gè)先決條件是：以被代理人的名義所作的表示以及在代理人所享有的代理的權(quán)限內(nèi)活動(dòng)。他似乎更想說，代理的實(shí)質(zhì)在于法律的規(guī)定。

之所以如此判斷的理由，從拉倫茲對(duì)合同，這種最重要的法律行為的約束力來源之論證可知：合同雙方當(dāng)事人在合同中一致同意達(dá)成的規(guī)則——合同法，對(duì)雙方都具有約束力。合同必須得到遵守的原則，淵源于道德，因?yàn)榧s定作為人類的一項(xiàng)道德行為是具有約束力的。要做到這一點(diǎn)，并且在必要時(shí)依靠法律制度來強(qiáng)制當(dāng)事人遵守合同，合同還必須具備另外一個(gè)因素，這就是：實(shí)定法中必須承認(rèn)合同是一種有效的法律行為。約定只有符合了一定的、法律上的最低要求，法律制度才會(huì)承認(rèn)它們的法律效力。

3、對(duì)我們的啟示。那么，法律為什么偏偏選擇這樣兩個(gè)先決條件予以規(guī)定？而這兩個(gè)先決條件為什么對(duì)意定代理、法定代理和法人機(jī)關(guān)的代理同樣適用呢？這種啟示，也許是拉倫茲立場的最大價(jià)值。

（三）弗盧梅對(duì)代理制度在法律行為理論中的定位

1、代理的概念與本質(zhì)定位。維爾納·弗盧梅這樣描述代理概念：代理屬于法律行為法中的一項(xiàng)法律制度。法律行為可以通過他人，即代理人實(shí)施，某人在其所享有的代理權(quán)限內(nèi)以被代理人的名義作出的意思表示，直接發(fā)生有利于和不利于被代理人的效力。按照現(xiàn)行德國法的規(guī)定，以他人名義實(shí)施行為和代理權(quán)是代理的基本構(gòu)成要素。代理人在“以被代理人名義”實(shí)施法律行為時(shí)使他人認(rèn)識(shí)到法律行為不對(duì)其本人生效，而對(duì)被代理人生效。然而，只有當(dāng)代理人在代理權(quán)限內(nèi)實(shí)施法律行為時(shí)，這一以他人名義實(shí)施的法律行為才相對(duì)于被代理人而非代理人生效。

弗盧梅將法律行為之實(shí)施行為與該法律行為之結(jié)果的法律行為規(guī)則相區(qū)分，于是就代理的本質(zhì)得出結(jié)論：一般而言，個(gè)體依據(jù)私法自治原則與他人一起，通過合同以意思自治的方式制定規(guī)則，法律關(guān)系基于該規(guī)則形成。既然代理得到法律秩序的普遍承認(rèn)，也就意味著個(gè)體可以通過意思自治的方式授權(quán)他人為自己制定規(guī)則。在代理行為中，代理人是實(shí)施法律行為的人，或者在消極代理的情形中，代理人是行為的相對(duì)人。然而，作為這一行為結(jié)果的法律行為規(guī)則卻屬于被代理人，這是因?yàn)?，代理人為被代理人?shí)施行為且為此而獲得授權(quán)。如果代理人聲明他基于授權(quán)行為所實(shí)施的法律行為之目的在于為被代理人制定規(guī)則，那么，當(dāng)人們承認(rèn)代理人的行為和授權(quán)的效力時(shí)，該規(guī)則也僅對(duì)被代理人生效，而不對(duì)代理人生效，因?yàn)樵撘?guī)則是屬于被代理人的規(guī)則。

基于弗盧梅的上述闡釋，就代理的概念，我們可以進(jìn)一步推導(dǎo)出這樣的判斷：代理是法律行為法中的一項(xiàng)制度，法律行為可以通過代理人實(shí)施，代理人在代理權(quán)限內(nèi)以被代理人名義作出的意思表示所形成的法律行為規(guī)則歸屬于被代理人或者對(duì)被代理人直接發(fā)生效力。

2、法律行為之實(shí)施行為與法律行為規(guī)則的區(qū)分歷程。弗盧梅對(duì)代理本質(zhì)定位的關(guān)鍵，是其對(duì)法律行為實(shí)施行為與該實(shí)施行為之結(jié)果——法律行為規(guī)則的區(qū)分。因此，我們有必要對(duì)該區(qū)分的思想歷程予以梳理。

（1）從私法自治行為的效力來源到法律行為的本質(zhì)。私法自治是個(gè)體基于自己的意思為自己形成法律關(guān)系的原則。《德國基本法》將該原則作為先于法律秩序存在的、借助于法律秩序來實(shí)現(xiàn)其價(jià)值的原則以基本權(quán)利予以確認(rèn)。這是因?yàn)?，如果不存在私法法律關(guān)系，那么個(gè)體也就不可能通過意思自治來為自己形成法律關(guān)系。私法自治形成的法律關(guān)系和法律秩序，二者不可分割地構(gòu)成了私法自治行為效力的法律原因。因此，有必要區(qū)分通過私法自治設(shè)權(quán)行為約定的法律效果和以法律規(guī)定產(chǎn)生的法律效果。以買賣合同為例，私法自治行為所形成的法律關(guān)系之所以具有法律效力，是因?yàn)楫?dāng)事人已經(jīng)達(dá)成協(xié)議。除法律不予認(rèn)可的幾種情形（如法律上禁止、違背善良風(fēng)俗）之外，對(duì)該買賣合同所約定的法律效果進(jìn)行法律評(píng)價(jià)時(shí)，并不考慮該約定的“合理性”。其合理性來源于合同的約定，即意思自治。意思自治在為法律秩序所認(rèn)可的范圍內(nèi)先于法律價(jià)值評(píng)判而存在。就那些雖非通過私法自治行為確定的，但卻基于私法自治行為而產(chǎn)生的法律效果而言，盡管它們基于對(duì)特定關(guān)系和過程的法律評(píng)判的結(jié)果而產(chǎn)生，但是，該法律價(jià)值評(píng)判已先于私法自治設(shè)權(quán)行為而存在。法律價(jià)值評(píng)判的作出必須考慮到私法自治設(shè)權(quán)行為。只要私法自治設(shè)權(quán)行為具有法律效力，人們?cè)诜膳袛嗟倪^程中就很容易遵循它。與此相反，在所有其他法律判斷過程中，人們必須對(duì)特定的關(guān)系和過程，特別是對(duì)人的行為，進(jìn)行法律價(jià)值評(píng)判。于是，我們發(fā)現(xiàn)個(gè)體通過行使意思自治所形成的一個(gè)合法的法律關(guān)系，其效力僅來源于意思自治的行使以及法律秩序?qū)ζ溆枰缘恼J(rèn)可。盡管私法自治行為缺乏法律的實(shí)質(zhì)特征，但只要獲得法律秩序的充分認(rèn)可，私法自治的設(shè)權(quán)行為就會(huì)產(chǎn)生類似造法的效力。法律行為，就是人們以意思自治方式通過制定規(guī)則形成法律關(guān)系的設(shè)權(quán)行為。法律行為的本質(zhì)特征就是旨在形成法律關(guān)系而制定規(guī)則。于此，弗盧梅對(duì)法律行為之實(shí)施行為與該實(shí)施行為結(jié)果——法律行為規(guī)則進(jìn)行區(qū)分，有了堅(jiān)實(shí)的基礎(chǔ)。

（2）意思表示的本質(zhì)。就意思表示中的意思與表示關(guān)系問題，薩維尼告誡人們應(yīng)該將其理解為本質(zhì)上具有關(guān)聯(lián)性的兩個(gè)要素，意思與表示的一致是必然的而非偶然的。溫德夏伊德闡述認(rèn)為，意思表示確實(shí)是對(duì)業(yè)已存在的意思的告知，但它不僅是意思的告知，而且是意思的表達(dá)。在意思表示是意思的實(shí)施行為已經(jīng)成為通識(shí)的時(shí)代，弗盧梅將意思表示的本質(zhì)概括為：以意思自治的方式通過有效制定法律規(guī)則來創(chuàng)造性的形成法律關(guān)系的行為。

（3）代理的本質(zhì)：一種法律行為的締結(jié)方式。簡言之，意思表示即是制定規(guī)則的行為?！爸贫ㄒ?guī)則”是意思，而意思表示是意思的實(shí)施行為。在此基礎(chǔ)上，弗盧梅否定了源于意思說的、《立法理由書》所認(rèn)為的“代理屬于意思代理”的觀點(diǎn)，認(rèn)為代理不是“意思代理”，而是代理法律行為的實(shí)施。他同意米勒-弗賴恩費(fèi)爾斯“代理是行為締結(jié)的一種特殊種類”的觀點(diǎn)。

3、弗盧梅代理理論的啟示。弗盧梅的論證，首先回答了拉倫茲“利益的實(shí)現(xiàn)對(duì)于代理概念的構(gòu)成是無足輕重的”判斷；第二，法律行為作為私法自治的工具價(jià)值，旨在制定規(guī)則；第三，代理不是一種特殊的法律行為，而是締結(jié)法律行為規(guī)則的一種方式。

（四）梅迪庫斯的觀念。迪特爾·梅迪庫斯沒有直接描述代理的概念，也沒有對(duì)代理概念和本質(zhì)進(jìn)行論證。他好像更注重通過代理操作規(guī)程各效力要素的順位安排，來傳達(dá)其對(duì)代理觀念的認(rèn)識(shí)。

1、代理的操作規(guī)程

（1）代理的適用范圍。在訂立合同和從事法律行為時(shí)。

（2）代理人之代理行為發(fā)生效力的判斷要件。第一，必須存在意思表示或者某些伴隨意思表示的情形；第二，表意人必須表明其意思表示的法律后果由他人承擔(dān)；第三，表意人或受領(lǐng)人必須具有代理他人的代理權(quán)。

情況滿足上述范圍和要件后，發(fā)出和受領(lǐng)的意思表示就有所歸屬，即由代理人發(fā)出或到達(dá)至代理人處的意思表示被歸屬于被代理人，就像被代理人自己發(fā)出或者受領(lǐng)了該意思表示一樣。

2、代理的本質(zhì)。至此，梅迪庫斯的代理概念，與《民法典》第164 條（1）款相較，看似將代理運(yùn)行要件的順位作了稍稍的變動(dòng)，但對(duì)代理概念有了一個(gè)完全不同于拉倫茲式的理解。意思表示的發(fā)出和受領(lǐng)，即為代理行為；換言之，代理行為就是意思表示發(fā)出和受領(lǐng)的動(dòng)詞名詞化形式。意思表示，是代理行為的結(jié)果。存在意思表示，是代理規(guī)則適用的前提條件；而以他人名義與有代理授權(quán)，才是代理規(guī)則僅存的兩個(gè)效力構(gòu)成要素或要件。

任何一個(gè)概念，都有一個(gè)從目的出發(fā)，又返回到目的的運(yùn)行過程，但梅迪庫斯的代理概念只取該循環(huán)過程的一半，即僅從作為代理行為結(jié)果的意思表示開始，又返回到目的的那部分回歸路程。于是，梅迪庫斯對(duì)代理概念之描述，就其動(dòng)態(tài)的方向而言，與《民法典》第164 條（2）款代理概念的描述恰恰相反。梅迪庫斯將作為“結(jié)果”的意思表示與作為“行為過程”的意思表示作了區(qū)分，然后，又將在整個(gè)代理過程中起到效力轉(zhuǎn)換功能的兩個(gè)要素（即以本人名義與代理權(quán)授予）抽出來，重新構(gòu)筑了一個(gè)通過對(duì)作為意思表示運(yùn)行過程的代理行為之效力進(jìn)行判斷，進(jìn)而決定作為結(jié)果的意思表示之歸屬的規(guī)則。

于是，梅迪庫斯取目的性解釋，將代理規(guī)則定性為——意思表示的歸屬規(guī)范。但這里的“意思表示”，是作為結(jié)果的意思表示。而他所謂的代理行為，是作為行為的意思表示，即意思表示的發(fā)出和接受。

3、啟示。梅迪庫斯代理概念及其本質(zhì)的研究，對(duì)我們的啟示是多重的，但最大的啟示就是：代理制度，只是在涉及法律行為訂立或成立范圍內(nèi)發(fā)生效能的制度。

五、結(jié)語

對(duì)概念探索的價(jià)值，在于形成判準(zhǔn)，構(gòu)造系統(tǒng)。因此，對(duì)于代理概念及其本質(zhì)的探索必然有一個(gè)不斷跟進(jìn)的過程。這種跟進(jìn)，對(duì)于我們中國人，這樣一個(gè)懷有構(gòu)造自己民法典夢想的民族尤為重要。

［1］［英］施米托夫.趙秀文譯.國際貿(mào)易法文選［M］.中國大百科全書出版社，1993.

［2］王澤鑒.民法學(xué)說與判例研究（4）［M］.中國政法大學(xué)出版社，1998.

［3］［德］維爾納·弗盧梅.遲穎譯.法律行為論［M］.法律出版社，2013.

［4］［德］迪特爾·梅迪庫斯.邵建東譯.德國民法總論［M］.法律出版社，2001.