◎ 文 《法人》特約研究員 劉興成

金融法治難忍潛規(guī)則

◎ 文 《法人》特約研究員 劉興成

在法治時代，“只許州官放火，不許百姓點燈”是特權和人治，是法治的潛規(guī)則，金融法治也不例外

9月中旬有媒體報道稱，位列恒豐銀行前十大股東的成都門里投資有限公司和北京中伍恒利投資發(fā)展有限公司，因無法償還2013年向天津銀行濟南分行、天津濱海農商行融資的3筆表外業(yè)務，本息合計40億元，最終由恒豐銀行代償上述融資。

三筆非正常審批的表外融資，將恒豐銀行推向“40億剛兌羅生門”。

黨的十八屆三中全會以來，全面深化金融改革被提上重要的議事日程。金融改革要依法進行，法治成為金融改革的重要目標。

如果將金融規(guī)則束之高閣而另搞一套，背離了公平、正義原則，違反了法律法規(guī)的規(guī)定，擾亂了金融秩序，侵犯了國家的整體利益和長遠利益，形成了自己的特權，因此，潛規(guī)則只得偷偷摸摸地以隱蔽的形式存在。

然而，針對金融潛規(guī)則流行的現實，金融法治應當進入與潛規(guī)則格格不入的“新常態(tài)”。

金融規(guī)則宜在陽光下剛性遵守

《潛規(guī)則：中國歷史中的真實游戲》的作者吳思先生，是發(fā)現和系統(tǒng)研究中國歷史“潛規(guī)則”的第一人。吳思認為，“潛規(guī)則”就是隱藏在正式規(guī)則之下，實際上支配著社會運行的不成文的規(guī)矩，且潛規(guī)則產生于現實的利害計算與趨利避害。

法治的基本含義有兩個：一是有制定良好的法律，二是良法得到普遍的執(zhí)行。法律的生命在于實施，法律得到實施才能有權威。簡單地說，法治就是合理的規(guī)則，公平地執(zhí)行?？梢哉f，法治就是明規(guī)則，潛規(guī)則否定明規(guī)則，法治與潛規(guī)則格格不入。

金融是資金在時間上和空間上的融通，資金融通以信用和契約為保障。因此，金融的規(guī)則是信用和契約，就是金融法治。金融的潛規(guī)則，就是不遵守金融規(guī)則或改變金融規(guī)則，不講信用和背棄契約精神，就是金融人治。

恒豐銀行通過3筆表外業(yè)務將本息40億元貸款給自己的股東，就是實行金融潛規(guī)則的最新例證。《中華人民共和國商業(yè)銀行法》第四十條第一款規(guī)定：“商業(yè)銀行不得向關系人發(fā)放信用貸款；向關系人發(fā)放擔保貸款的條件不得優(yōu)于其他借款人同類貸款的條件?！?/p>

這是商業(yè)銀行向關系人發(fā)放貸款的規(guī)則，違反了該規(guī)則的，根據《商業(yè)銀行法》第七十四條規(guī)定，銀監(jiān)會有權責令該商業(yè)銀行改正，有違法所得的，沒收違法所得，違法所得五十萬元以上的，并處違法所得一倍以上五倍以下罰款；情節(jié)特別嚴重或者逾期不改正的，可以責令停業(yè)整頓或者吊銷其經營許可證。

通過信托公司、證券公司設立信托計劃、資管計劃，再借道天津濱海農商行和天津銀行濟南分行，恒豐銀行把巨額資金出借給自己的股東使用，表面上不是向關系人直接發(fā)放貸款，實際上恒豐銀行與第三人和其用資股東簽訂了一系列以合法形式掩蓋向關系人發(fā)放貸款非法目的無效合同。

由此可見，只有金融規(guī)則在陽光下得到公正的、不折不扣的剛性執(zhí)行，潛規(guī)則行為受到相應的懲罰，注重信用和契約能夠得到激勵，金融市場主體才能遵守金融規(guī)則，消除潛規(guī)則，金融法治方能得以實現。

民營金融不能永遠處于試點中

根據《商業(yè)銀行法》第十一條至第十六條規(guī)定，設立商業(yè)銀行的實質條件是經銀監(jiān)會審批和注冊資本，這是開辦銀行的規(guī)則。規(guī)則中并沒有規(guī)定民營資本與國有資本、外國資本有什么不同，不同資本手中的人民幣也不會有什么三等兩樣，但形成一個開辦銀行的潛規(guī)則：中國的商業(yè)銀行被國有銀行和外資銀行壟斷，只有像民生銀行這樣的少數試點民營銀行存在。

2014年7月25日，銀監(jiān)會宣布正式批準設立三家民營銀行：深圳前海微眾銀行、溫州民商銀行和天津金城銀行。這是自民生銀行1996年1月成立以來，近20年后批準的第二批民營銀行，給珠三角、長三角和環(huán)渤海灣各一個民營銀行名額，民營銀行仍然處于試點之中。

根據《中華人民共和國證券法》第一百二十二條至第一百二十八條規(guī)定，設立證券公司的實質條件是經證監(jiān)會審批和注冊資本，這是開辦證券公司的規(guī)則。與開辦銀行類似，開辦證券公司的潛規(guī)則是，證券公司被國有證券公司和合資證券公司壟斷，民營證券公司也在試點。

根據《中華人民共和國保險法》第六十七條至第七十一條，設立保險公司的實質條件是經保監(jiān)會審批、股東資信好和注冊資本，這是開辦保險公司的規(guī)則。開辦保險公司的潛規(guī)則是，保險公司被國有保險公司和合資保險公司壟斷，民營保險公司鳳毛麟角。

《中華人民共和國信托法》對設立信托公司沒有做出規(guī)定?！缎磐型顿Y公司管理辦法》第十二條至第十四條規(guī)定，設立信托公司的實質條件是經中央銀行審批、股東有資格和注冊資本，這是開辦信托公司的規(guī)則。《信托投資公司管理辦法》于2007年3月1日失效，意味著不再有新的信托公司設立。現有信托公司的情況是，中國有68家信托公司，只有4擁有民資背景，其余都具有相應的央企和省級國企背景。

《中華人民共和國證券投資基金法》第十三條和第十四條對設立公募基金公司做出規(guī)定，設立公募基金公司的實質條件是經證監(jiān)會審批、股東必須是金融機構或金融管理機構和注冊資本，這是公募基金公司的規(guī)則。由于民營資本鮮有金融機構或金融管理機構做股東，導致國有公募基金公司一統(tǒng)天下，民營企業(yè)很難具備設立公募基金公司的條件，更難以被批準設立。

綜上所述，金融機構中無論是商業(yè)銀行，還是證券公司、保險公司、信托公司和公募基金公司，金融法治允許民營金融機構存在和發(fā)展，金融潛規(guī)則導致民營金融機構只是點綴和試點。

要進行全面和深化的金融改革，必須廢除設立金融機構的潛規(guī)則，讓金融法治大行其道，依法給予民營金融機構與國有金融機構、外資金融機構平等競爭的機會，中國金融才能做到“錢盡其用”，提高金融效率，更好地為實體經濟服務，提升其在國際金融市場上的競爭力。

金融法治要以金融民主為保障

民營資本一味請求監(jiān)管部門對設立金融機構開恩，最多對不公正發(fā)幾句牢騷，擔心提起行政訴訟會得罪監(jiān)管部門導致金融機構設立申請更難以得到批準，放棄行使法律賦予的正當權利，導致金融潛規(guī)則大行其道，金融法治時常退居幕后。

如果民營資本對設立金融機構的潛規(guī)則堅決說不，在申請設立金融機構遭到拒絕或不予答復時能起訴監(jiān)管部門，司法機關根據法律規(guī)定，應當裁判支持民營資本設立金融機構的請求，金融潛規(guī)則畢竟上不得臺面，金融法治就會有模有樣，民營金融機構數量應該比現在要多?？梢哉f，有什么樣的國民，就有什么樣的政府。有什么樣的金融民主，就有什么樣的金融法治，金融法治要以金融民主為保障。

按照商業(yè)銀行理財業(yè)務的規(guī)則，銀行理財業(yè)務是投資業(yè)務。但銀行理財業(yè)務實際按照潛規(guī)則運行，銀行理財業(yè)務大多做成了借貸業(yè)務，恰恰違反了《商業(yè)銀行個人理財業(yè)務管理暫行辦法》第三條第二款規(guī)定：“商業(yè)銀行不得利用個人理財業(yè)務，違反國家利率管理政策進行變相高息攬儲。”商業(yè)銀行的客戶有權根據規(guī)定對銀行的違規(guī)行為進行監(jiān)督，讓商業(yè)銀行在金融法治的軌道上運行。

根據《證券法》的規(guī)定，投資者有權對上市公司、證券公司和監(jiān)管人員的欺詐、內幕交易、操縱證券市場和編造傳播虛假信息行為進行監(jiān)督和索賠。

根據《信托法》《信托公司管理辦法》《信托公司集合資金信托計劃管理辦法》和《信托公司治理指引》的規(guī)定，投資者有行使事后監(jiān)督權的權利，投資者有權督促參與信托計劃的金融機構誠實信用。

投資者有權了解其信托財產的管理運用、處分及收支情況，并有權要求金融機構做出披露。如果金融機構違背信托責任，投資者可以請求司法機關強制金融機構賠償損失。只要金融機構為違法違約行為付出代價，金融機構才有動力在今后少犯錯誤甚至不犯錯誤。