曹海青

（中央司法警官學(xué)院法學(xué)院，河北保定071000）

四分法：政府購買公共服務(wù)中行政職責(zé)新解

曹海青

（中央司法警官學(xué)院法學(xué)院，河北保定071000）

在購買公共服務(wù)過程中，政府仍要履行一定行政職責(zé)。對于政府購買公共服務(wù)中行政職責(zé)的類別，中外學(xué)者在認(rèn)識上存在一定分歧，各國的實(shí)際做法也不盡一致。將政府購買公共服務(wù)中的行政職責(zé)劃分為決策職責(zé)、締約職責(zé)、監(jiān)督職責(zé)和承接職責(zé)是一種較為合理的選擇。

政府購買公共服務(wù)；行政職責(zé)；類別；四分法

《中共中央關(guān)于全面深化改革若干重大問題的決定》提出：“推廣政府購買服務(wù)，凡屬事務(wù)性管理服務(wù)，原則上都要引入競爭機(jī)制，通過合同、委托等方式向社會(huì)購買”?？梢灶A(yù)見，更多的公共服務(wù)將通過政府購買的方式提供。值得注意的是，政府購買公共服務(wù)僅僅是公共服務(wù)供給方式的轉(zhuǎn)變，并不意味著公共服務(wù)供給責(zé)任的轉(zhuǎn)移。在某項(xiàng)公共服務(wù)以政府購買的方式供給后，政府仍要履行一定的行政職責(zé)。對于這一判斷，人們并無疑義。不過，對于政府在購買公共服務(wù)中行政職責(zé)的具體類別，理論界和實(shí)務(wù)界則缺乏統(tǒng)一認(rèn)識。本文在梳理相關(guān)理論分歧和實(shí)踐做法的基礎(chǔ)上，對政府購買公共服務(wù)中行政職責(zé)的類別進(jìn)行了分析探討。

一、政府購買公共服務(wù)過程中行政職責(zé)類別劃分之理論分歧

為了克服政府購買公共服務(wù)的局限性，確保其取得良好的社會(huì)效果，國內(nèi)外學(xué)者紛紛對政府購買公共服務(wù)中的行政職責(zé)問題進(jìn)行了探索與研究。學(xué)者們對此分歧比較大，對行政職責(zé)類別的界定寬窄不一。

國外學(xué)者概括的政府購買公共服務(wù)中行政職責(zé)的類別從兩項(xiàng)到多項(xiàng)不等。奧斯本、蓋布勒認(rèn)為政府購買公共服務(wù)中的行政職責(zé)包括決定政策和提供資金。他們指出，在政府購買公共服務(wù)中，政府移交的是服務(wù)項(xiàng)目的提供，而不是服務(wù)責(zé)任的移交。當(dāng)政府把活動(dòng)外包給私營部門時(shí)，這些政府仍然決定政策，仍然提供資金。[1]換言之，政府此時(shí)的主要職責(zé)是決策和提供資金支持。決策和資金問題在政府購買公共服務(wù)中確實(shí)很重要，不過將政府的職責(zé)僅限于此，則很難防止采購合同履行過程中的異化，從這個(gè)意義上來說，此種界定過于狹窄。德國學(xué)者舒佩特依據(jù)國家執(zhí)行行政任務(wù)密度的不同，將政府在執(zhí)行行政任務(wù)中的責(zé)任分為履行責(zé)任、保障責(zé)任和網(wǎng)羅責(zé)任。在政府購買公共服務(wù)中，政府主要承擔(dān)的是保障責(zé)任和網(wǎng)羅責(zé)任。保障責(zé)任指特定任務(wù)雖由國家或其他公法人以外之私人與社會(huì)執(zhí)行，但國家或其他公法人必須負(fù)起擔(dān)保私人與社會(huì)執(zhí)行任務(wù)之合法性，尤其是積極促其符合一定公益與實(shí)現(xiàn)公共福祉之責(zé)任。網(wǎng)羅責(zé)任著重強(qiáng)調(diào)備位功能，此項(xiàng)潛在的國家履行責(zé)任僅于具有公益性之管制目的無法由私人與社會(huì)達(dá)成或管制失靈時(shí)才會(huì)啟動(dòng)。[2]雖然舒佩特將政府在購買公共服務(wù)中的職責(zé)限定于保障責(zé)任和網(wǎng)羅責(zé)任，但從其對兩者的界定來看，這里的保障責(zé)任內(nèi)涵十分豐富，它本身可以包含更具體的職責(zé)內(nèi)容。英國財(cái)政部的一項(xiàng)報(bào)告指出，在政府向社會(huì)組織購買公共服務(wù)的過程中，政府的具體職責(zé)通常是：明確公共服務(wù)應(yīng)達(dá)到的水平及可支出的公共資源；制定和監(jiān)督提供服務(wù)的安全、質(zhì)量和表現(xiàn)標(biāo)準(zhǔn)；執(zhí)行這些標(biāo)準(zhǔn)并對違反的情況采取適當(dāng)措施。[3][4]概括來說，這項(xiàng)報(bào)告將政府購買公共服務(wù)中的行政職責(zé)界定為規(guī)劃決策、制定標(biāo)準(zhǔn)和監(jiān)督管理。詹姆斯·森德奎斯特也提出了類似的觀點(diǎn)。他提出，政府責(zé)任在“真民營化”的過程中不能被轉(zhuǎn)移，所轉(zhuǎn)移的只是透過民間功能所體現(xiàn)出來的績效，政策說服、規(guī)劃、目標(biāo)設(shè)定，監(jiān)督標(biāo)準(zhǔn)的擬定、執(zhí)行、評價(jià)及修訂導(dǎo)正等職能仍是政府職責(zé)所在。[5]應(yīng)該說，這種觀點(diǎn)把握了政府購買公共服務(wù)中行政職責(zé)較為核心的部分——決策和監(jiān)督。對于政府購買公共服務(wù)中的行政職責(zé)，被譽(yù)為“民營化大師”的美國學(xué)者薩瓦斯從政府角色的角度進(jìn)行了概括。他認(rèn)為，在政府購買公共服務(wù)中，“政府的理想角色是：1.公共物品和服務(wù)需求的確認(rèn)者；2.精明的購買者；3.對所購物品和服務(wù)有經(jīng)驗(yàn)的檢查者和評估者；4.公平稅負(fù)的有效征收者；5.謹(jǐn)慎的支出者，適時(shí)適量對承包商進(jìn)行支付”[6]。這五種角色可以被概括為以下職責(zé)：確認(rèn)需求、理性締約、檢查評估、資金籌措和報(bào)酬支付。嚴(yán)格來說，這里的報(bào)酬支付是政府的合同義務(wù)，不屬于行政職責(zé)。而資金籌措一般由一級政府的財(cái)政部門負(fù)責(zé)，因此，它不宜列入作為采購方的政府部門的行政職責(zé)。其他三項(xiàng)職責(zé)具有明顯的針對性，可資參考。

我國學(xué)者對此認(rèn)識也存在較大分歧。曹富國和李愛斌認(rèn)為，在PPP（Public-Private-Partnership，公私協(xié)力）模式中，公共部門至少承擔(dān)著三重角色的職責(zé)和義務(wù)：政治責(zé)任的承擔(dān)者、規(guī)則的制定與執(zhí)行者和服務(wù)的采購者。[7]他們使用的“公共部門”提法其實(shí)包含了立法機(jī)關(guān)和行政機(jī)關(guān)。也就是說，這種觀點(diǎn)站在較為宏觀的視角審視了這一問題。僅就行政職責(zé)來看，兩位學(xué)者其實(shí)是將政府界定為公共服務(wù)的采購者。這種界定對政府購買公共服務(wù)中的行政職責(zé)作了簡化描述，缺乏對具體實(shí)踐的指導(dǎo)意義。楊欣認(rèn)為，政府購買公共服務(wù)后，仍應(yīng)承擔(dān)監(jiān)管責(zé)任與擔(dān)保責(zé)任以及一定的后備補(bǔ)充責(zé)任。[8]這種認(rèn)識其實(shí)是在一定程度上借鑒了舒佩特的觀點(diǎn)。曹聞民認(rèn)為，在政府購買公共服務(wù)中，政府負(fù)有宏觀調(diào)控和微觀監(jiān)督的責(zé)任，即通過政府計(jì)劃進(jìn)行承包和財(cái)政分權(quán)，具體服務(wù)由市場、社會(huì)提供，政府保留規(guī)范、監(jiān)督和評估的權(quán)力。[9]該觀點(diǎn)可以被概括為：政府應(yīng)保留規(guī)劃決策和監(jiān)督評估的職責(zé)。我國臺灣學(xué)者許宗力認(rèn)為，“后民營化”階段的國家管制義務(wù)主要包括以下幾種：1.給付不中斷的擔(dān)保義務(wù)；2.維持與促進(jìn)競爭的擔(dān)保義務(wù)；3.持續(xù)性的合理價(jià)格與一定給付品質(zhì)的擔(dān)保義務(wù)；4.既有員工的安置擔(dān)保義務(wù)；5.人權(quán)保障義務(wù)與國家賠償責(zé)任之承擔(dān)。[10]由于政府購買公共服務(wù)是民營化的方式之一，因此許先生概括的五項(xiàng)義務(wù)對確定政府購買公共服務(wù)中的行政職責(zé)具有重要參考意義。不過，這里提到的“人權(quán)保障義務(wù)與國家賠償責(zé)任之承擔(dān)”主要指的是國家賠償責(zé)任，而國家賠償責(zé)任屬于行政法律責(zé)任，并非本文所要探討的行政職責(zé)。此外，政府購買公共服務(wù)通常也不涉及“既有員工的安置擔(dān)保義務(wù)”。

二、政府購買公共服務(wù)過程中行政職責(zé)類別劃分之域外經(jīng)驗(yàn)

在美國，政府將大量社會(huì)服務(wù)的提供承包給了非營利組織，如保健、福利、教育等。[11]在具體的購買過程中，政府首先要選擇擬購買的服務(wù)，然后會(huì)就合同的條款與私人供應(yīng)商進(jìn)行協(xié)商，協(xié)商的目的在于明確私人供應(yīng)商實(shí)施政府政策決定的條件。很顯然，這里包含了決策和締約兩個(gè)環(huán)節(jié)。在合同履行過程中，政府作為委托人，“要評估遵守契約條款的情況而且判斷績效的質(zhì)量，如果有必要的話，則懲罰供應(yīng)商或終止契約而支持另外一家供應(yīng)商”[12]。也就是說，政府保留了監(jiān)督職責(zé)。概括來說，美國政府在購買公共服務(wù)中的行政職責(zé)主要包括決策職責(zé)、締約職責(zé)和監(jiān)督職責(zé)。

在英國，20世紀(jì)80年代，在撒切爾夫人主導(dǎo)的公共服務(wù)改革中，政府購買公共服務(wù)是其中的一個(gè)重要方面。1988年《地方政府法》要求垃圾收集、保潔、餐飲、場地維護(hù)以及車輛維修與保養(yǎng)等服務(wù)項(xiàng)目應(yīng)適用強(qiáng)制性競爭招標(biāo)（Compulsory Competitive Tendering，CCT）。大臣有權(quán)通過法定方式增加服務(wù)項(xiàng)目。[13]與此同時(shí)，“規(guī)則制定、監(jiān)督、裁決和執(zhí)行這些為大家熟知的行政法元素均集中于大臣之手”[14]。1994年，《放松規(guī)制與外包法》進(jìn)一步拓展了政府購買公共服務(wù)的范圍。該法第59條第1款規(guī)定，只要符合具體的要求和通常的外包期限為10年的限制，大臣、有關(guān)部門及地方當(dāng)局的職能都可以采取外包的方式。也就是說，在購買服務(wù)適用范圍的選擇上，政府享有較為寬泛的裁量權(quán)。值得注意的是，該法原則上并沒有對責(zé)任鏈條產(chǎn)生影響。例如，該法第72條規(guī)定，被外包的服務(wù)視為大臣從事的服務(wù)。這表明，大臣責(zé)任之繼續(xù)適用，被外包出去的活動(dòng)仍然屬于議會(huì)監(jiān)察專員調(diào)查的職權(quán)范圍。[15]由此可知，在政府購買公共服務(wù)合同履行過程中，服務(wù)供應(yīng)商除了受到大臣的監(jiān)督外，還會(huì)受到議會(huì)監(jiān)察專員的監(jiān)督。1998年的《政府與志愿及社區(qū)組織合作框架協(xié)議》（COMPACT）對政府在向非營利組織購買公共服務(wù)過程中所要承擔(dān)的職責(zé)作了明確規(guī)定，即“在項(xiàng)目設(shè)計(jì)中組織第三部門參與、明確申請程序和時(shí)間期限、支付全部費(fèi)用、合理監(jiān)督、重視成果、終止資助需要提前3個(gè)月通知”[16]。綜上所述，英國政府在購買公共服務(wù)中的行政職責(zé)包括決策、締約、監(jiān)督及爭議解決。這里的爭議解決其實(shí)是中央政府部門對地方政府與供應(yīng)商或潛在競爭者爭議的處理，而非作為合同當(dāng)事人的地方政府在購買服務(wù)過程中所承擔(dān)的職責(zé)。

在法國，1982—2003年的分權(quán)化運(yùn)動(dòng)重新分配了中央政府與地方政府的責(zé)任。地方政府開始為社會(huì)服務(wù)提供資金，這些資金來自稅收而非社會(huì)服務(wù)繳款。當(dāng)被委派了較多的社會(huì)服務(wù)時(shí)，地方政府便開始轉(zhuǎn)向社會(huì)組織，把服務(wù)外包給它們，這樣做在一定程度上可以節(jié)省資金。[17]由親自提供到向社會(huì)組織購買服務(wù)這一轉(zhuǎn)變是政府理性決策的結(jié)果。盡管政府向社會(huì)組織購買公共服務(wù)，但仍然要對服務(wù)的提供負(fù)最終責(zé)任。為此，“政府認(rèn)為在外包過程中，自身必須起主要指導(dǎo)作用。國家正式提供某種形式的服務(wù)標(biāo)準(zhǔn)”[17]。法律同時(shí)要求行政部門必須對政府購買公共服務(wù)合同行使監(jiān)督權(quán)。[18]綜合來看，法國政府在購買公共服務(wù)中的行政職責(zé)主要包括決策職責(zé)、指導(dǎo)職責(zé)和監(jiān)督職責(zé)。

在德國，政府購買公共服務(wù)主要包括職能的私有化和社會(huì)的私有化。職能的私有化是指私人被委托實(shí)施公法任務(wù)執(zhí)行需要的事實(shí)行為，不論這是否改變?nèi)蝿?wù)歸屬的主體和給付的內(nèi)容。私人只從事與行政任務(wù)有關(guān)的準(zhǔn)備性或者執(zhí)行性活動(dòng)。例如，將聯(lián)邦公路路邊綠地的養(yǎng)護(hù)等從屬性或者輔助性的任務(wù)外包。社會(huì)的私有化則是指將公共任務(wù)委托給公益性組織，它們的目的不是盈利，而是公共利益，例如醫(yī)院、幼兒園。[19]在購買的方式上，如果采購價(jià)值在德國《競爭法》第100條第1款和《發(fā)包法》第2條規(guī)定的范圍內(nèi)，需要采取招投標(biāo)的形式。政府購買公共服務(wù)的一個(gè)關(guān)鍵是國家和地方政府的擔(dān)保給付責(zé)任和控制責(zé)任。[20]除了這些責(zé)任外，政府顯然還應(yīng)承擔(dān)決策責(zé)任。綜上所述，德國政府在購買公共服務(wù)中承擔(dān)的行政職責(zé)包括決策、締約、擔(dān)保給付和控制責(zé)任。

美、英、法、德政府在購買公共服務(wù)中的行政職責(zé)簡表

三、政府購買公共服務(wù)中行政職責(zé)四分法之提倡

根據(jù)新公共管理理論，政府的主要職能是決策而不是執(zhí)行，即政府應(yīng)負(fù)責(zé)“掌舵”而不是“劃槳”。政府購買公共服務(wù)就是將決策與執(zhí)行分離的一種嘗試，即政府主要負(fù)責(zé)決策，供應(yīng)商負(fù)責(zé)生產(chǎn)，以區(qū)別于以往政府集決策與執(zhí)行于一身的狀態(tài)。從這個(gè)意義上說，決策職責(zé)顯然應(yīng)屬于政府在購買公共服務(wù)中的一項(xiàng)主要職責(zé)。除決策職責(zé)外，從前述分析來看，政府應(yīng)在購買公共服務(wù)后履行監(jiān)督職責(zé)已基本成為理論界和實(shí)務(wù)界的共識，筆者也贊同這種觀點(diǎn)。

除了決策職責(zé)和監(jiān)督職責(zé)外，筆者認(rèn)為政府購買公共服務(wù)中的行政職責(zé)還應(yīng)包括締約職責(zé)和承接職責(zé)。所謂締約職責(zé)，是指政府應(yīng)依照法定程序締約的職責(zé)。與私法合同締結(jié)形式和方式的相對自由不同，政府購買公共服務(wù)合同的簽訂要遵循法定的程序，而相應(yīng)的程序應(yīng)以公開和競爭為核心特征。遵循法定締約程序?qū)τ诖龠M(jìn)競爭、提高資金使用效率、制約政府的裁量權(quán)具有十分積極的意義。這使得締約職責(zé)的履行在政府購買公共服務(wù)中具有了特別的意義。為此，有必要將締約職責(zé)明確為政府的職責(zé)之一。所謂承接職責(zé)，即為前文提到的網(wǎng)羅責(zé)任，它是一種后備職責(zé)。筆者之所以主張將其列為行政職責(zé)之一，是因?yàn)檎?fù)有保證公共服務(wù)持續(xù)供給的義務(wù)。這種義務(wù)要求政府在管制失靈或服務(wù)供應(yīng)商因特定原因不能提供服務(wù)時(shí)，應(yīng)及時(shí)承接相關(guān)服務(wù)的供給，以實(shí)現(xiàn)公共服務(wù)供給的持續(xù)性。不過，筆者注意到網(wǎng)羅責(zé)任的提法與漢語表達(dá)習(xí)慣不符，因此將其改稱為承接職責(zé)。

客觀來說，政府在購買公共服務(wù)過程中往往還擔(dān)負(fù)著指導(dǎo)職責(zé)。比如，法國政府就強(qiáng)調(diào)自身應(yīng)在購買公共服務(wù)中發(fā)揮指導(dǎo)作用。盡管如此，筆者基于以下兩點(diǎn)原因未將其列為政府購買公共服務(wù)中的行政職責(zé)：一是指導(dǎo)職責(zé)常常表現(xiàn)為提供服務(wù)標(biāo)準(zhǔn)，而監(jiān)督職責(zé)的履行也要求政府制定服務(wù)標(biāo)準(zhǔn)以便進(jìn)行績效監(jiān)督，從這個(gè)意義上來說，指導(dǎo)職責(zé)可以在一定程度上被監(jiān)督職責(zé)吸收。二是由于指導(dǎo)職責(zé)的履行缺乏明晰的標(biāo)準(zhǔn)和要求，因而易出現(xiàn)違法或不當(dāng)指導(dǎo)。這將侵害供應(yīng)商的自主權(quán)，抑制其主動(dòng)性的發(fā)揮，進(jìn)而降低購買效率。

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1673―2391(2014)08―0071―03

2014-05-22責(zé)任編校：江流

中央司法警官學(xué)院2013年度青年教師學(xué)術(shù)創(chuàng)新團(tuán)隊(duì)資助項(xiàng)目《政府購買社區(qū)矯正服務(wù)問題研究》。