摘要：張明楷教授否認我國《刑法》分則條文中某些“預備性質(zhì)”行為具有“法益侵害的緊迫性”，進而將相關(guān)犯罪排除在“復行為犯”之外。然而，該認識存有值得商榷之處；“非牽連型復行為犯”、“松散型復行為犯”、“相對型復行為犯”并無存在的必要；“主要客體侵害說”作為復行為犯既遂的理論標準經(jīng)不住推敲，“雙重客體侵害說”應予倡導。

關(guān)鍵詞：復行為犯；“要素行為”；犯罪類型；犯罪既遂；“法益侵害的緊迫性”；實行行為

中圖分類號：D924 文獻標志碼：A 文章編號：1001-862X（2014）01-0122-007

近些年來，學界對于復行為犯具體問題的探討已全面展開。比如復行為犯的著手問題、復行為犯的共同犯罪問題、其與相鄰犯罪的區(qū)分問題，等等。但因其在基本問題的研究上存在著某些不當結(jié)論，具體問題的探討出現(xiàn)某些偏差就難以避免。限于篇幅，本文只研究如下三個方面的基本問題，希冀對復行為犯的理論研究有所助益：“要素行為”的認定問題、復行為犯的類型問題、復行為犯的既遂問題。

一、復行為犯之“要素行為”的認定問題

復行為犯被理解為“刑法分則規(guī)定的，在實行行為中包含數(shù)個異質(zhì)且不獨立成罪的行為的犯罪?！盵1]75這在學界未見異議。根據(jù)該定義，構(gòu)成復行為犯，要求具體犯罪實行行為的內(nèi)部必須包含數(shù)個行為。在這里存在兩方面的要求：一個是數(shù)量上的要求。即復行為犯的實行行為中可以分割為數(shù)個刑法所預先設(shè)定的“行為單元”（亦稱“要素行為”，下同）。另一個是質(zhì)的要求。這數(shù)個“行為單元”具有刑法意義，具有觀念性、類型化，不是自然意義上的具體動作。然而，該定義并未明確此處的“要素行為”是什么性質(zhì)的行為，是否包括《刑法》分則所規(guī)定的某些具有“預備性質(zhì)”的行為。對該問題的明確回答，直接關(guān)系著“復行為犯”這一犯罪形態(tài)在我國《刑法》中的數(shù)量。不僅如此，更有學者認為“復行為犯”范圍的合理確定對犯罪著手認定、犯罪既遂的成立、共同正犯的成立、加重犯罪與數(shù)罪的界限都具有重大的實踐意義。[2]492

眾所周知，《刑法》分則性規(guī)范所規(guī)定的行為都是“實行行為”，這是我國主流刑法理論之主張。這就在很大程度上決定了“復行為犯”在我國《刑法》中的數(shù)量是非?？捎^的。然而，新近以來有學者對此進行了“顛覆性思考”，明確指出我國《刑法》分則所規(guī)定的行為，并非均為實行行為：“我國刑法分則的不少條文在規(guī)定實行行為的同時，描述了預備行為。”[2]495在其看來，我國《刑法》第196條第3款、第198條第1款、第224條、第265條即屬于上述情形。[2]492該論者據(jù)此認為，盡管某些犯罪的行為是復數(shù)，但由于其中的“要素行為”并不具有實行性，不符合“要素行為”的基本屬性（1），故而上述分則條文所規(guī)定的犯罪并非“復行為犯”。該觀點也偶見于其他論者的相關(guān)論述中。[3]

筆者贊同張明楷教授所作的某些分析。正如張教授所言，上述分則條文所描述的部分行為的確具有“預備性質(zhì)”，但能否僅據(jù)此就判定這些“預備行為”不屬于“要素行為”，進而將這些犯罪排除在“復行為犯”之外呢？在本文看來，問題似乎沒有那么簡單。

其一，張教授指涉的“要素行為”是實行行為的組成部分，其“實行性”依附于行為的整體。雖然張教授所指的“要素行為”具有“預備性質(zhì)”，但我們不能將其混同于《刑法》總則中的“預備行為”。首先，《刑法》總則中的“預備行為”是為了犯罪“準備工具、制造條件的行為”。根據(jù)張教授的理解，這里的“預備行為”是為犯罪的“實行行為”服務(wù)的，是為“預備行為”實施的準備行為，不能認定為犯罪預備。[4]也就是說，此處的“預備行為”與“實行行為”是相分離的，并非其組成部分。再者，《刑法》總則中的“預備行為”具有模棱兩可的性質(zhì)。它往往不能說明行為已經(jīng)進入了犯罪實施階段，也不能說明行為者已經(jīng)具備犯罪意圖。例如，某人購買槍支，可能是為了殺人，也可能是為了自殺，也可能是為了自衛(wèi)。這成為世界各國刑法對“預備犯罪”不予處罰的根本原因。

然而，具有“預備性質(zhì)”的“要素行為”是“實行行為”不可或缺的組成部分，是定型化的行為，具有特定的“實行性”。為了便于說明問題，我們以保險詐騙罪為例。在保險詐騙罪中，其實行行為是由兩個“要素行為”構(gòu)成的：虛構(gòu)保險理賠原因的欺詐行為、騙取保險金的行為。對于保險詐騙行為的成立而言，二者缺一不可：缺少前者（即“詐的行為”），無法實現(xiàn)對保險金的占有而成立保險詐騙行為；缺少后者（即“騙的行為”），僅憑前者將無法說明行為的指向，同樣無法成立保險詐騙行為。質(zhì)言之，只有虛構(gòu)保險理賠原因的欺詐行為、騙取保險金的行為同時具備、有序銜接，才能賦予保險詐騙行為實行性，才能有機組成完整的保險詐騙行為。根據(jù)整體和部分之間的辯證原理（2），我們不難理解，該“要素行為”也因保險詐騙行為的“整體實行性”獲得了“部分實行性”。

由上觀之，張明楷教授之所以否認具“預備性質(zhì)”的“要素行為”具有“實行性”，這在很大程度上是其將“要素行為”予以孤立化的結(jié)果，且沒能根據(jù)整體和部分之間的辯證原理去分析問題。進一步考察，即便“搶劫罪”這一公認的復行為犯，其“要素行為”——“暴力行為、脅迫行為”、“取財行為”孤立地看也并非具有“實行性”、“法益侵害的緊迫性”。否則，我國《刑法》中就應當有而事實上沒有諸如“暴行罪、脅迫罪、取財罪”的規(guī)定。如依據(jù)張教授的邏輯，是否也應當將“搶劫罪”排除在復行為犯范圍之外呢？

其二，張教授指涉的“要素行為”是規(guī)范意義上的“實行行為”，具有“實行性”。有關(guān)實行行為的認定標準，在刑法理論上存在著不同的認識。[5]我國刑法通說采“形式客觀說”，主張實行行為是刑法分則條文所規(guī)定的具體犯罪行為。但該說遭到了某些學者的指責，認為“它沒有從實質(zhì)上回答什么是實行行為，也沒有回答什么是著手和如何認定著手?！盵6]進而，該學者提倡“實質(zhì)的客觀說”，認為實行行為是具有“法益侵害緊迫危險性”的行為。endprint

在筆者看來，“形式客觀說”離開犯罪本質(zhì)去討論實行行為，難以區(qū)分“實行行為”與“預備行為”的界限，這無疑成為人們詬病之所在。但是，完全拋開刑法規(guī)定，僅僅憑借“實質(zhì)的客觀說”也是不可取的，正如日本的西原春夫教授所指出：“沒有必要認為形式說與實質(zhì)說兩者一定是水火不容的。實行行為從形式上看，是開始實施符合構(gòu)成要件的行為；從實質(zhì)上來看，可以解釋為發(fā)生了法益侵害的現(xiàn)實危險。[7]首先，完全從“實行性”出發(fā)來認定實行行為的做法是對罪刑法定原則的破壞。這將會完全拋開刑事立法的罪狀描述，與立法者構(gòu)建復行為犯罪狀的意圖不符。恰如學者在分析保險詐騙罪著手問題所指出的那樣：“按照實質(zhì)的客觀說，刑法對保險詐騙罪的設(shè)計只要以非法占有為目的實施騙取保險金的行為即可，刑法對五種具體行為的規(guī)定豈不是畫蛇添足？而且，從刑法關(guān)于預備犯的規(guī)定看，為了犯罪，準備工具、制造條件的，屬于犯罪預備。如果以開始實施騙取行為作為本罪的著手，意味著在此之前的虛構(gòu)保險標的、對發(fā)生的保險事故編造虛假的原因或者夸大損失程度、編造未曾發(fā)生的保險事故、制造財產(chǎn)或者人身保險事故的行為都只是為騙取保險金而制造條件的保險詐騙罪的預備行為，這與刑法分則罪狀是對具體犯罪構(gòu)成要件實行行為的描述的立法規(guī)則相矛盾?！盵8]在此意義上，我們應當承認“形式客觀說” 對“實質(zhì)的客觀說”的制衡就是對罪刑法定主義的堅守。其次，“實行性”本身并不是一個非常具體的概念，其認定與取舍離不開立法者的主觀判斷，也離不開司法人員的規(guī)范評價；現(xiàn)實的犯罪進程并不存在人為劃分的涇渭分明的預備行為與實行行為的節(jié)分點。其實張教授在其他場合也持相同的見解：“至于何種行為具有法益侵害的緊迫危險，則應根據(jù)不同犯罪、不同案件的具體情況綜合考慮；要考察行為是否已經(jīng)接觸或者接近犯罪對象，行為人是否已經(jīng)開始使用犯罪工具，是否開始利用了所制造的條件，所實施的行為是否需要其進一步的行為可以造成犯罪結(jié)果，如此等等。”[9]286客觀地說，行為的“實行性”在刑法上更是一個規(guī)范概念。作為規(guī)范概念必然因為立法本身基于某些目的性思考而具有特定的斂縮，它不一定絕對順從事實的自然形態(tài)。既如此，當立法者將具有特定“預備性質(zhì)”的行為規(guī)定為犯罪實行行為的組成部分時，我們就應當以更多的善意去解釋立法，以作出有利于立法者的假定。

其三，張教授將行為的“實行性”詮釋為“法益侵害的緊迫性”是值得商榷的。張教授在實行行為的判斷上提倡“法益侵害的緊迫性”即日本刑法理論中的“具體危險說”，并據(jù)此來否認某些“要素行為”不具有“實行性”。但是，在日本提倡“法益侵害的緊迫性”的“具體危險說”是有特定適用范圍的，它僅僅適用于“隔離犯”、“間接正犯”、“不真正不作為犯”之著手的認定上。[9]287下面僅以“隔離犯”為例予以說明?！八^隔離犯，是指行為與結(jié)果的發(fā)生之間在時間上、場所上存在間隔的犯罪。例如，以毒殺的意圖，將下了毒藥的威士忌酒，郵寄到被害人的住宅，因為行為與結(jié)果的發(fā)生之間有時間的、場所的間隔，所以是隔離犯?！盵10]在日本學界，關(guān)于“隔離犯”著手的認定，有“現(xiàn)實危險說”與“具體危險說”的爭論。（3）根據(jù)“現(xiàn)實危險說”，其著手的認定時間是被郵寄的毒酒發(fā)送時（“發(fā)送說”）；根據(jù)“具體危險說”其著手認定的時間是被郵寄的毒酒到達時（“到達說”）。日本判例采用的是“具體危險說”即“法益侵害的緊迫性”，亦逐漸獲得了學界的普遍認同。然而，這并不意味著它廣泛適用于一切犯罪。事實上，“現(xiàn)實危險說”立足于當時結(jié)果發(fā)生的確實性來判斷“實行性”，主張當某個行為會“自動的、必然的、沒有規(guī)范的障礙介入情形下”招致結(jié)果發(fā)生即具“實行性”，才具有普適性。[11]進言之，如果我們借鑒“現(xiàn)實危險說”，擯棄狹隘的“具體危險說”，那么我們就更有理由相信具有“預備性質(zhì)”的“要素行為”具有“實行性”了。

二、復行為犯的類型問題

對于復行為犯的類型，不同的學者往往有著不同的理解。依據(jù)不同的劃分標準，在理論上出現(xiàn)了形態(tài)各異的復行為犯。[12]其中在學界產(chǎn)生廣泛影響的當屬王明輝博士對復行為犯所進行的劃分。[1]81王明輝博士進一步明確了復行為犯的基本范疇并對復行為犯進行了較為全面的劃分。但在本文看來，其劃分存在如下三個方面的問題值得進一步探討：

（一）具有前后相繼關(guān)系“非牽連型復行為犯”是否應該存在

王明輝博士依據(jù)“要素行為”之間的聯(lián)系方式，將復行為犯分為“牽連型復行為犯”和“非牽連型復行為犯”。論者認為，在“牽連型復行為犯”中，其所包含的“要素行為”之間明顯表現(xiàn)為手段行為與目的行為的關(guān)系。我國《刑法》中的牽連型復行為犯主要包括搶劫罪、強奸罪、強迫交易罪、劫持航空器罪、敲詐勒索罪等。在“非牽連型復行為犯”中，其所包含的“要素行為”之間存在著前后相繼關(guān)系。比如，誣告陷害罪、誹謗罪、高利轉(zhuǎn)貸罪等。在此種復行為犯的場合，行為人通過先后實施“要素行為”逐漸地增加侵犯客體的危害程度，逐漸地接近犯罪的完成。

但在筆者看來，“要素行為之間存在著前后相繼關(guān)系”其實就是“手段行為與目的行為的關(guān)系”。這與“牽連型復行為犯”中的“要素行為”之間所存在的關(guān)系并無二致。比如，在“誣告陷害罪”中存在兩個“要素行為”，一個是“捏造事實”的行為，另一個是“虛假告發(fā)”的行為。沒有前者，“虛假告發(fā)”的行為將無以完成。二者明顯存在手段與目的的關(guān)系。另一方面，我們不難發(fā)現(xiàn)“牽連型復行為犯”中的“要素行為”之間同樣也存在前后相繼的關(guān)系。比如，在“搶劫罪”這一“牽連型復行為犯”中，其“要素行為——暴力行為、脅迫行為”就是先于“取得他人財物行為”而實施的。是故，我們完全沒有必要另創(chuàng)新的復行為犯類型——“非牽連型復行為犯”。

在本文看來，進一步考察我國《刑法》中的復行為犯，與“牽連型復行為犯”具有對應關(guān)系的應當是“可逆型復行為犯”。組成此類復行為犯的“要素行為”在實行的先后上并無嚴格的順序要求。這與“牽連型復行為犯”的“要素行為”具有實行上的“前后相繼性”具有對立性。比如，“受賄罪”這一復行為犯便是典型的“可逆型復行為犯”：其“要素行為”——“為他人謀取非法利益”、“收受他人財物”的實行并無先后的順序要求，即“可逆型”不會影響犯罪的成立。endprint

（二）“松散型復行為犯”是否應該存在

王明輝博士依據(jù)復行為犯的成立對于“要素行為”的不同要求程度將復行為犯分為“緊密型復行為犯”和“松散型復行為犯”。論者認為，在“緊密型復行為犯”中，數(shù)個“要素行為”間的結(jié)合力和黏著力比較大，互相依存，渾然一體，整體性程度較強，只有數(shù)個行為均已實施完畢才能成立犯罪，如誣告陷害罪。如果行為人僅僅實施了捏造他人犯罪事實的行為而沒有實施向有關(guān)機關(guān)告發(fā)的行為不構(gòu)成犯罪。在“松散型復行為犯”中，數(shù)行為間的整體性程度相對較弱，只要行為人開始實施第一個行為即可構(gòu)成犯罪，如搶劫罪，只要行為人開始實行暴力、脅迫等手段行為，即使尚未實施取財行為，而由于意志以外原因因而未完成犯罪，仍可成立搶劫（未遂）罪。

但在筆者看來，將復行為犯分為“緊密型復行為犯”和“松散型復行為犯”與“復行為犯”范疇本身是矛盾的。如前所述，復行為犯中的實行行為是由若干個“要素行為”有機組成的，均具有法益侵害的屬性。在此意義上，論者提及的“結(jié)合力和黏著力比較大，互相依存，渾然一體，整體性程度較強”就應當成為所有復行為犯類型的基本屬性。然而，論者卻將這一屬性僅僅賦予給特定類型的復行為犯——“緊密型復行為犯”，這就存在著明顯的不當性。問題不限于此，論者也沒能進一步說明，“緊密型復行為犯”和“松散型復行為犯”在犯罪的成立上為什么就存在顯著的不同？其法理依據(jù)何在？

（三）“相對型復行為犯”是否應該存在

王明輝博士依據(jù)規(guī)范層面的“要素行為”是否必須通過事實層面的復數(shù)行為來實現(xiàn)將復行為犯分為“絕對型復行為犯”和“相對型復行為犯”。論者認為，在“絕對型復行為犯”中，規(guī)范層面的復數(shù)類型行為，不可能在事實層面通過一個行為來實現(xiàn)。受賄罪即其適例。（4）而在“相對型復行為犯”中，其規(guī)范層面的復數(shù)類型行為，可以通過一個事實行為來實施。誣告陷害罪即其適例。（5）

但在筆者看來，論者將復行為犯分為“絕對型復行為犯”和“相對型復行為犯”嚴重游離了刑法“行為理論”。雖然刑法中認定犯罪行為的過程永遠是一個往返于規(guī)范行為與事實行為之間的思維過程，要處理好事實行為和規(guī)范行為兩個思考視角之間的關(guān)系，但是事實行為與規(guī)范行為之間是一種評價客體與客體評價的關(guān)系；作為評價客體的事實行為是一種自然存在，作為客體評價的規(guī)范行為是一種價值存在。詳言之，“事實行為”是以現(xiàn)實中的具體行為事實作為觀察對象，借助于人們的一般社會經(jīng)驗和直觀對客觀意思活動的多寡進行判斷。它關(guān)注的是行為的客觀動作，也即客觀動作的多寡決定其單復。與“事實行為”不同，“規(guī)范行為”單復的判斷是從刑法規(guī)范出發(fā)或者基于目的性思考而進行的一種規(guī)范考量。也就是說，“規(guī)范行為”的單復與“事實行為”的單復并不存在對應關(guān)系。據(jù)此我們不難理解，從事實層面所得出的行為單復的結(jié)論并不當然地彰顯其在刑法規(guī)范中的意義和評價效果?！笆聦嵭袨椤钡膯螐妥罱K取決于規(guī)范層面的預設(shè)，所謂的“事實行為”也就因規(guī)范預設(shè)而失去了刑法意義。也由此決定了規(guī)范層面的復數(shù)行為無法在事實層面上予以合而為一；規(guī)范層面的復數(shù)類型行為，亦無法通過一個“事實行為”來實現(xiàn)。

三、復行為犯的既遂問題

對“復行為犯”的既遂問題的探討，通常散見于個罪研究的附帶之中。即便是研究“復行為犯”的學術(shù)專著，對此問題也未進行深入的思考。這是因為對其認定，只要按照判斷犯罪既遂的通常標準就可以了，并沒有什么特殊之處。[1] 220但在本文看來，問題的“特殊性”遠非如此。相關(guān)研究對“復行為犯”的既遂問題的探討還存在不少誤區(qū)，亟須澄清。

有學者認為，我國刑法中的“復行為犯”有的屬于“結(jié)果犯”，有的屬于“行為犯”。屬于“結(jié)果犯”的主要有搶劫罪、強奸罪、劫持航空器罪、敲詐勒索罪等。屬于“行為犯”的最為典型的是誣告陷害罪。屬于“結(jié)果犯”的復行為犯，其既遂的成立，不僅要求行為人將該罪的實行行為實施完畢，還要求發(fā)生法定的結(jié)果；屬于“行為犯”的復行為犯，其既遂的成立，僅僅要求行為人將數(shù)個“要素行為”實施完畢。

但在本文看來，“行為犯”的既遂標準與“結(jié)果犯”的既遂標準并無二致，完全沒有必要將其作為獨立的犯罪既遂形態(tài)。這是因為二者的危害結(jié)果在本質(zhì)上并無不同，都是危害行為給犯罪客體所造成的現(xiàn)實損害；不能因為二者在危害結(jié)果存在形式上的不同，就認為二者在既遂形態(tài)上存在什么不同。據(jù)此，復行為犯的既遂形態(tài)都應當屬于結(jié)果犯，其既遂應當以犯罪客體遭受到實際侵害為判斷標準。

本文在犯罪既遂標準上倡導“犯罪客體侵害說”[13]，所以要想正確闡明復行為犯的既遂標準，就必須把握其犯罪客體特征。對此，已有學者明確指出，“在犯罪客體方面，復行為犯表現(xiàn)為兩種情況：一種情況是侵害單一客體；另一種情況是侵害復雜客體?！盵1]120本文贊同該見解。鑒于“侵害單一客體”的復行為犯的既遂問題相對簡單，該客體的受侵害狀況就是判斷該罪是否既遂的標準。故而，本文對復行為犯既遂問題的研究，僅限于“侵害復雜客體”的情形。

如何認定復行為犯的既遂標準，這在學界存在著“主要客體侵害說”與“任意客體侵害說”的不同見解。其中，“主要客體侵害說”是學界的傳統(tǒng)觀點，并為廣大學者所贊同。它認為復行為犯的既遂應當以侵害主要客體而形成的犯罪結(jié)果作為成立犯罪既遂的標準。比如，在探討搶劫罪這一復行為犯的既遂問題時，有學者就認為：“搶劫罪既遂與未遂的區(qū)分應以行為人是否實際占有公私財物為標準。雖然搶劫行為侵犯了人身權(quán)利和財產(chǎn)權(quán)利，但是刑法將它規(guī)定為侵犯財產(chǎn)罪，表明其主要客體是財產(chǎn)權(quán)利，侵犯人身只是非法占有公私財物的手段。因此，不能以人身權(quán)利是否被侵犯為標準。搶劫財物到手方能成立犯罪既遂?！盵14]

“任意客體侵害說”則為相關(guān)司法解釋的立場。比如，最高人民法院在2005年出臺的《關(guān)于審理搶劫、搶奪刑事案件適用法律若干問題的意見》（以下簡稱《意見》）中指出，“搶劫罪侵犯的是復雜客體。既侵犯財產(chǎn)權(quán)利又侵犯人身權(quán)利，具備劫取財物或者造成他人輕傷以上后果兩者之一的，均屬搶劫既遂；既未劫取財物，又未造成他人人身傷害后果的，屬搶劫未遂?！眅ndprint

該《意見》雖具有法律效力，但其出臺后，遭到了學界的批評，認為它不適當?shù)財U大了搶劫罪既遂成立范圍的弊病，進而繼續(xù)支持“主要客體侵害說”。“按照該規(guī)定，在搶劫行為造成被害人輕傷的的情況下，即使行為人未搶到財物，也要認定為搶劫罪既遂。這不但偏離了搶劫罪主要侵犯財產(chǎn)所有權(quán)的性質(zhì)，而且導致在財產(chǎn)所有權(quán)這一搶劫罪的主要客體未受到現(xiàn)實侵犯的情況下就認定犯罪既遂的不合理現(xiàn)象。”[15]378再如王明輝博士認為：“搶劫罪被刑法典規(guī)定在侵犯財產(chǎn)罪一章，按照客體對犯罪構(gòu)成要件的解釋機能，可以推知立法者是將財產(chǎn)權(quán)利作為該罪的主要客體，而將人身權(quán)利作為該罪的次要客體。對于這種侵犯復雜客體的犯罪，應當以主要客體是否受到實際的侵害作為認定犯罪既遂的標準?！盵1]196

應該說，上述批評是非常有見地的。本文亦認為，《意見》將次要客體作為判定復行為犯既遂的標準的確是存在論者所直陳的不當性。但是，本文也不贊成“主要客體侵害說”。亦即，筆者反對將“主要客體”是否受到實際的侵害作為認定犯罪既遂的唯一標準。筆者倡導“雙重客體侵害說”。依據(jù)筆者的見解，復行為犯既遂的標準不僅取決于“主要客體”是否受到實際侵害，還取決于“次要客體”是否受到實際侵害，二者缺一不可。筆者之所以這樣主張，是考慮到“次要客體”在復行為犯中的實際應有功能。

在傳統(tǒng)刑法理論上，有“主要客體”與“次要客體”的分類。認為，前者是某一具體犯罪所侵害的復雜客體中程度較嚴重的，刑法予以重點保護的社會關(guān)系；后者則是某一具體犯罪所侵害的復雜客體中程度較輕的，刑法予以一般保護的社會關(guān)系。筆者不太贊同這樣的分類。這不僅是因為，“主要客體”與“次要客體”本身就是一組相對的概念，在許多具體犯罪中很難確定“孰主孰次”，還因為此種分類無法反映立法實際。以搶劫罪為例。依據(jù)通說理論，“財產(chǎn)權(quán)利”被視為搶劫罪的主要客體，“人身權(quán)利”被視為搶劫罪的次要客體。然而，無論如何我們不能說，“人身權(quán)利”并非刑法重點保護的社會關(guān)系。否則將無法解釋與其他財產(chǎn)犯罪相比較，立法者為何為它設(shè)置了嚴厲的法定刑，也無法解釋該罪的成立并無財產(chǎn)數(shù)額的基本要求。是故，在本文看來，所謂的“次要客體”與“主要客體”應當同為刑法所保護的社會關(guān)系，共同反映復行為犯整體的社會危害性，對二者不能厚此薄彼。與之形成映照的是，復行為犯的危害結(jié)果的內(nèi)容是雙重的。其危害結(jié)果是由“次要客體”與“主要客體”受到實際侵害共同組成的。由此，在認定復行為犯的既遂時，“次要客體”與“主要客體”是否受到現(xiàn)實侵害應當是不可忽視的兩個基本方面。

筆者進一步以為，復行為犯的既遂標準倡導“雙重客體侵害說”能夠更好地體現(xiàn)罪刑均衡的原則。不難理解，僅僅出現(xiàn)“單一危害結(jié)果”的復行為犯與出現(xiàn)“雙重危害結(jié)果”的復行為犯，自應具有不同的“社會危害性”，在量刑上應當“區(qū)別對待”。這是罪刑均衡原則在犯罪形態(tài)領(lǐng)域的應有之意。本文所倡導的“雙重危害結(jié)果發(fā)生說”，將“雙重危害結(jié)果”是否同時發(fā)生作為判斷復行為犯既遂的標準，這就使得僅僅造成“單一危害結(jié)果”的復行為犯只能被認定為犯罪未完成形態(tài)，進而在量刑上應當依據(jù)我國《刑法》第23條、24條得以法定的從輕或者減輕處罰，適應了罪刑均衡原則的基本要求。畢竟，對罪刑均衡原則的恪守不能單純依靠法官在實踐中憑借自由裁量所展示出的智慧，還應該在盡可能的情況下借助刑法規(guī)范為其提供指南，以便最大限度地貫徹罪刑均衡的原則。

需要特別說明的是，在復行為犯司法實踐中，難免會出現(xiàn)如下情形：行為人實施的犯罪行為已經(jīng)造成單一危害結(jié)果的發(fā)生，但另一危害結(jié)果尚未發(fā)生，而在此時行為人主動放棄犯罪。對于此種情形，依據(jù)本文倡導的“雙重客體侵害說”，犯罪尚未既遂，可以順理成章地成立犯罪中止。而依據(jù)“主要客體侵害說”與“任意客體侵害說”，該情形則成立犯罪既遂。如此的認定難免會產(chǎn)生這樣的不良后果：犯罪人產(chǎn)生回頭無望的消極情緒，并因而將犯罪行為繼續(xù)實施下去，致使最終未能避免本來通過行為人的努力即可防止的損害結(jié)果的發(fā)生。

在學界還有這樣的一種認識，認為犯罪的“主要客體”一旦受到現(xiàn)實侵害，其“次要客體”也必定同時受到侵害。這也是“主要客體侵害說”的又一噱頭。比如，有論者在論及到搶劫罪時就持有這種觀點：對財產(chǎn)造成現(xiàn)實侵犯的搶劫行為也必定同時侵犯被害人的人身權(quán)利。論者還對此進行了如下一番解釋：“對被害人的人身權(quán)利造成侵犯的情形，并不能局限于對人身的有形損害如傷害或者死亡結(jié)果，如脅迫手段所造成的被害人精神上的恐懼狀態(tài)，同樣是侵犯人身權(quán)利結(jié)果的具體體現(xiàn)，只是侵犯人身權(quán)利的程度有所不同。”[15]378可令筆者深感疑惑不解的是：“主要客體”與“次要客體”受到現(xiàn)實侵害，是由數(shù)個“要素行為”分別造成的，怎么會出現(xiàn)論者所說的合而為一的情形？！再者，論者在此有偷換概念之嫌。論者為了“自圓其說”，將脅迫手段所造成的“被害人精神上的恐懼狀態(tài)”理解為“次要客體”受到侵害。然而，這是“對危害結(jié)果”的曲解。筆者也并不否認，危害結(jié)果在一般意義上有“物質(zhì)性危害結(jié)果”與“非物質(zhì)性危害結(jié)果”之分。但就搶劫罪而言，其“次要客體”包括論者在內(nèi)被公認為是公民的生命、健康權(quán)。對其所造成的“危害結(jié)果”自應是諸如“傷害或者死亡”之類的“物質(zhì)性危害結(jié)果”，怎么會是“非物質(zhì)性危害結(jié)果”—— “被害人精神上的恐懼狀態(tài)”？！

注釋：

（1）學界普遍認為，復行為犯中的“要素行為”既然是對具體犯罪實行行為的分割，它當然具有實行行為質(zhì)的規(guī)定性、法益侵害的緊迫性。

（2）系統(tǒng)的整體性原理認為，系統(tǒng)是由要素組成的，整體是由部分組成的，要素一旦組合成系統(tǒng)，部分一旦組合成整體，就會反過來制約要素，制約部分。申言之，一方面，整體是由部分組成的，不存在沒有部分的整體，沒有部分的整體是一種“空”整體，從而也就不是現(xiàn)實存在的整體；另一方面，部分是整體的部分，不存在脫離整體的部分，脫離了特定整體的部分，也就成為了另一獨立的整體。

（3）其實，“現(xiàn)實危險說”與“具體危險說”就其他犯罪而言，所得出的結(jié)論是大致相同的。參見張明楷：《刑法學》（第3版），法律出版社2007年版，第287頁。endprint

（4）論者認為，在規(guī)范層面上，受賄罪的實行行為具有復數(shù)性，即收受賄賂的行為、為他人謀利的行為。在事實層面上，犯罪的完成必須通過分別獨立行為的實施來實現(xiàn)。

（5）論者認為，在規(guī)范層面上，誣告陷害罪的實行行為具有復數(shù)性，即捏造犯罪事實的行為、向有關(guān)機關(guān)告發(fā)的行為。但在事實層面，這兩個行為可以合而為一。比如當行為人以口頭形式直接向有關(guān)機關(guān)告發(fā)時。

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（責任編輯 吳興國）endprint