（河南大學文獻信息研究所，河南開封475001）

數字圖書館信息網絡傳播合理使用的規(guī)制、困境與訴求

●吉宇寬（河南大學文獻信息研究所，河南開封475001）

數字圖書館；信息網絡傳播；合理使用；著作權法修訂

盡管國內外著作權法都對數字圖書館信息網絡傳播的合理使用進行規(guī)制，但是由于技術保護措施的利用、微量許可交易模式的興起和權利的濫用，又使得數字圖書館信息網絡傳播合理使用陷入困境。只有對數字圖書館信息網絡傳播專門法條和數字圖書館信息網絡傳播間接適用的合理使用法條進行修改，才能為數字圖書館的發(fā)展贏得空間。

信息網絡傳播權問題一直是困擾數字圖書館發(fā)展與服務的重要因素，也一直是圖書館界關注的焦點。從現有國內外的著作權法、相關法以及司法實踐的發(fā)展趨勢來看，信息網絡傳播合理使用的規(guī)制令數字圖書館擔憂——數字圖書館分享信息網絡傳播權與其公益性傳播機構的特殊身份仍不匹配。因此，有必要對數字圖書館享有信息網絡傳播合理使用的有代表性的法律規(guī)制進行梳理，找出遏制數字圖書館信息網絡傳播的因素，剖析數字圖書館信息網絡傳播合理使用面臨的困境，提出合理的、易于被立法機構采納的立法訴求，才能為數字圖書館爭得“適當”的信息網絡傳播權，為其服務贏得良好的發(fā)展空間。

1 數字圖書館信息網絡傳播合理使用的規(guī)制

1.1 國外有代表性的法律規(guī)制

1996年12月，世界知識產權組織的日內瓦會議通過了《世界知識產權組織版權條約》（WCT）和《世界知識產權組織表演和錄音制品條約》（WPPT）兩項條約。規(guī)定作者的傳播權為作者專有，并向網絡延伸。WCT在第8條規(guī)定：作者對其作品享有專有權，以授權方式將其作品以有線或無線的方式向公眾傳播，包括將其作品向公眾提供，使公眾的成員在其個人選定的地點和時間可以獲得這些作品。為了協(xié)調各成員國之間立法上的沖突和差異，WCT出臺“傘形解決方案”，不要求各成員國設立專門的信息網絡傳播權，而是賦予各成員國以既有的法律體系和自行選擇法律模式來保護這項權利，條件是須能夠將第8條的內容涵蓋。［1］為響應WCT第8條的號召，各國或地區(qū)根據自己的法律傳統(tǒng)和國情選擇了不同的保護方式。但是任何一項新的著作權權能誕生，對于其限制就接踵而來，合理使用就是最基礎的限制制度。對于數字圖書館來說，合理使用制度是其獲取信息網絡傳播權不可或缺的途徑。

在美國，雖然沒有專門設置的信息網絡傳播權，但是通過對著作權權能的重新解釋與整合，擴大了傳統(tǒng)的發(fā)行權、表演權、展覽權等權利的內涵，從而實現了網絡環(huán)境下作者信息網絡傳播權的保護。同時，美國《著作權法》第107條又通過設立合理使用的因素原則，來保證數字圖書館等使用者分享信息網絡傳播權，即數字圖書館合理使用信息網絡傳播權必須滿足“作品是受著作權保護的、非營利性使用目的、使用作品僅是非精華部分、使用對原作品市場銷售與存在價值沒有影響”這四個要素。［2］不僅如此，美國法在權利設置上也有合理使用的成分。例如，美國《著作權法》第110條第1項對公益性數字圖書館、教育等機構賦予表演權。同時第2項規(guī)定：“傳播是為了在教室或圖書館等類似的地方進行接受，不以營利為目的，僅用于輔助教育，侵權免責?！彼鼪]有規(guī)定傳播作品的表演僅限于館舍和教室或者局域網絡內，只規(guī)定傳播目的和接受對象，這為數字圖書館信息網絡傳播突破館舍打開了缺口。［3］此外，美國《著作權法》第512條規(guī)定了幾種對網絡服務提供者（ⅠSP）網上著作權侵權責任的限制，也間接地為數字圖書館網絡信息傳播提供了合理使用的法律保障。①臨時數字網絡傳播的免責。②面向讀者儲存在系統(tǒng)或網絡上作品侵權免責。③提供作品搜尋工具的免責。應對數字傳播的挑戰(zhàn)，美國于1998年制定了專門的《數字千年版權法》（DMCA），并在第103條明確規(guī)定禁止破壞著作權之保護體系及保護著作權權利管理信息的完整性，違反者將被追究刑、民事責任，但非營利性的圖書館、檔案館或者教育機構除外。DMCA還對ⅠSP著作權侵權責任進行限制，也使得作為ⅠSP的數字圖書館有良好的發(fā)展環(huán)境。

歐盟各國為了響應《世界知識產權組織版權條約》（WCT）第8條的號召，在《信息社會著作權及相關權指令》中增設了“向公眾傳播權”，達到保護作者信息網絡傳播權的目的，同時，德國等歐盟國家的《著作權法》則又通過專門設置公共借閱權，來保證數字圖書館等公益性機構依靠網絡向公眾讀者傳播作品資源。法律規(guī)定無需著作權人許可，只要數字圖書館向著作權人支付一定費用，就可從事作品的網絡傳播。由于數字圖書館屬于公共福利范疇，經費由國家支出，只須把國家撥付經費的一部分扣除，用以補貼著作權人即可。因此，學界認為“公共借閱權”屬于準合理使用范疇。由于歐盟等國的《著作權法》大多已設置著作權補償金制度，構成了與公共借閱權相配套的法律制度，致使公共借閱權實施成本較低，可行性較強，從根本上解決了數字圖書館信息網絡傳播權的問題，也充分展示了立法者與圖書館人共同的智慧。

1.2 國內的法律規(guī)定

因為我國現行的《著作權法》是模擬時期的產物，仍然是以作者的復制權為核心構建的法權體系，以傳播權為核心的法權體系沒有建立，所以第22條列舉了關于言論自由與表達性自由、促進知識進步、促進創(chuàng)作、保障弱勢群體、維護公共利益的合理使用的12種情形，基本上不涉及信息網絡傳播權，把信息網絡傳播權保護交由國務院另行規(guī)定。2006年，我國以《著作權法》為上位法，制定了《信息網絡傳播保護條例》，在《條例》第6條規(guī)定了介紹、評論作品、報道時事新聞、教學或者科學研究、執(zhí)行公務、漢語作品翻譯成的少數民族語言文字作品、向盲人提供已經發(fā)表的文字作品、提供時事性文章、提供在公眾集會上的講話等8種合理使用的情形。這8種情形的規(guī)定既是對權利人信息網絡傳播權的一種限制，也是對數字圖書館（ⅠSP身份）等使用者提供一定的信息網絡傳播的豁免權?！稐l例》第7條又專門設置了圖書館特別條款，將數字圖書館信息網絡傳播限制在館舍內，遏制了圖書館服務向館外延伸。第12條規(guī)定學校課堂教學或者科學研究、向盲人提供、執(zhí)行公務、安全性能測試可以規(guī)避技術措施。由于規(guī)定的受眾面積小并且較為籠統(tǒng)，數字圖書館依據這些規(guī)定往往得不到信息網絡傳播權，因此，技術規(guī)避例外的規(guī)定對數字圖書館來說可用性并不強。第14條規(guī)定：權利人認為ⅠSP侵犯自己的權利管理電子信息的，可以向該ⅠSP提交書面通知，要求ⅠSP刪除該作品、表演、錄音錄像制品，或者斷開與該作品、表演、錄音錄像制品的鏈接。第14～17條的“通知”、“移除”、“反通知”、“恢復”規(guī)則以及第20～23條的“免責條款”都借鑒了美國法的規(guī)定，間接地為數字圖書館信息網絡傳播提供了法律的“避風港”。［4］但是，由于技術保護措施的利用，加之權利人對于權利的濫用，導致我國司法實踐較為嚴格。因此，我國數字圖書館信息網絡傳播合理使用的情況，依然嚴峻。

2 數字圖書館信息網絡傳播合理使用的困境

2.1 數字圖書館規(guī)避技術措施的研究受阻

盡管DMCA在第1201條明文規(guī)定了非營利性數字圖書館、教育等機構、反向工程、加密研究、執(zhí)法、情報和其他政府活動、關于未成年人、個人鑒別信息的保護、安全測試的7項例外，減弱了技術措施對數字圖書館信息網絡傳播產生的妨礙。德國2003年9月的《著作權法》修正案也增加了技術保護措施的例外與限制，我國的《信息網絡傳播權保護條例》第12條也規(guī)定4項規(guī)避技術措施的例外，都在一定程度上緩解了技術措施與數字圖書館合理使用之間的矛盾。但是，實踐中權利人對于技術權利的濫用對數字圖書館合理使用產生了不利后果。例如，普林斯頓的愛德華教授和他的科研小組接受某數字音樂安全公司的招標，研究破壞保護數字音樂的某項水印技術，以證明這種保護措施的有效性的課題，之后，研究小組成功地解除這種水印保護措施。然而就在該研究小組準備發(fā)表其研究成果時，數字音樂安全公司的代表卻威脅這些研究人員說他們這么做將會因違反DMCA而承擔責任，導致研究人員撤回了他們的論文。研究人員將此事起訴至聯邦法院，數字音樂安全公司撤消了其威脅，從而使得一部分的研究成果最終發(fā)表。數字圖書館研究解除技術保護措施，一方面是為了保證合理使用的需要，另一方面是為了更好地維護作者信息網絡傳播權的需要，然而，現實中規(guī)避或破解技術措施的研究卻往往受到權利人的威脅與阻礙，導致數字圖書館的許多技術人員不敢輕易去作此項研究，甚至連研究方面的言論自由都受到限制。例如，AⅤSforum.com是數碼錄像機機主們聚會的一個網站，他們經常在該網站上討論TⅠⅤO的特點，但TⅠⅤO網站負責人卻審查了所有與這個軟件程序有關的討論，以隨時起訴他們著作權侵權。［5］說明著作權人對信息網絡傳播權條款的使用，也已經開始威脅到數字圖書館等研究者對數字化技術的研究和自由討論。另外，信息網絡傳播的法條成了權利人技術壟斷的工具。例如，DMCA關于禁止對數字化作品的科技保護措施破解的規(guī)定，使得數字化作品在未征得著作權人的同意下，數字圖書館不得進行研究和改進，即使發(fā)現該作品有明顯的缺陷也不得公布其缺陷，否則，數字圖書館等使用者可能遭到法律的處罰。因此，著作權人通過這些規(guī)定，可以輕而易舉地實現技術的壟斷，進而實現信息網絡傳播權的壟斷，從而使得數字圖書館信息網絡傳播合理使用化為泡影。

2.2 新的網絡交易模式對數字圖書館合理使用產生沖擊網絡環(huán)境中，權利人為了保護其作品的網絡傳播權，在作品上設置技術保護措施來防止?jié)撛诘臄底謭D書館接觸作品，然后通過授權使用合同，來要求數字圖書館支付費用并按照合同規(guī)定的方式獲取或傳播作品。由于數字技術對作品、信息傳播成本極低，學者們形象地將這種網絡中的作品交易模式稱為微量許可，［6］意思是作品可以在極低的交易成本下進行量化付費使用。現在依靠拆封合同、點擊合同、瀏覽合同等進行授權就是典型的微量許可模式，它使大量的作品實現了網絡銷售。此模式下，數字圖書館必須通過遵守合同條款、支付費用，才能實現作品使用權的獲取。微量許可模式中的授權使用合同屬于格式合同，合同條款由權利人事先擬定，數字圖書館無法通過協(xié)商來確定合同條款內容，只能被動接受。模擬時期，數字圖書館對載體的使用、收益與處分即可實現對作品的利用；但數字時代，著作權人不再基于復制件獲取收益，而是通過作品的傳播，依據流量向數字圖書館收取費用，甚至分享廣告收益的方式獲得回報。從作品交易的各個環(huán)節(jié)來考察，微量許可都是在極低的交易成本下運作，使得權利人與數字圖書館之間的交易達到志愿進行的狀態(tài)。因此，微量許可交易模式迎合了權利人的需求，獲得了正當性，從而導致“市場失靈”的可能性在縮小甚至消失，傳統(tǒng)的合理使用制度就失去了基礎。因此，微量許可與技術保護措施的組合應用，一方面使得許多過了保護期的作品仍受技術措施的控制，數字圖書館不能無償獲取與傳播，導致合理使用空間受到擠壓；另一方面使得數字圖書館只能付費不能免費獲取、傳播作品，甚至連接觸作品的機會都喪失，著作權法賦予數字圖書館合理使用權尤其是信息網絡傳播權，就變成立法者開給數字圖書館的一張張空頭支票。

3 數字圖書館信息網絡傳播合理使用的立法訴求

從表面上看來，技術保護措施在阻擋數字圖書館信息網絡傳播的合理使用，實質不然，技術措施只是法律實施的輔助工具，只有法律趨于良性，技術措施才能向數字圖書館讓路。因此，面對我國《著作權法》的修訂，必須有合理的立法訴求。

3.1 數字圖書館信息網絡傳播權專門條款修改訴求

3.1.1 突破館舍限制的訴求表達

從我國《信息網絡傳播保護條例》規(guī)制和《著作權法》修改的趨向來看，外界尤其是法學界受到商業(yè)性數據公司以“數字圖書館”自居的干擾，對公益性數字圖書館網絡信息服務的現狀和發(fā)展趨勢缺乏足夠的認識，將公益性數字圖書館與營利性數據公司一樣來對待，認為只有通過商業(yè)途徑才能提供網絡信息服務，從而放棄了許多公益性網絡傳播可以適用的權利限制條款，把數字圖書館本來可以合理使用的情況沒考慮進來；而現有的適用于數字圖書館的合理使用規(guī)定還存在較大的問題，這都可能制約數字圖書館等公益文化事業(yè)的發(fā)展。［7］例如，沒有規(guī)定公益性數字圖書館通過本館的網絡閱覽系統(tǒng)供館舍以外注冊讀者瀏覽本館收藏的數字作品的合理使用。其實關于這一點，2005年國家版權局《信息網絡傳播權保護條例》草案就有規(guī)定：“除著作權人事先聲明不許使用的以外，公益性數字圖書館可以向讀者提供網絡閱覽已經合法出版三年以上的書刊，但數字圖書館閱覽系統(tǒng)不能提供復制功能，同時數字圖書館的閱覽系統(tǒng)還要準確記錄作品的閱覽次數，并且能夠有效防止提供網絡閱覽的作品通過信息網絡進一步傳播?！彪m然由于著作權人和出版業(yè)界的反對此項條文沒有最終確定下來，但是對于數字圖書館向館外讀者提供作品的制度設計值得肯定。［8］美國的DMCA第1203和1204條規(guī)定：“數字圖書館在符合公益性、處于非故意的、也沒有理由認為自己的行為構成違法的條件下，可以就其信息網絡傳播侵權的行為免責?！贝艘?guī)定有助于數字圖書館利用網絡空間為讀者提供信息服務，也可減少數字圖書館信息網絡傳播侵權的風險，可以作為我國《著作權法》第三次修改的借鑒。在網絡日益發(fā)達的今天，依靠網絡傳播作品而生存的數字圖書館，關于信息網絡傳播突破館舍的愿望越來越強烈；建立起與我國國情相符合的著作權法律制度，也成為社會各界普遍的愿望。因此，建議在我國《著作權法》修訂時，可以修改數字圖書館信息網絡傳播合理使用專門條款：數字圖書館網絡閱覽系統(tǒng)供本館注冊的讀者瀏覽本館收藏的合法出版的數字作品，以及為陳列或者保存版本的需要以數字化形式復制作品，可以不經權利人同意，也無須支付報酬。但是必須滿足該圖書館不以直接獲取經濟利益為目的、不得提供復制功能、有效防止該作品通過信息網絡進一步傳播、不得實質性地損害著作權人權益、在人數和網絡空間被控制在一定范圍的條件。

3.1.2 突破館舍限制現實基礎

數字圖書館必須采取措施來控制作品、信息逃逸、信息傳播管道，不損害權利人的利益，為其信息網絡傳播突破館舍的限制提供保障。現在，圖書館充分發(fā)揮智慧，采取以下主要措施。①數字圖書館與著作權人訂立作品傳播許可協(xié)議。②建立各級各類的數字圖書館聯盟。數字圖書館在聯盟內提供信息服務。③數字圖書館利用信箱來傳播作品或信息。例如，“讀秀”數據庫開發(fā)商在與權利人達成許可的情況下，開發(fā)出依靠信箱向異地數字圖書館請求文獻的功能，從而避免著作權人利益受損，因此，“讀秀”數據庫現已成為各個數字圖書館歡迎的產品。④數字圖書館使用ⅠP通，向本館注冊的讀者提供遠程信息服務。⑤合同約束。⑥數字圖書館與讀者之間簽訂著作權聲明。隨著技術的發(fā)展，數字圖書館控制作品傳播（突破館舍范圍）侵權的措施還在不斷發(fā)展，這些努力已經獲得社會各界的認可，或將構成數字圖書館信息網絡傳播突破館舍的立法基礎。

3.2 數字圖書館間接適用條款修改的訴求

3.2.1 修改“個人使用”條款的訴求

我國現行的《著作權法》第22條第1款規(guī)定的個人使用為：“為個人學習、研究或者欣賞，使用他人已經發(fā)表的作品”，《修改草案》第二稿將其修改為：“為個人學習、研究，復制他人已經發(fā)表的文字作品的片段?！睌底謭D書館可以間接適用此條款獲取信息網絡傳播，但是此項規(guī)定還需進一步調整?，F在各國著作權法基本上都把個人使用的目的限制在“學習”和“研究”的范圍，去除“欣賞”這一目的。因為欣賞作品與作品的再創(chuàng)造關聯度不夠，況且數字技術廣泛運用，使得個人使用作品非常便利，以個人欣賞的目的來合理使用作品，將會嚴重損害著作權人的經濟利益；而出于學習和研究的目的合理使用，就比較符合著作權法保護和鼓勵創(chuàng)新、促進優(yōu)秀作品傳播的立法宗旨，還可達到維護個人利益和公共利益的二元價值目標。雖然從數字圖書館實現其娛樂功能價值來說，其合理使用作品受到壓制，但是，從權利人與使用者利益平衡角度來考慮，去除欣賞而保留學習與研究目的的合理使用，數字圖書館是可以接受的。但是，筆者有以下幾點認識。第一，使用的方式不應僅限于“復制”。網絡技術、數字技術普遍利用，傳播權上升為核心權利，出于保護著作權人的利益需要，僅規(guī)定復制作為個人使用的唯一方式，卻把傳播這一網絡中最重要的使用方式剔除在數字圖書館的合理使用之外，就有違“當新的著作權權能誕生，著作權限制也就接踵而至”這一著作權限制原則，這不僅沒有達到著作權法與技術發(fā)展的契合，反而使得立法與技術發(fā)展相去更遠。它將直接影響數字圖書館對作品網絡傳播的合理使用，也妨礙作品自身的傳播和社會公眾的創(chuàng)新。從國外的立法來看，如法國法第41條、俄羅斯法第18條，都沒有將個人使用方式限于“復制”這一項的規(guī)定。第二，不應把個人使用作品的范圍僅限定在文字作品。著作權法保護的是文字、音樂、圖像、軟件等多種作品，并應一視同仁，體現出法律的公平性，但把個人合理使用作品僅限定在文字作品上，卻讓人百思不得其解。從此法條判斷，只有文字作品的作者有權利讓渡之心，可以把專有權以合理使用的形式讓渡給其他使用者，以求利益分享、利益平衡，而其他類型作品的作者卻無權利讓渡之意，它們的著作權只能為個人壟斷，是不能被其他人分享的？這對他們作品的價值實現真正有利？答案顯然是否定的。因此，個人合理使用作品的范圍不能僅限定在文字作品，可以“適當”擴大。第三，個人合理使用不應限于作品的片段。作品的片段是整部作品的有機組成部分，整部作品的著作權自然延及作品的片段，因此，著作權人之外的任何人都負有未經同意不得使用作品的法定義務，但是為了平衡著作權人與數字圖書館等使用者之間的利益，各國著作權法都通過設置合理使用制度，來保障數字圖書館等公益性機構分享著作權利益。由于技術的發(fā)展，權利人對于作品的復制與傳播難以控制，于是使用技術保護措施，阻止讀者對作品的整部傳播與下載，只允許傳播和下載作品的片段。但是，現在讀者可以通過技術手段來整合傳播過來的作品片段，從而實現瀏覽整部作品。從這一點來說，只允許個人合理使用作品片段的規(guī)定已沒有任何意義。只要是數字圖書館不以營利為目的，不對作品進一步傳播，不對作品潛在市場產生影響，就可以直接傳播、下載整部作品，供讀者閱覽。鑒于上述緣由，筆者建議將個人合理使用條款修改為：“為個人學習、研究目的，使用他人已發(fā)表的作品。”這樣的規(guī)定包容性要強一些，內涵也要豐富一些，可以為數字圖書館信息網絡傳播提供一定的法律保障，也有利于數字圖書館更好地服務社會公眾、維護公共利益。

3.2.2 修改“學校課堂教學和科學研究”條款的訴求

我國《著作權法》第22條第6款和《修改草案》第二稿第42條第6款規(guī)定：“為學校課堂教學或者科學研究，可以翻譯或者少量復制已經發(fā)表的作品，供教學或者科研人員使用，但不得出版發(fā)行?！边@一規(guī)定把使用方式僅限于“翻譯”與“復制”兩種，顯然不能滿足教學與研究的需要。因為學校設置的專業(yè)、教學方式、科學研究內容與方式各不相同，需要使用作品的方式也應該是多種多樣的，不能只限于翻譯和復制這兩種方式。美國《著作權法》沒有限定以教育為目的的合理使用方式，如第107條規(guī)定了教學活動中的復制使用、第110條規(guī)定了演出、表演或傳播作品的表演使用；歐盟的《信息社會著作權及相關權指令》規(guī)定該種合理使用的方式比較廣泛，主要包括復制權、向公眾傳播權和向公眾提供等權利；法國《著作權法》在第47條規(guī)定了為教育目的“播放”，在第52條規(guī)定了學校舉辦活動中的“表演”，在第53條規(guī)定了教學活動中的“復制”；英國的《著作權法》規(guī)定的以教育為目的的合理使用情形也豐富多樣。對于學術研究合理使用的控制：須為本人或相關科研人員自己使用，須為內部使用，不得將其公開出版發(fā)行；不得影響作品的正常利用，也不得無故損害著作權人的合法權益。［9］我國作為發(fā)展中國家，在教育與科學不發(fā)達的情況下，此項規(guī)定不利于我國的教育與科學研究事業(yè)的進步與發(fā)展。數字圖書館是服務于教學與科研的門戶機構，如果把信息網絡傳播排除在合理使用之外，數字圖書館將喪失網絡作品提供的權利，服務效率將大打折扣，更談不上優(yōu)質信息服務，更嚴重地說，數字圖書館對于課堂教學與科學研究將失去存在的價值。因此，筆者贊成，將此項規(guī)定修改為：“為學校課堂教學或科學研究使用他人已經發(fā)表的作品，但不得損害著作權人的經濟利益?！?/p>

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G250.76；D923.41

A

1005－8214（2014）07－0009－05

吉宇寬（1972－），男，法律碩士，河南大學文獻信息研究所副教授，河南省知識產權高層次人才，知識產權碩士生導師，研究方向：知識產權學，發(fā)表相關論文50篇，主持項目9項，參編著作1部。

2013－07－22

［責任編輯］邵晉蓉

本文系教育部人文社會科學研究青年基金項目“基于三網融合的數字圖書館著作權豁免訴求研究”（項目編號：12YJC870010）階段性研究成果之一。