王佳俊

（北京科技大學 文法學院，北京100083）

一、問題的提出

近年來，互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)品創(chuàng)新風起云涌，微信就是其中最典型的代表之一。2014年，微信更是借助微信紅包大火了一把。馬年春節(jié)，“搶紅包”游戲引領(lǐng)了手機拜年的新時尚，一時之間可謂紅透半邊天。騰訊數(shù)據(jù)顯示，從除夕開始至大年初一16時，參與搶微信紅包的用戶超過500萬，總計搶紅包7500萬次以上，領(lǐng)取到的紅包總計超過2000萬個，平均每分鐘領(lǐng)取的紅包達到9412個。而其中最出風頭的是一個用戶名為“光標”的賬號——網(wǎng)傳今年春節(jié)期間收獲微信紅包最多的就是他。這是一個ID為“gbc1968”的微信號，頭像用的是陳光標身著西裝的照片，用戶名為“光標”。他先是宣布自己是陳光標，在大年三十會派發(fā)2000萬元紅包，前提是大家都把這個ID添加到自己所在的群里。在無須驗證申請的情況下，好多人把這個ID加入了自己的微信群。但除夕夜過后，該ID仍未發(fā)放紅包，而是悶頭搶了每個群里其他人派發(fā)的總額驚人的紅包，網(wǎng)友才明白上了當。對此，有媒體采訪了陳光標本人，陳光標回應稱這不是他本人的行為，并且他認為這種行為已經(jīng)涉嫌犯罪，建議受騙者依法向公安機關(guān)舉報。但也有網(wǎng)友認為借助陳光標的名人效應進行炒作甚至牟取巨額利益，這樣的行為帶有惡作劇性質(zhì)，并未觸犯法律，行為的實施者向公眾道歉即可。那么對于山寨陳光標的上述行為，在法律上究竟應當如何定性呢？

二、山寨陳光標行為之定性

針對山寨陳光標做出的上述行為，筆者認為其性質(zhì)已經(jīng)超越了惡作劇的范疇，從網(wǎng)絡詐騙犯罪的構(gòu)成要件進行分析，只要山寨陳光標年滿16周歲并具有刑事責任能力，則其行為便構(gòu)成了網(wǎng)絡詐騙犯罪，應當追究其法律責任。

（一）微信紅包的性質(zhì)

要分析山寨陳光標的行為是否觸犯法律，我們就必須要了解微信紅包的性質(zhì)。

首先，包紅包這一民事行為涉及四個民事主體：微信用戶、微信運營公司、財付通公司、微信用戶的儲蓄卡發(fā)卡行。微信用戶需先在微信中關(guān)聯(lián)一張儲蓄卡，作為紅包來源。財付通公司基于與不同銀行的合作協(xié)議，作為微信用戶的第三方支付公司提供相關(guān)貨幣資金轉(zhuǎn)移的服務。微信運營公司則只提供一個基于微信使用協(xié)議的技術(shù)性服務，為微信用戶與財付通公司之間達成服務協(xié)議起到一個接口作用。微信用戶包紅包時只需將其綁定的銀行卡賬戶中的活期存款轉(zhuǎn)移到財付通的賬戶中即可。接下來便是發(fā)放紅包。微信用戶將已經(jīng)包好的紅包發(fā)給特定人或者一個微信群，紅包總數(shù)與總金額確定，每個紅包內(nèi)金額隨機。簡言之，即微信用戶將資金存放于財付通內(nèi)，委托財付通將款項支付給指定的特定人。這里，發(fā)紅包人與財付通之間形成委托關(guān)系，發(fā)紅包人與指定的領(lǐng)取紅包人之間形成贈與關(guān)系。發(fā)放紅包后，微信平臺會通知指定的受領(lǐng)人領(lǐng)取紅包。由于紅包數(shù)額已定，故在微信群中變?yōu)閾尲t包的游戲，當紅包被領(lǐng)取完后，微信群內(nèi)剩余用戶便失去了領(lǐng)取資格。搶到紅包后，財付通通過轉(zhuǎn)賬將資金轉(zhuǎn)移到領(lǐng)取紅包的用戶的財付通賬戶內(nèi)，當用戶提現(xiàn)后，由財付通賬戶內(nèi)將資金轉(zhuǎn)移到用戶綁定的銀行卡中。當然，過期未被領(lǐng)取的紅包，資金會由財付通退回到發(fā)放紅包的用戶的財付通賬戶內(nèi)。

那么微信群里的成員之間是何種關(guān)系呢？由于微信的好友添加是基于手機通訊錄和騰訊QQ通訊錄，故微信利用的是龐大的熟人關(guān)系網(wǎng)絡。微信群更是如此，成員之間通常存在著較高的親密度和信任度。所以向微信群發(fā)放紅包一般是向親密好友拜年的一種方式，收到紅包的用戶往往也會同樣以紅包的形式回贈祝福。而在搶紅包的時候，群里除紅包發(fā)放者外的其余成員之間則形成一種競爭關(guān)系，任何一個人搶到紅包都會實際減少他人搶得紅包的機會。

綜上，微信紅包是微信用戶基于與他人的好友關(guān)系而做出的贈與性質(zhì)的財產(chǎn)處分行為之標的。

（二）網(wǎng)絡詐騙犯罪概念及構(gòu)成要件

要厘清網(wǎng)絡詐騙犯罪的概念，首先要明確詐騙罪和網(wǎng)絡犯罪的概念。詐騙罪，是指以非法占有為目的，用虛構(gòu)事實或者隱瞞真相的方法，騙取數(shù)額較大的公私財物的行為[1]。詐騙罪的犯罪客體，僅限于國家、集體或個人的財物，而不是其他非法利益。關(guān)于網(wǎng)絡犯罪的概念，國內(nèi)外還沒有一個統(tǒng)一的定義，但此類犯罪的共性便是在網(wǎng)絡技術(shù)廣泛應用的環(huán)境下，利用網(wǎng)絡信息技術(shù)來實施，具有高技術(shù)性、網(wǎng)絡化的特征，帶有嚴重的社會危害性[2]。據(jù)此，我們可以將網(wǎng)絡詐騙犯罪定義為：以非法占有為目的，利用網(wǎng)絡公共平臺，用虛構(gòu)事實或者隱瞞真相的方法，騙取數(shù)額較大的公私財物的行為。

網(wǎng)絡詐騙犯罪主要由犯罪主體、主觀方面、客體與客觀方面這四個方面構(gòu)成。

犯罪主體是指實施危害社會的行為、依法應當承擔刑事責任的自然人和單位。網(wǎng)絡詐騙犯罪的主體為一般主體，凡是達到法定刑事責任年齡、具有刑事責任能力的自然人均能實施本罪。2014年第33次中國互聯(lián)網(wǎng)絡發(fā)展狀況統(tǒng)計報告顯示，中國網(wǎng)民年齡在10到39歲的比例高達79.2%，其中20到29歲的比例為31.2%，為各年齡段比例之最[3]。另有報告指出，網(wǎng)絡詐騙犯罪絕大多數(shù)是80后青年所為，他們成長于中國網(wǎng)絡技術(shù)蓬勃發(fā)展的階段，大多掌握并能熟練運用網(wǎng)絡技術(shù)。在所有實施網(wǎng)絡詐騙行為的群體中，凡是年滿16周歲，具有刑事責任能力的自然人，其行為觸犯了刑法且應當承擔法律責任的，就構(gòu)成了網(wǎng)絡詐騙犯罪的主體。

犯罪主觀方面，是指行為人在實施嚴重危害社會的行為時的心理狀態(tài)，犯罪人在犯罪時的心理狀態(tài)包括故意和過失兩種情況。刑法將網(wǎng)絡詐騙犯罪的主觀意圖限制為故意還是包括過失，在實際應用中有很大影響。一般認為，利用計算機和網(wǎng)絡技術(shù)實施詐騙等犯罪，行為人主觀上都存在著利用新技術(shù)實施犯罪的目的，所以此類犯罪的主觀罪過形式都表現(xiàn)為故意。人們在操作網(wǎng)絡信息技術(shù)時難免會因疏忽大意而造成嚴重后果，如果將過失行為以犯罪論處，則必然會導致公眾對使用信息技術(shù)的畏懼，從而導致社會信息化發(fā)展受到阻礙。所以構(gòu)成網(wǎng)絡詐騙犯罪的主觀方面應當為故意，是以非法占有財物為目的，并且不因其犯罪手段是間接的或者虛擬的而掩蓋其主觀故意。

犯罪客體指受到刑事法律保護、被犯罪行為所侵害的社會關(guān)系。網(wǎng)絡犯罪在理論上比較復雜的一個重要原因就是網(wǎng)絡犯罪侵犯的往往是復雜客體，是對兩種或兩種以上的直接客體進行侵害的行為[4]。在網(wǎng)絡詐騙犯罪中，犯罪分子通過網(wǎng)絡通信協(xié)議與其他網(wǎng)絡用戶進行聯(lián)系，那么其在網(wǎng)絡上實施詐騙犯罪自然便侵犯了受法律保護的網(wǎng)絡協(xié)議用戶的利益，其犯罪客體為網(wǎng)絡詐騙犯罪行為人侵犯的一切社會關(guān)系，包括公眾倡導和遵守的社會公共秩序。刑法中對于詐騙罪的客體規(guī)定為國家、集體或個人的財物，而網(wǎng)絡詐騙犯罪為詐騙罪的一種特殊犯罪形式，故其侵犯的客體應當與詐騙罪的規(guī)定一致。

犯罪客觀方面是指刑法規(guī)定的，說明行為的社會危害性，而為成立犯罪所必須具備的客觀事實特征，特指侵犯某種客體的危害行為，犯罪行為所產(chǎn)生的危害后果，以及犯罪行為與危害后果之間的因果聯(lián)系。在網(wǎng)絡犯罪中，絕大多數(shù)危害行為都是作為，即通過完成一定的行為從而使得危害后果發(fā)生。網(wǎng)絡詐騙犯罪中則表現(xiàn)為違反國家相關(guān)的信息管理條例而在網(wǎng)絡平臺上進行詐騙的行為，具體的表現(xiàn)形式為虛構(gòu)事實或者隱瞞真相。欺詐行為做出后，要求被害人陷入錯誤認識從而做出財產(chǎn)處分，欺詐人因此獲得財產(chǎn)，而被害人的財產(chǎn)受到損害。根據(jù)《刑法》第266條的規(guī)定，詐騙公私財物數(shù)額較大的，才構(gòu)成犯罪。

（三）“陳光標”事件性質(zhì)分析

從主體方面考慮，由于山寨陳光標的真實身份至今仍未曝光，所以我們對其具體情況不得而知，但若其確已年滿16周歲并具有刑事責任能力，便可構(gòu)成網(wǎng)絡詐騙犯罪的主體。其宣布自己是陳光標，并會在大年三十派發(fā)2000萬元紅包這樣的行為即是通過虛構(gòu)事實使公眾產(chǎn)生了錯誤的認識。從他讓大家都把他的ID添加到各自所在的群里后悶頭搶紅包的行為中，我們可以分析出，其最開始傳出派發(fā)紅包的消息，目的就是為了加入多組微信群從而搶奪紅包，具有明顯的犯罪故意。派發(fā)微信紅包本是基于微信好友間的特殊關(guān)系而做出的財產(chǎn)處分行為，公眾由于山寨陳光標的虛假言論從而產(chǎn)生了錯誤的認識，認定其為陳光標本人并相信其會派發(fā)2000萬元紅包，故加其入微信群，使其獲得了搶紅包的機會。山寨陳光標于不同微信群內(nèi)搶紅包的行為不但損害了紅包派發(fā)人的財產(chǎn)利益，更搶奪了群內(nèi)其他成員獲取紅包的機會，占有了本不屬于他的財產(chǎn)。春節(jié)期間他搶得了總額驚人的紅包，數(shù)額若達到法律規(guī)定的構(gòu)罪要求，則完全符合網(wǎng)絡詐騙犯罪的客觀方面構(gòu)成要件。目前，我國刑法對詐騙的立案標準為2000元，規(guī)定詐騙公私財物，數(shù)額較大的，處3年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金；數(shù)額巨大或者有其他嚴重情節(jié)的，處3年以上10年以下有期徒刑，并處罰金；數(shù)額特別巨大或者有其他特別嚴重情節(jié)的，處10年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處罰金或者沒收財產(chǎn)。而《最高人民法院最高人民檢察院關(guān)于辦理詐騙刑事案件具體應用法律的若干問題的解釋》第1條對《刑法》第266條規(guī)定的“數(shù)額較大”、“數(shù)額巨大”、“數(shù)額特別巨大”作出了具體規(guī)定，分別對應的金額為詐騙公私財物價值3000元至1萬元以上、3萬元至10萬元以上、50萬元以上。對于類似山寨陳光標的行為，《最高人民法院最高人民檢察院關(guān)于辦理詐騙刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第2條第1款則做出了“通過發(fā)送短信、撥打電話或者利用互聯(lián)網(wǎng)、廣播電視、報刊雜志等發(fā)布虛假信息，對不特定多數(shù)人實施詐騙的，根據(jù)刑法第266條的規(guī)定應當酌情從嚴懲處”的規(guī)定。

綜上，山寨陳光標若確已年滿16周歲并具有刑事責任能力，則構(gòu)成網(wǎng)絡詐騙犯罪，一旦查明具體詐騙金額，則應當根據(jù)《刑法》第266條的相關(guān)規(guī)定進行處罰。

三、預防和打擊網(wǎng)絡詐騙犯罪面臨的問題

（一）社會公眾法律意識淡薄

從山寨陳光標這一事件中我們可以看出公眾普遍存在法律意識淡薄、法律知識欠缺的問題。分析網(wǎng)絡詐騙犯罪人的心理，他們除了貪圖錢財之外，還有部分只是抱著玩笑心理或者挑戰(zhàn)心理。他們對自己行為的性質(zhì)以及后果往往不自知，認為自己并未觸犯法律。如“陳光標”事件，山寨陳光標在微信紅包游戲興起后想出了這樣一個點子，投機取巧獲取非法利益，但他個人可能并不知曉其行為已構(gòu)成網(wǎng)絡詐騙犯罪，只是單純認為自己找到了一個獲得巨大金錢利益的方法。而加他入微信群的被騙群眾也只是對其不兌現(xiàn)承諾欺騙大眾的行為感到憤怒，甚至有的只認為其鬧了個惡作劇，一笑了之。從這一事件曝光至今，沒有人提出要向其追究法律責任。可見，大家并未將山寨陳光標的行為與犯罪聯(lián)系起來，這也是許多其他網(wǎng)絡詐騙犯罪行為實施人得以逍遙法外的重要原因。

（二）偵查難度大

網(wǎng)絡詐騙犯罪之所以如此猖獗，很大部分原因是其具有網(wǎng)絡犯罪的特殊性，給公安機關(guān)的偵查帶來了很大的困難，作案人很有可能逃避法律制裁，犯罪風險較低。首先，網(wǎng)絡詐騙犯罪具有形式多樣化、犯罪手法簡單化、犯罪成本低但收益高的特點。除去公眾較為熟知的釣魚網(wǎng)站詐騙和木馬植入詐騙外，像“陳光標”事件，只需用陳光標的頭像和名字注冊一個賬號，并發(fā)布一則虛假消息，便獲得了巨大的紅包收益。類似的事件不勝枚舉，要讓公安部門一一查處確實極為困難。其次，網(wǎng)絡詐騙犯罪具有作案時間短、作案范圍廣的特點，因此詐騙涉案金額往往具有積少成多的特點。山寨陳光標搶得的每個紅包可能數(shù)額非常小，但紅包總額卻驚人。但公安機關(guān)是否立案往往是根據(jù)是否達到刑法中規(guī)定的起刑點來定，由此，詐騙罪的立案金額便為2000元人民幣。由于單筆詐騙數(shù)額很小，公安機關(guān)往往不予立案。如果公安機關(guān)立案，則需要將“陳光標”事件中的幾起案件并案偵查，但是受害人中報案比率太低，公安機關(guān)要實現(xiàn)并案的難度也很大。再次，網(wǎng)絡詐騙犯罪具有高度的隱蔽性，公安機關(guān)要查找犯罪嫌疑人困難重重?！瓣惞鈽恕笔录校浆F(xiàn)在為止我們了解到的只有他的ID，對此人的真實情況一概不知，要找到此人并向其追究法律責任更是困難重重。最后，由于網(wǎng)絡的虛擬化和數(shù)字化特點，電子證據(jù)極易被篡改或者破壞，給公安機關(guān)調(diào)查取證造成諸多不便?！瓣惞鈽恕笔录?，只有其本人能夠提供具體獲得紅包總額的證據(jù)，此外并無人可提供有力證據(jù)。

（三）管轄權(quán)難以確定

對于刑事案件的管轄權(quán)確定，我國《刑事訴訟法》第24條規(guī)定由犯罪地的法院管轄。犯罪地有犯罪行為發(fā)生地和犯罪結(jié)果作用地之分，目前我國采用的是擇一原則，即犯罪行為發(fā)生地和犯罪結(jié)果作用地之法院均享有管轄權(quán)，這就容易造成管轄權(quán)沖突問題。尤其是在網(wǎng)絡犯罪中，由于網(wǎng)絡詐騙犯罪是在網(wǎng)絡上實施的，突破了傳統(tǒng)犯罪的地域限制，不僅可能有多個犯罪行為發(fā)生地的存在，更可能有多個犯罪結(jié)果作用地存在。如“陳光標”事件中受害群眾遍布全國各地，山寨陳光標本人也可能于多地領(lǐng)取過微信紅包。此外，涉案金額的不同也會導致案件移交到基層法院或是中級法院的不同。以上這些都是導致管轄權(quán)難以確定的原因。

四、預防和打擊網(wǎng)絡詐騙犯罪的建議

（一）加強網(wǎng)上普法宣傳

針對社會公眾法律意識淡薄這一問題，筆者認為公安機關(guān)網(wǎng)監(jiān)部門可以在網(wǎng)上多進行普法宣傳，在各大網(wǎng)站首頁明顯位置設(shè)置“警惕網(wǎng)絡詐騙”類標語并設(shè)置介紹網(wǎng)絡詐騙等犯罪的網(wǎng)頁鏈接，使網(wǎng)民更多地了解法律知識，提高警惕?，F(xiàn)在，騰訊QQ、微信等即時網(wǎng)絡通信平臺中，凡涉及財產(chǎn)的談話，即會自動跳出防欺詐提示，筆者認為這一點做得很好，也值得相關(guān)部門加以借鑒。在防欺詐提示中可加入更多關(guān)于網(wǎng)絡詐騙的法律知識，列舉具體的網(wǎng)絡詐騙類型以便網(wǎng)民對號入座，對網(wǎng)絡詐騙有更清晰的認識。這樣的措施對預防網(wǎng)絡詐騙犯罪有一定的幫助作用。

（二）加大網(wǎng)絡執(zhí)法力度

網(wǎng)絡詐騙犯罪偵查難度極大，筆者認為公安機關(guān)尤其是網(wǎng)監(jiān)部門應當加大對網(wǎng)絡執(zhí)法的力度。目前為止我國已有多個省市公安機關(guān)建立了網(wǎng)絡安全報警處置中心，啟動了網(wǎng)上報警機制。但是要實現(xiàn)網(wǎng)上報警的前提是公眾需先搜索出網(wǎng)絡報警頁面。而公眾對網(wǎng)絡報警機制的知曉度很低，會主動搜索報警頁面進行舉報的人數(shù)有限，該機制并不能真正發(fā)揮作用。筆者建議在各大搜索引擎以及游戲平臺中都設(shè)置較為顯眼的浮標或滾動字幕，使網(wǎng)民點擊該浮標或字幕就能直接進入報警頁面。在報警留言中除要求報警人寫明具體情況外還要求提交相應證據(jù)。這樣公安機關(guān)既能及時掌握犯罪動態(tài)，也能及時將同一嫌疑人所作不同案件并案偵查，更能最大限度掌握犯罪證據(jù)，降低偵查難度和成本，也為破案節(jié)省了時間。除此之外，公安機關(guān)應與移動、聯(lián)通等通信機構(gòu)以及相關(guān)部門保持密切聯(lián)系，及時通過手機號、IP地址等線索鎖定嫌疑人所在位置，提高偵查效率。

（三）多方協(xié)調(diào)管轄沖突

一般認為網(wǎng)絡詐騙犯罪管轄權(quán)的確定采用“實際控制”和“先理為優(yōu)”原則，即由先逮捕嫌疑犯的所在地司法機關(guān)享有對此案的管轄權(quán)。按照這種原則來處理管轄權(quán)糾紛最為實際有效，能夠?qū)Ψ缸锛皶r進行懲治。但這一原則也有例外，當先逮捕嫌疑犯的所在地司法機關(guān)對此案并不享有管轄權(quán)的時候，案件的審理必然存在諸多不便，此時就應當根據(jù)“主要犯罪地原則”、“犯罪后果最嚴重地原則”或者“便利原則”來進行移送管轄。當管轄權(quán)確定以后，各地司法機關(guān)應當積極配合，將所掌握的證據(jù)等材料及時移送，減少司法資源的投入，節(jié)約時間與成本，有效打擊犯罪。

［1］劉長丹.網(wǎng)絡詐騙犯罪淺析［J］.法學與實踐，2007，（1）.

［2］皮勇.網(wǎng)絡犯罪比較研究［M］.北京：中國人民公安大學出版社，2005：13-14.

［3］中國互聯(lián)網(wǎng)絡信息中心.第33次中國互聯(lián)網(wǎng)絡發(fā)展狀況調(diào) 查 統(tǒng) 計 報 告［EB/OL］.http：//www.cnnic.net.cn/hlwfzyj/hlwxzbg/hlwtjbg/201403/t20140305_46240.htm.

［4］王云斌.網(wǎng)絡犯罪［M］.北京：經(jīng)濟管理出版社，2002：57.