龔振軍, 方紅麗

(浙江師范大學(xué) 法政學(xué)院，浙江 金華 321004)*

一、問題的提出

最高人民法院網(wǎng)2011年12月13日刊登了吳國軍訴陳曉富、王克祥及德清縣中建房地產(chǎn)開發(fā)有限公司民間借貸、擔(dān)保合同糾紛案。2008年11月4日，原、被告簽訂一借款協(xié)議，被告陳曉富共向原告吳國軍借款人民幣200萬元，借款期限為2008年11月4日至2009年2月3日，并由被告王克祥和被告中建公司提供連帶責(zé)任擔(dān)保。2008年12月14日陳曉富因拖欠其他債權(quán)人款項(xiàng)數(shù)額巨大，無能力償還，下落不明。2008年12月22日陳曉富因涉嫌合同詐騙和非法吸收公眾存款罪被公安機(jī)關(guān)立案偵查。原告遂依照協(xié)議，要求陳曉富提前歸還，王克祥、中建公司承擔(dān)連帶責(zé)任。

本案一審的爭議焦點(diǎn)之一即是涉案民間借貸合同的效力認(rèn)定問題。對(duì)此，德清縣人民法院一審認(rèn)為，本案原、被告之間的借貸關(guān)系成立且合法有效。單個(gè)的借款行為與非法吸收公眾存款的行為并不等價(jià)，民間借貸合同并不必然損害國家利益和社會(huì)公共利益。裁判摘要寫到：民間借貸涉嫌或構(gòu)成非法吸收公眾存款罪，合同一方當(dāng)事人可能被追究刑事責(zé)任的，并不當(dāng)然影響民間借貸合同以及相對(duì)應(yīng)的擔(dān)保合同的效力。如果民間借貸糾紛案件的審理并不必須以刑事案件的審理結(jié)果為依據(jù)，則民間借貸糾紛案件無須中止審理。[1]

涉案借貸合同的效力如何，將直接影響到當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)的分配，涉及到債權(quán)人預(yù)期利益的實(shí)現(xiàn)，也會(huì)涉及到法律權(quán)威的樹立。盡管《最高人民法院公報(bào)》肯定了涉案借貸合同的效力，但在理論界和實(shí)踐中仍然爭議頗多。如何認(rèn)定涉案借貸合同的效力，如何有效實(shí)現(xiàn)公平正義以及維護(hù)法律的權(quán)威仍有待商榷。

二、涉案借貸合同效力問題的分歧意見

關(guān)于非法吸收公眾存款罪中借貸合同的效力問題，理論界和實(shí)務(wù)界眾說紛紜，爭議頗多。具有代表性的主要有以下幾種觀點(diǎn)：第一種觀點(diǎn)是無效說，即認(rèn)為借貸合同應(yīng)無效。其理由主要有：(1)該借貸合同違反了《商業(yè)銀行法》和《非法金融機(jī)構(gòu)和非法金融機(jī)構(gòu)業(yè)務(wù)活動(dòng)取締辦法》的強(qiáng)制性規(guī)定；[2](2)借款合同作為非法吸收公眾存款的外在表現(xiàn)，是非法集資行為整體必不可少的部分，單個(gè)的借款合同也對(duì)國家的金融管理秩序造成危害；[2](3)涉案借貸合同形式合法，目的非法，系以合法形式掩蓋非法目的，且無效比有效更能平等地保護(hù)涉入其中的債權(quán)人。[3]第二種觀點(diǎn)是有效說，認(rèn)為借貸合同應(yīng)有效。因?yàn)閭鶆?wù)人雖然構(gòu)成犯罪，但并不影響民事法律關(guān)系的效力，不存在合同法中規(guī)定的合同無效的情形；非法吸收公眾存款罪是一個(gè)由量變到質(zhì)變的過程，構(gòu)成犯罪是因?yàn)榻杩钊讼驍?shù)個(gè)不特定的人借款，與單個(gè)的民間借貸關(guān)系并不等價(jià)，犯罪行為與合同行為并不重合，民間借貸合同并不必然損害國家和社會(huì)公共利益，導(dǎo)致合同無效；[4]而且，認(rèn)定借貸合同有效能夠保證交易的安全性，有利于資金的流通。[5]第三種觀點(diǎn)是區(qū)別對(duì)待說，認(rèn)為應(yīng)分情況區(qū)別對(duì)待。非法集資所涉及的借貸合同發(fā)生時(shí)間不一，當(dāng)事人主觀狀況各異，應(yīng)當(dāng)個(gè)別地認(rèn)定具體合同的效力，若債權(quán)人并不知曉借款人廣泛的借款行為，對(duì)于非法集資行為存在善意，則應(yīng)當(dāng)傾向于認(rèn)定合同的效力，以保護(hù)善意的債權(quán)人。若債權(quán)人對(duì)集資行為屬明知，司法機(jī)關(guān)應(yīng)傾向于將借貸合同認(rèn)定為無效。[6]

上述三種觀點(diǎn)都從不同角度對(duì)非法吸收公眾存款罪中的借貸合同效力問題進(jìn)行了論述，雖各有一定的合理之處，但都存在著不同程度的缺陷及不足。

首先，無效說過于絕對(duì)。第一，并不是所有的涉案借貸合同都違反了法律的強(qiáng)制性規(guī)定。①此處的強(qiáng)制性規(guī)定是效力性強(qiáng)制規(guī)定。 判斷一個(gè)規(guī)定是效力性的還是管理性的應(yīng)該分不同情況予以利益權(quán)衡。最高法院《關(guān)于當(dāng)前形勢(shì)下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導(dǎo)意見》亦指出，“人民法院應(yīng)當(dāng)綜合法律法規(guī)的意旨，權(quán)衡相互沖突的權(quán)益，諸如權(quán)益的種類、交易安全以及其所規(guī)則的對(duì)象等，綜合認(rèn)定強(qiáng)制性規(guī)定的類型?！憋@然，涉案借貸合同的借款目的不同，其利益衡量結(jié)果也不會(huì)相同。第二，并不是所有的涉案借貸合同都是以合法形式掩蓋非法目的，實(shí)踐當(dāng)中，有些行為人吸收資金的目的是為了正常的生產(chǎn)經(jīng)營活動(dòng)，構(gòu)成本罪只不過是因?yàn)榻?jīng)營不善等原因而資不抵債所致，但其主觀上不一定具有非法目的。無效說忽視了具體問題具體分析，顯然有失妥當(dāng)。

其次，有效說也存有漏洞。第一，有效說所稱的涉案借貸合同不存在《合同法》中的無效情形，顯然欠缺考慮。當(dāng)行為人具有犯罪故意時(shí)，如果債權(quán)人明知，則為合法形式掩蓋非法目的；若債權(quán)人不知，則行為人系以欺詐的手段訂立合同，而且顯然損害了國家利益。第二，有學(xué)者主張單個(gè)的涉案民間借貸不可能構(gòu)成非法集資，對(duì)社會(huì)構(gòu)不成危害，但是如果沒有單個(gè)的民間借貸 ，哪有非法集資？②民間借貸也有合法和違法之分，每一個(gè)以放貸為目的的借貸合同都是非法集資行為必不可少的部分。非法集資行為因?yàn)槭嵌鄠€(gè)違法借貸合同的集合，對(duì)社會(huì)的危害大，所以予以最嚴(yán)厲的刑事制裁；單個(gè)涉案的民間借貸合同，使國家的金融秩序處于被破壞的危險(xiǎn)之中，雖未實(shí)際造成社會(huì)危害，但若不予以規(guī)制，則會(huì)導(dǎo)致這種行為更加猖狂，對(duì)社會(huì)造成難于彌補(bǔ)的損失，故也不應(yīng)忽略，應(yīng)予以民事制裁，認(rèn)定為無效。第三，認(rèn)定涉案借貸合同有效的確能夠保證交易安全，但是認(rèn)定違法的民間借貸無效，對(duì)違法的民間借貸行為予以合理規(guī)制，保證社會(huì)的和諧穩(wěn)定，為交易提供一個(gè)良好的環(huán)境，不僅更有利于交易安全和資金流通，而且更能充分地發(fā)揮民間借貸的積極作用。

最后，區(qū)別對(duì)待說也有欠妥之處。區(qū)別對(duì)待說根據(jù)債權(quán)人是否善意來判定涉案借貸合同的效力，顯然不妥。債權(quán)人知曉，合同無效筆者無異議；但若債權(quán)人不知曉，則行為人系隱瞞事實(shí)，符合《合同法》第五十二條第一款規(guī)定的合同無效的情形。故此種區(qū)分不科學(xué)。

三、應(yīng)根據(jù)行為人的借款目的 ③區(qū)別對(duì)待涉案借貸合同效力問題

(一)以正常生產(chǎn)經(jīng)營為目的的涉案借貸合同應(yīng)有效

行為人的借款目的可以通過借款的用途、企業(yè)的生產(chǎn)經(jīng)營狀況等進(jìn)行判斷。

以正常生產(chǎn)經(jīng)營為目的的涉案借貸合同中，行為人沒有非法占有或非法牟利等非法目的，行為人借款僅僅是為了企業(yè)的資金周轉(zhuǎn)，而非用于貨幣經(jīng)營。其行為對(duì)象是民間資金，而非存款，對(duì)此，行為人的行為理應(yīng)不構(gòu)成非法吸收公眾存款罪。目前我國的刑法司法解釋將以正常的生產(chǎn)經(jīng)營為目的向不特定人的借款行為也視為非法吸收公眾存款行為實(shí)有不妥之處。認(rèn)定以正常生產(chǎn)經(jīng)營為目的的涉案借貸合同有效具有合理性：

首先，以正常生產(chǎn)經(jīng)營為目的的借貸合同雙方當(dāng)事人主觀上均為善意。借款人向民間借款也是在銀行無法給予貸款的情況下的無奈之舉，并無非法牟利的故意，出借人明知借款人的目的，借錢給借款人亦是出于對(duì)借款人的信任。雙方當(dāng)事人意思表示一致，也未違反法律的強(qiáng)制性規(guī)定。

其次，該涉案借貸合同不是造成社會(huì)整體利益受損的根源所在。行為人最后因高息或經(jīng)營不善導(dǎo)致資不抵債的確也影響到了社會(huì)的整體利益，但造成這一損害的根源并不完全在于當(dāng)事人，畢竟當(dāng)事人是為了正常的生產(chǎn)經(jīng)營，主觀上為善意，客觀行為也是為了生存。我們真正應(yīng)該反思的是我國現(xiàn)行的金融體系是否有待完善，我國對(duì)中小企業(yè)的保護(hù)是否有待加強(qiáng)等。

最后，認(rèn)定以正常生產(chǎn)經(jīng)營為目的的涉案借貸合同有效具有必要性。第一，受到規(guī)范的民間借貸在一定程度上不僅不會(huì)影響國家的金融秩序，而且還會(huì)在一定程度上緩解中小企業(yè)或創(chuàng)業(yè)者們?nèi)谫Y困難問題，促使中小企業(yè)快速發(fā)展，活躍市場繁榮。若認(rèn)定合同無效，顯然是對(duì)民間借貸的盲目打壓，破壞了正常交易的安全性，不利于資金的流通，更不利于我國金融體系的完善。第二，認(rèn)定以正常生產(chǎn)經(jīng)營為目的的涉案借貸合同有效可以引發(fā)學(xué)者對(duì)《最高人民法院關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第三條第四款合理性的關(guān)注，從而推動(dòng)非法吸收公眾存款罪立法的完善。

(二)以放貸為目的的涉案借貸合同應(yīng)無效

以放貸為目的，即行為人借款的用途在于發(fā)放貸款，以此來牟取非法利益，行為人也即具有非法吸收公眾存款的故意。④對(duì)于同一個(gè)行為人而言可能存在中途產(chǎn)生犯罪故意的情況，在此情況下，在其產(chǎn)生犯罪故意之前所簽訂的借貸合同應(yīng)為合法有效。⑤故筆者建議應(yīng)以行為人是否具有放貸目的即犯罪故意來判定借貸合同的效力，據(jù)此，行為人主觀故意產(chǎn)生點(diǎn)的判斷尤為重要。行為人主觀故意的產(chǎn)生點(diǎn)可通過行為人的客觀行為表現(xiàn)出來。如，《最高人民法院關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第一條規(guī)定了構(gòu)成本罪的四個(gè)條件：(1)未經(jīng)有關(guān)部門依法批準(zhǔn)或者借用合法經(jīng)營的形式吸收資金；(2)通過媒體、推介會(huì)、傳單、手機(jī)短信等途徑向社會(huì)公開宣傳；(3)承諾在一定期限內(nèi)以貨幣、實(shí)物股權(quán)等方式還本付息或者給付回報(bào)；(4)向社會(huì)公眾即社會(huì)不特定對(duì)象吸收資金。并明確“未向社會(huì)公開宣傳，在親友或者單位內(nèi)部針對(duì)特定對(duì)象吸收資金的不屬于非法吸收或者變相吸收公眾存款”。據(jù)此，筆者認(rèn)為，從行為人開始通過媒體、推介會(huì)、傳單、手機(jī)短信等途徑向社會(huì)公開宣傳開始，行為人即已具有犯罪的故意，此后所簽的借貸合同屬于本罪的一部分，應(yīng)認(rèn)定為無效。而此之前所簽訂的借貸合同屬于合法的民間借貸，理應(yīng)依法受法律保護(hù)。 認(rèn)定以放貸為目的的涉案借貸合同無效具有合理性：

1.符合《合同法》第五十二條合同無效的情形

首先，行為人為了放貸牟利而非法吸收公眾存款，債權(quán)人為了追逐高息而將錢借給行為人，雙方當(dāng)事人都應(yīng)該認(rèn)識(shí)到了非法吸收公眾存款這一事實(shí)，都應(yīng)該知道這是為法律所禁止的，但雙方當(dāng)事人無視法律，鉆法律的空子，屬于《合同法》第五十二條規(guī)定的以合法形式掩蓋非法目的以及惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益的情形，合同當(dāng)然無效。

其次，《最高人民法院關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第二條羅列了變相吸收公眾存款的行為，其中大多為故意隱瞞非法吸收公眾存款事實(shí)的行為。為此，當(dāng)事人變相吸收公眾存款，是基于行為人故意虛構(gòu)、隱瞞事實(shí)，致使對(duì)方基于認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤而簽訂的合同，破壞了國家的金融秩序。根據(jù)《合同法》第五十二條第一款及《最高人民法院關(guān)于人民法院審理借貸案件的若干意見》第十條的規(guī)定，合同當(dāng)然無效。

2.符合比例原則下利益衡量的價(jià)值取向

“法官在評(píng)判某一違法合同的效力時(shí)，應(yīng)當(dāng)就禁止法規(guī)所要保護(hù)的法益予以權(quán)衡。而且，在具體權(quán)衡時(shí)還特別要求法官應(yīng)斟酌法益本身的次序和個(gè)別利益被侵害的質(zhì)與量，并具體評(píng)估否定其效力的阻嚇效果，考量受保護(hù)之行為相對(duì)人的意思等，來加以綜合判斷?！盵7]筆者認(rèn)為，認(rèn)定相關(guān)涉案借貸合同無效符合利益衡量的價(jià)值取向。

首先，不論是否有欺詐成分存在，涉案借貸合同一方或雙方都具有非法牟利的目的，無視社會(huì)的有序和穩(wěn)定，蔑視法律的存在，具有較強(qiáng)的惡劣性。

其次，涉案借貸合同與社會(huì)整體利益的損害之間具有直接的關(guān)聯(lián)性，雖然單個(gè)的借貸合同不構(gòu)成犯罪，但該行為為非法吸收公眾存款罪的成立提供了土壤，為損害社會(huì)整體利益創(chuàng)造了條件。

再次，非法吸收公眾存款行為一方面導(dǎo)致存款業(yè)務(wù)的不正當(dāng)競爭，減少了銀行儲(chǔ)源，加劇了銀行的資金緊張；另一方面也影響了利率的統(tǒng)一，破壞了國家對(duì)存款的監(jiān)督管理制度，造成大量社會(huì)閑散資金失控，不利于發(fā)揮資金的最佳效益。而且由于行為人不具有銀行的實(shí)力，不能阻卻風(fēng)險(xiǎn)，無法保證存款人的利益，使公眾財(cái)產(chǎn)處于受損的危險(xiǎn)之中甚至最終導(dǎo)致公眾財(cái)產(chǎn)受損，造成金融秩序乃至整個(gè)社會(huì)的混亂。如此，非法吸收公眾存款所造成的后果與合同無效后債權(quán)人的損失相比，孰輕孰重，一目了然。

最后，認(rèn)定以放貸為目的的涉案借貸合同無效具有必要性。雖然公法對(duì)于非法集資行為予以了嚴(yán)厲制裁，但社會(huì)上的非法集資行為非但沒有減少，反而日益增多，這說明僅僅公法手段已不足以實(shí)現(xiàn)保護(hù)金融秩序這一公共利益的目的。要遏制非法集資行為，還必須在民法上對(duì)民間借貸行為予以有效規(guī)制，而認(rèn)定涉案以放貸為目的的借貸合同無效，能督促債權(quán)人對(duì)借款人的目的進(jìn)行審查，預(yù)防當(dāng)事人再次進(jìn)行此類交易，從而有效維護(hù)金融秩序，這是規(guī)制民間借貸的第一步。我們法律人不能出于對(duì)債權(quán)人的同情和保護(hù)而忽視法律的嚴(yán)肅性和權(quán)威性，每一個(gè)理性人都應(yīng)該為自己的錯(cuò)誤擔(dān)責(zé)。

3.符合合同對(duì)一方當(dāng)事人無效也會(huì)導(dǎo)致對(duì)另一方當(dāng)事人無效的基本原理

《最高人民法院關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第三條第二款規(guī)定，個(gè)人非法吸收或者變相吸收公眾存款對(duì)象30人以上的，單位非法吸收或者變相吸收公眾存款對(duì)象150人以上的，應(yīng)當(dāng)依法追究刑事責(zé)任。根據(jù)該司法解釋，非法吸收公眾存款行為只有造成一定的嚴(yán)重后果才構(gòu)成犯罪，如何才是達(dá)到嚴(yán)重后果很難衡量，只能采取量化標(biāo)準(zhǔn)，這雖有不科學(xué)之處，但在有更科學(xué)的方法取而代之之前，我們只能如此。據(jù)此，若行為人通過簽訂合同只吸收了29個(gè)不特定人的存款，由于沒有達(dá)到一定的破壞程度，行為人吸收存款的行為僅為一般違法行為，無罪，合同的效力則不在本文的探討范圍之內(nèi)；但是，一旦行為人所簽的合同超過了30個(gè)，那么行為人吸收存款的行為就由量變轉(zhuǎn)為質(zhì)變，構(gòu)成非法吸收公眾存款罪。⑥有學(xué)者主張量變到質(zhì)變不能適用于債權(quán)人，因?yàn)楸姸嗟膫鶛?quán)人并非一個(gè)整體。對(duì)此，筆者贊同，但量變到質(zhì)變卻可以針對(duì)行為人的行為。由于質(zhì)變，行為人的行為由一般違法變?yōu)榉缸铮贤暮炗啌p害社會(huì)乃至國家的整體利益，行為人之前所簽的相關(guān)合同對(duì)于行為人來說也因此無效。同一個(gè)合同不可能對(duì)一方當(dāng)事人有效，對(duì)另一方當(dāng)事人無效，所以合同對(duì)行為人無效也導(dǎo)致了對(duì)債權(quán)人的無效。不管債權(quán)人善意與否，合同的無效最終都是因?yàn)樾袨槿说男袨樗?，行為人?duì)于合同的無效具有過錯(cuò)，理應(yīng)向債權(quán)人承擔(dān)賠償責(zé)任，至于賠償數(shù)額的多少，則可以根據(jù)債權(quán)人的善意與否來確定。

四、結(jié)語

也許有學(xué)者會(huì)認(rèn)為,認(rèn)定以放貸為目的的借貸合同無效會(huì)抑制民間借貸對(duì)經(jīng)濟(jì)的促進(jìn)作用，但是這是對(duì)違法借貸行為的一種預(yù)防和規(guī)制，違法的民間借貸若不予以規(guī)制，則會(huì)給經(jīng)濟(jì)的發(fā)展帶來一系列的風(fēng)險(xiǎn)，最終也會(huì)引發(fā)局部金融危機(jī)。更何況，充分發(fā)揮民間借貸的積極作用有很多更好的途徑，比如正確認(rèn)定非法吸收公眾存款罪，將以正常的生產(chǎn)經(jīng)營活動(dòng)為目的的吸收資金行為排除在該罪之外，造成嚴(yán)重后果的可以一般違法予以規(guī)制；再如，為了充分利用民間資金，可以在相關(guān)部門的批準(zhǔn)和監(jiān)督下允許自然人、企業(yè)、法人與其它社會(huì)組織投資設(shè)立以吸收公眾存款、經(jīng)營小額貸款業(yè)務(wù)的公司，以此來減少非法吸收公眾存款罪對(duì)民間借貸的負(fù)面影響。

目前的當(dāng)務(wù)之急是完善非法吸收公眾存款罪，合理規(guī)制違法民間借貸行為，當(dāng)非法吸收公眾存款與民間借貸之間的界限明晰，當(dāng)民間借貸行為受到了合理的保護(hù)和規(guī)制，涉案借貸合同的效力問題將不再是一個(gè)難題。

注釋:

①參見《合同法解釋二》第十四條。

②此段的民間借貸都僅指以放貸為目的的民間借貸。

③筆者認(rèn)為可以從以下兩個(gè)方面加以區(qū)分民間借貸和非法吸收公眾存款罪：1.借款目的。非法吸收公眾存款罪的犯罪對(duì)象是“存款”，即行為人的目的是從事金融業(yè)務(wù)。而民間借貸的目的大多是為了正常的生產(chǎn)經(jīng)營活動(dòng)。2.行為對(duì)象。非法吸收公眾存款針對(duì)的是不特定公眾，而民間借貸針對(duì)的是特定的人群。以上兩點(diǎn)中，筆者認(rèn)為最根本的是借款目的的區(qū)分。

④此處的故意僅指通過貨幣經(jīng)營而非法牟利的故意，不包括為正常生產(chǎn)經(jīng)營而吸收資金的故意。筆者認(rèn)為對(duì)于后一種情形不應(yīng)構(gòu)成非法吸收公眾存款罪。

⑤此處假定合同無其他無效情形。

⑥非法吸收公眾存款罪的定罪標(biāo)準(zhǔn)主要是是否擾亂了金融管理秩序。筆者此處假定行為人吸收資金的目的是發(fā)放貸款，而且不考慮其他因素，只考慮吸收30人的存款擾亂了金融管理秩序，只吸收29人則是未擾的情形。

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