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■責編/孟泉 Tel: 010-88383907 E-mail: mengquan1982@gmail.com

一、暫行規(guī)定的痼疾

二、《規(guī)定》部分技術(shù)性缺陷條款分析

《勞務(wù)派遣暫行規(guī)定》（以下簡稱“《規(guī)定》”）已于2013年12月20日經(jīng)人力資源社會保障部第21次部務(wù)會審議通過，自2014年3月1日起施行。自2012年12月28日《中華人民共和國勞動合同法》修正案（以下簡稱“《修正案》”）頒布至今，從修改的效果來看不盡人意。姑且不論其立法水平如何，單就其相關(guān)的規(guī)定進行大略地分析就可以看出法條的規(guī)定頗有 “避實就虛”、“蜻蜓點水”的意味，對于勞務(wù)派遣的制約作用十分有限。而原本《修正案》中最大的幾個亮點，包括被派遣勞動者與用工單位訂立勞動合同的勞動者享受同工同酬的待遇，勞務(wù)派遣用工數(shù)量的控制等相關(guān)規(guī)定等，都已經(jīng)在《規(guī)定》中被“輕描淡寫”地虛化了，落實到實處的部分很少，要么是推遲到兩年后實施，要么是對于某些規(guī)定進行了模糊化處理，因此，深入剖析《規(guī)定》中部分存在缺陷的條款不僅有助于今后對《規(guī)定》的修訂，也有助于用人單位在實踐中如何依法辦事，而且有助于勞動者的自我維權(quán)意識的培養(yǎng)和提升。

（一）用工數(shù)量規(guī)定始點模糊

《規(guī)定》第四條第一款明確了“用工單位應(yīng)當嚴格控制勞務(wù)派遣用工數(shù)量，使用的被派遣勞動者數(shù)量不得超過其用工總量的10%。”為了進一步明確10%的概念，該條第二款規(guī)定“前款所稱用工總量是指用工單位訂立勞動合同人數(shù)與使用的被派遣勞動者人數(shù)之和”。此條款表面看來是非常明確的規(guī)定，因為有10%這樣貌似十分具體的規(guī)定，然而，實際操作過程中卻是難以實現(xiàn)的。

根據(jù)上述條款規(guī)定，用工總量（WF）=用工單位訂立勞動合同人數(shù)（WF1）+使用的被派遣勞動者人數(shù)（WF2），對某些單位而言，每天都發(fā)生勞動合同的訂立、解除或者終止等法律行為，于是導(dǎo)致其中WF1和WF2的數(shù)量幾乎每天都在發(fā)生變化，那么10%究竟是以哪個時點作為計算的準則呢？我們可以用公式進一步說明該規(guī)定的缺陷。

假設(shè)某公司可以招用的派遣員工為x名，a為該單位訂立勞動合同的人數(shù)，是個常量，于是可以得到下列不等式x/(a+x)≤10%，解不等式后可以得到x≤（1/9）a，也即用工單位可以使用的勞務(wù)派遣人數(shù)相當于本單位訂立勞動合同人數(shù)的1/9。例如某單位有450名勞動合同工即將于10月份到期，于是公司決定在9月份招聘50名派遣員工，且完全符合法律規(guī)定。過了一個月公司與其中的150名勞動合同工終止勞動合同，僅剩下300名勞動合同工和50名派遣員工，請問是否合法？由于用工總量是個動態(tài)的變量，因此簡單籠統(tǒng)地確定10%，而不對10%的來龍去脈明確規(guī)定，實屬立法過程中的重大疏漏，好在《規(guī)定》第二十八條又規(guī)定了“用工單位在本規(guī)定施行前使用被派遣勞動者數(shù)量超過其用工總量10%的，應(yīng)當制定調(diào)整用工方案，于本規(guī)定施行之日起2年內(nèi)降至規(guī)定比例?！币虼?0%的比例要求將在2016年3月1日起施行，這其中尚存有《規(guī)定》被修改的可能性，因此該矛盾尚不會一下子凸顯，但是，作為立法本身的瑕疵卻是不可忽視的。

（二）難以實現(xiàn)同工同酬保障

同工同酬問題是《修正案》中非常強調(diào)的部分。根據(jù)修正案第二條規(guī)定：將《勞動合同法》第六十三條修改為“被派遣勞動者享有與用工單位的勞動者同工同酬的權(quán)利。用工單位應(yīng)當按照同工同酬原則，對被派遣勞動者與本單位同類崗位的勞動者實行相同的勞動報酬分配辦法。用工單位無同類崗位勞動者的，參照用工單位所在地相同或者相近崗位勞動者的勞動報酬確定?！?/p>

但是，在《規(guī)定》的第九條中，此問題僅輕描淡寫地解釋為 “用工單位應(yīng)當按照勞動合同法第六十二條規(guī)定，向被派遣勞動者提供與工作崗位相關(guān)的福利待遇，不得歧視被派遣勞動者?！敝档米⒁獾氖牵撘?guī)定僅要求“提供與工作崗位相關(guān)的福利待遇”，而“同工同酬”的規(guī)定也被“不得歧視”四個字所取代，這對《勞務(wù)派遣若干規(guī)定（征求意見稿）》（以下簡稱“《征求意見稿》”）中第十三條規(guī)定“被派遣勞動者享有與用工單位的勞動者同工同酬的權(quán)利。用工單位應(yīng)當按照同工同酬原則，對被派遣勞動者與本單位同類崗位的勞動者實行相同的勞動報酬分配辦法。用工單位無同類崗位勞動者的，參照用工單位所在地相同或者相近崗位勞動者的勞動報酬確定。”進行了徹頭徹尾的“顛覆”。其中的原委雖不得而知，但可以揣度的是，立法者做出了妥協(xié)，即只要是提供與崗位相匹配的福利待遇即可，而對于其他的報酬部分甚至不加涉及，一筆帶過，于是對于勞動者對于同工同酬的要求幾乎如同無本之木，無源之水，申訴和主張均缺乏相應(yīng)的依據(jù)。

我們可以從實際案例中看出這種不利的影響。例如，某生產(chǎn)企業(yè)有12名司機屬于輔助性崗位，其中4名司機是勞動合同工，每月公司8000元，另外8名是派遣員工，每月工資4000元，且工作非常辛苦，公司為了規(guī)避“同工同酬”的有關(guān)規(guī)定，特地將勞動合同工司機崗位名稱設(shè)定為“資深駕駛員”，而派遣員工則設(shè)定為“駕駛員”，于是派遣員工只能獲得“與工作崗位相關(guān)的福利待遇”，按照4000元的標準繳納各種社會保險等。這種妥協(xié)的結(jié)果直接導(dǎo)致了勞動者從事同種類工作，但是報酬待遇卻是大相徑庭，“同工同酬”成為美麗的“肥皂泡”，勞動者充其量只能獲得“與工作崗位相關(guān)的待遇”而已。

（三）繼續(xù)履行派遣協(xié)議規(guī)定模糊

此次《規(guī)定》令人訝異之處還有關(guān)于履行派遣協(xié)議的條款，法律中頗有允許勞務(wù)派遣單位“違法經(jīng)營”之嫌。如《規(guī)定》第十一條明確指出：“勞務(wù)派遣單位行政許可有效期未延續(xù)或者《勞務(wù)派遣經(jīng)營許可證》被撤銷、吊銷的，已經(jīng)與被派遣勞動者依法訂立的勞動合同應(yīng)當履行至期限屆滿。雙方經(jīng)協(xié)商一致，可以解除勞動合同。”即便是勞務(wù)派遣單位由于種種違法和違規(guī)行為導(dǎo)致《勞務(wù)派遣經(jīng)營許可證》被撤銷或吊銷，而其經(jīng)營并為強制停止，還具有延續(xù)性，派遣公司還可以繼續(xù)收取管理費，這一點令人匪夷所思，無證經(jīng)營竟然可以大行其道，實施許可證制度就是為了規(guī)范其經(jīng)營，因此無證經(jīng)營其實質(zhì)當屬無效的法律行為，但卻又是《規(guī)定》所許可的行為，故而，很難判斷《勞務(wù)派遣經(jīng)營許可證》究竟還有何權(quán)威性和價值意義。

再如《規(guī)定》第二十八條：“用工單位在本規(guī)定施行前使用被派遣勞動者數(shù)量超過其用工總量10%的，應(yīng)當制定調(diào)整用工方案，于本規(guī)定施行之日起2年內(nèi)降至規(guī)定比例。但是，《全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于修改〈中華人民共和國勞動合同法〉的決定》公布前已依法訂立的勞動合同和勞務(wù)派遣協(xié)議期限屆滿日期在本規(guī)定施行之日起2年后的，可以依法繼續(xù)履行至期限屆滿?！庇纱丝梢姡绻霉挝缓蛣趧?wù)派遣單位訂立的派遣協(xié)議在2012年12月28日之前的，其效力可以一直持續(xù)到合同期滿，即不受本《規(guī)定》規(guī)制，此條規(guī)定也使得本《規(guī)定》的效力大打折扣，如果用工單位和勞務(wù)派遣單位“共謀”將勞務(wù)派遣協(xié)議期限故意延長，且不留痕跡，是否就始終不屬于10%的統(tǒng)計口徑呢？是否就意味著為勞務(wù)派遣公司“逍遙法外”開了一道很大的口子呢？

（四） “假外包”與“真派遣”

《規(guī)定》第二十七條指出：“ 用人單位以承攬、外包等名義，按勞務(wù)派遣用工形式使用勞動者的，按照本規(guī)定處理”。較之《征求意見稿》第二條：“本規(guī)定所稱勞務(wù)派遣，是指用人單位以經(jīng)營方式將招用的勞動者派遣至其他用人單位使用，由后者直接對勞動者的勞動過程進行管理的一種用工形式。用人單位將業(yè)務(wù)發(fā)包給承包單位，但對從事該業(yè)務(wù)的承包單位勞動者的勞動過程直接進行管理的，屬于勞務(wù)派遣用工?！保兑?guī)定》中約束的力度更加緩和。其原因就在于《征求意見稿》中的勞務(wù)派遣的定義在《規(guī)定》中被刪除了，于是在《規(guī)定》中缺少了“勞務(wù)派遣”的定義，加之《勞動合同法》中也并未對勞務(wù)派遣進行過明確定義，于是缺乏明確定義的“勞務(wù)派遣”成了無源之水、無本之木?！鞍磩趧?wù)派遣用工形式使用勞動者”更是海市蜃樓虛無縹緲，實際上該條款已經(jīng)沒有任何實際意義了。

事實上，“外包”（Outsourcing）和“勞務(wù)派遣”（Labor Dispatch）原本分屬兩個不同的研究領(lǐng)域，“外包”屬產(chǎn)業(yè)經(jīng)濟學(xué)研究領(lǐng)域，而勞務(wù)派遣則屬于勞動法學(xué)研究領(lǐng)域，也有學(xué)者認為“勞動力派遣只是人力資源外包的一種形式”（董保華，2007）。筆者認為這類說法混淆了兩種完全不同的經(jīng)營模式。但是部分中介機構(gòu)卻是“別有用心”，故意混淆這兩個概念，將“勞務(wù)派遣”這類相對比較低層次的商務(wù)活動用“外包”這層“美麗的面紗”加以籠罩，以達到美化自身的目的?；蛘哒f通過“外包”這樣貌似新潮的概念，將原本非常低層次的一種經(jīng)營行為包裝成了一種符合國際潮流的商業(yè)模式。也有學(xué)者認為勞務(wù)派遣和勞務(wù)外包存在很大的相似，但是前者是指派遣企業(yè)通過將自己的員工租給其他企業(yè)使用的方式進行經(jīng)營；后者是指企業(yè)通過承攬其他企業(yè)工作項目，由自己的員工完成的方式進行經(jīng)營（范戰(zhàn)江，2012）。

所謂“用人單位以承攬、外包等名義，按勞務(wù)派遣用工形式使用勞動者的”，其實質(zhì)乃“假外包、真派遣”，即假借外包之名行派遣之實的行為，究其運行模式，可以歸結(jié)為“四不變”和“四變”。

所謂“四不變”為：其一是人員不變，即將原來的勞務(wù)派遣員工變更為外包員工；其二是待遇不變，即無論外包還是勞務(wù)派遣，相關(guān)待遇只能提高而不可降低，當然從企業(yè)而言最好的辦法是不變，不變就是成本最低的；其三是工作地點不變，即外包后工作地點還是在原來的地方；其四是工作內(nèi)容不變，即工作的主要任務(wù)不發(fā)生變化。

所謂“四變” 為：其一是合同改變，即形式上將原來的勞務(wù)派遣合同改為外包合同，這樣就可以“瞞天過海”、“暗度陳倉”了；其二是結(jié)算方式改變，即將原來按月計算的劃撥給勞務(wù)派遣公司的管理費等變更為按照項目進度或者每月外包費用的方式結(jié)算，造成形式上如同外包模式；其三是人員歸屬改變，即原本歸屬于某一家勞務(wù)派遣公司的勞務(wù)派遣員工現(xiàn)變更為不同的“外包公司員工”，如綠化工人屬園林公司、保潔工人屬保潔公司、保安屬保安公司、食堂工人屬餐飲服務(wù)公司等諸如此類的假外包模式；其四是管理模式改變，即由原來勞務(wù)派遣公司和用工單位共同實施管理，現(xiàn)由外包公司一家管理，使得原本勞動者從歸屬和管理的分離，轉(zhuǎn)為名義上的外包之后，歸屬與管理合二為一了。

當然，實際工作中的確會出現(xiàn)外包公司向原來的公司支付租金租借場地的現(xiàn)象，但是人員構(gòu)成、薪酬福利、工作內(nèi)容等卻是無論如何不會一成不變的，不同的公司也不可能用同一種模式進行管理，所以，企業(yè)“假外包”行為再“狡猾”，也會露出“狐貍尾巴”。關(guān)鍵問題在于勞務(wù)派遣工人是否真正意識到其權(quán)益受到傷害，是否愿意實施維權(quán)行動。

綜上所述，《規(guī)定》中的部分條款存在很大的缺陷，人力資源管理者在實際工作中要特別注意，勞動者在維權(quán)中也要注意自我保護，當然也希望立法者今后在適當?shù)臅r機加以修訂和完善。

三、《規(guī)定》相關(guān)條款技術(shù)性缺陷的成因分析

“只有毫無歷史知識的人才不知道：君主們在任何時候都不得不服從經(jīng)濟條件，并且從來不能向經(jīng)濟條件發(fā)號施令。無論是政治的立法或市民的立法，都只是表明和記載經(jīng)濟關(guān)系的要求而已”（恩格斯，1895），立法是經(jīng)濟條件的一種反映，并不以任何人的意志為轉(zhuǎn)移，因此《規(guī)定》的出臺有著極為深刻的經(jīng)濟背景，并反映出明顯的發(fā)展主義的邏輯。

按照羅伯特·瑞克的分析，當前勞動力市場上存在四種勞動者，即符號操縱者、教育者、受雇于個人的服務(wù)者、常規(guī)勞動者（羅伯特·瑞克，1991），而根據(jù)齊格蒙特·鮑曼的研究認為常規(guī)勞動者“非常容易被用而棄之”，“他們沒有令人生畏的力量，沒有談判的資本，沒有贏得獲取更好雇傭待遇和條件的機會”，因此他們是屬于“臨時性、可替性、用完即棄”的群體（齊格蒙特·鮑曼，2005）。作為齊格蒙特·鮑曼所批判的這樣一種狀態(tài)，《勞動合同法》中的相關(guān)規(guī)定太過籠統(tǒng)，缺乏細化的規(guī)則，使政府執(zhí)法和企業(yè)守法都存在突破法律邊界的空間的可能性。仔細比較《勞動合同法》第六十六條的規(guī)定“勞務(wù)派遣一般在臨時性、輔助性或者替代性的工作崗位上實施”的文字清晰可見，其使用的文字和齊格蒙特·鮑曼所使用的描述“常規(guī)勞動者”的如出一轍，此乃被勞務(wù)派遣工的真實寫照。

用人單位之所以如此熱衷使用勞務(wù)派遣，主要是用以規(guī)避直接用工的風(fēng)險，追本溯源，直接用工的風(fēng)險有兩種：一是可以規(guī)避與勞動者訂立無固定期勞動合同的風(fēng)險；二是可以應(yīng)對“同工同酬”的法律規(guī)定。用人單位可以通過使用勞務(wù)派遣員工的方式實現(xiàn)將“用人單位”的身份轉(zhuǎn)化為“用工單位”的目的，從而可以向勞務(wù)派遣員工解釋是由于用工方式的不同從而產(chǎn)生了與合同制員工的薪酬差異。法律規(guī)定的“同工同酬”也被故意曲解為“在勞務(wù)派遣員工之間實現(xiàn)同工同酬”，而非真實意義上的勞務(wù)派遣員工與合同制員工之間的“同工同酬”，從而達到降低勞動力成本的效果。正是因為存在如此巨大的利潤空間，用人單位才會大規(guī)模使用勞務(wù)派遣，才使得勞務(wù)派遣在《勞動合同法》施行后得到迅猛發(fā)展甚至“泛濫成災(zāi)”（劉大衛(wèi)，2011）。

《規(guī)定》之所以漏洞百出的原因只有一個：妥協(xié)。這種妥協(xié)的全部意義在于屈服于經(jīng)濟規(guī)律，其一是因為眾多的企業(yè)如果實施勞務(wù)派遣員工與合同制員工“同工同酬”將引發(fā)勞動力成本迅速上揚，導(dǎo)致企業(yè)利潤大幅度下降；其二是出于就業(yè)穩(wěn)定性的需求，即如果過分強調(diào)勞務(wù)派遣工的利益，或許會導(dǎo)致相當部分的勞務(wù)派遣工工作機會的消失，基于這樣的假設(shè)，于是不難想象“同工同酬”規(guī)定的虛化、相關(guān)規(guī)定的真正實施時間的推遲、“假外包、真派遣”的打擊規(guī)定的虛化和軟化，一切都不言而喻了。

四、結(jié)論

綜上所述，《規(guī)定》中無論是“勞務(wù)派遣用工不超過10%”的比例安排，還是“同工同酬”的規(guī)定，無論是許可證制度的設(shè)計還是對于外包和勞務(wù)派遣的界定都存在模糊不清和難以操作的缺陷，這種缺陷的產(chǎn)生并不是完全由于立法者的問題所致。事實上勞務(wù)派遣用工模式也好，合同制用工也罷，都是經(jīng)濟發(fā)展過程中的一種制度安排，而制度的安排必須順應(yīng)經(jīng)濟的發(fā)展，并且能夠可持續(xù)發(fā)展。如果僅僅是追求當下和眼前的利益，從而使得未來的經(jīng)濟發(fā)展受到嚴重的影響，那么企業(yè)將會自食其果。筆者曾撰文指出，勞務(wù)派遣的“泛濫成災(zāi)”將會使得中國的勞動力素質(zhì)受到嚴重的影響，隨著“人口紅利”的消失，勞動力素質(zhì)低下將使得中國的企業(yè)和勞動者出現(xiàn)“雙輸”的局面，為了追求當下的局部利益放棄整體利益完全是得不償失的舉措，從立法層面不能不說是一種缺陷和遺憾。

1.董保華（編著）：《勞動力派遣》，中國勞動社會保障出版社，2007年版，第47頁。

2.范戰(zhàn)江：《細究勞務(wù)派遣新路數(shù)》，載《人力資源》，2012年第8期，第29-31頁。

3.馬克思、恩格斯：《馬克思恩格斯選集（第四卷）》，人民出版社，1995年版，第121-122頁。

4.齊格蒙特·鮑曼：《工作、消費、新窮人》，長春：吉林出版集團有限責任公司，2010年版，第128頁。

5.劉大衛(wèi)：《勞務(wù)派遣制度對中國未來勞動力素質(zhì)的影響——一項基于上海36家國有企業(yè)調(diào)查數(shù)據(jù)的實證分析》，載《云南社會科學(xué)》，2011年第5期，第74頁。

6.Reich, Robert.The Work of Nations.Vintage Books, 1991, p94.