文/郝鳳軍

我國的著作權(quán)保護采用司法保護與行政保護雙重保護制度。當前學界普遍認為著作權(quán)行政保護的法律規(guī)定具有其一定的合理性，比較符合我國基本國情，對我國著作權(quán)乃至知識產(chǎn)權(quán)保護起到重要作用，著作權(quán)行政保護和其他保護方式共同構(gòu)成著作權(quán)保護的完整體系。行政權(quán)力高效優(yōu)勢能夠快速形成便捷高效的著作權(quán)保護機制，使得著作權(quán)侵權(quán)行為的懲處周期大大縮短，可以有效維護著作權(quán)人的合法權(quán)益，同時配合相應的普法宣傳，使得著作權(quán)保護的法治理念迅速得到傳播和普及。然而，著作權(quán)的私權(quán)屬性使得行政保護的制度備受爭議。近年來，有部分學者認為，我國社會發(fā)展已經(jīng)進入了新的歷史階段，著作權(quán)保護的客觀環(huán)境也發(fā)生了巨大變化，著作權(quán)的行政保護制度亟待加以重新思考。

一、邏輯起點：我國著作權(quán)行政保護的內(nèi)涵及現(xiàn)狀

知識產(chǎn)權(quán)行政保護的含義在學界未能達成一致認識。筆者認為，知識產(chǎn)權(quán)的行政保護是國家知識產(chǎn)權(quán)行政管理機關在遵循法定程序和運用法定行政手段的前提下，依法處理各種知識產(chǎn)權(quán)糾紛，維護知識產(chǎn)權(quán)秩序和提高知識產(chǎn)權(quán)社會保護意識，運用行政權(quán)力和手段對知識產(chǎn)權(quán)實現(xiàn)法律保護。[1]目前，我國著作權(quán)行政保護的主要形式有以下幾種。

行政處罰。我國《著作權(quán)法》第48 條規(guī)定，在侵犯著作權(quán)同時損害了公共利益的，著作權(quán)行政管理機關可以行使行政處罰權(quán)，并且《著作權(quán)行政處罰實施辦法》第2 條明確了國家版權(quán)局和地方著作權(quán)行政管理部門是對著作權(quán)侵權(quán)行為實施行政處罰的行政主體。

行政查處。《著作權(quán)法實施條例》第37 條明確了著作權(quán)行政管理部門針對損害公共利益的著作權(quán)侵權(quán)行為擁有行政查處權(quán)。

行政調(diào)解?！吨鳈?quán)法》第55 條雖未明確著作權(quán)行政管理機關有權(quán)調(diào)解著作權(quán)糾紛，但是實踐中由著作權(quán)行政管理機關實施著作權(quán)糾紛民事?lián)p害賠償行政調(diào)解是十分普遍的。這種典型的著作權(quán)糾紛行政調(diào)解是在著作權(quán)行政管理機關的主導下，基于當事人的意思自治原則進行的。國家版權(quán)局制定的《著作權(quán)法（修改草案第三稿）》第85 條規(guī)定：著作權(quán)行政管理部門可以設立著作權(quán)糾紛調(diào)解委員會，負責著作權(quán)和相關權(quán)糾紛的調(diào)解。調(diào)解協(xié)議具有法律拘束力，一方當事人不履行調(diào)解協(xié)議的，另一方當事人可以申請人民法院司法確認和強制執(zhí)行。

行政裁決。行政裁決作為行政法律制度重要內(nèi)容在專利法中就有專利許可行政裁決的規(guī)定，同樣在著作權(quán)侵權(quán)中，由著作權(quán)行政管理機關“認定侵權(quán)成立”便是行政權(quán)對著作權(quán)糾紛民事案件進行裁決的體現(xiàn)。

二、制度困境：我國著作權(quán)行政保護存在的問題

自制定《與貿(mào)易有關的知識產(chǎn)權(quán)》（《TRIPS》）協(xié)議開始，國際社會都認同知識產(chǎn)權(quán)的行政保護，而著作權(quán)行政保護相較于司法保護而言，具有主動性強、程序簡單、成本低廉、執(zhí)行度高的優(yōu)點，且行政保護在著作權(quán)保護體系建立、打擊侵犯著作權(quán)行為、維護著作權(quán)及其相關權(quán)利人合法權(quán)益方面發(fā)揮了不可磨滅的功績。[2]然而，我國著作權(quán)行政保護依然存在諸多困境。

（一）制度缺失

首先，著作權(quán)行政保護權(quán)力干預過度。知識產(chǎn)權(quán)本質(zhì)上是私權(quán)屬性卻有公權(quán)化的趨向，私權(quán)價值追求是私法自治排除公權(quán)力干預，但由于知識產(chǎn)權(quán)本身含有公共利益成分而顯現(xiàn)公權(quán)身影，故而行政權(quán)力干預具有其合理性。但是一旦公權(quán)干預過多便是對私權(quán)的限制與侵害，與權(quán)利保護背道而馳。其次，著作權(quán)行政處罰缺乏明確的處罰標準和正當程序。目前著作權(quán)行政處罰依據(jù)主要是《行政處罰法》和《著作權(quán)法》當中的規(guī)定，在認定標準、數(shù)額確定、處罰程序上面都沒有完備的制度體系作保障，更多借助著作權(quán)行政管理機關機動性懲處措施，且行政處罰中也欠缺責令停產(chǎn)停業(yè)、暫扣或吊銷許可證照等處罰措施，大大減損行政保護的威懾力和懲處效果。再者，行政保護與司法保護二者銜接不融洽。著作權(quán)糾紛本質(zhì)上是一種民事糾紛，是平等主體之間發(fā)生的法律關系，在《TRIPS 協(xié)議》確立知識產(chǎn)權(quán)“司法最終裁決”原則之后，各國雖然相繼建立司法保護與行政保護“雙軌制”模式，但都十分重視二者的銜接。我國著作權(quán)行政保護實踐卻明顯呈現(xiàn)側(cè)重行政保護現(xiàn)象，特別是著作權(quán)糾紛行政裁決中，行政權(quán)替代了司法權(quán)進行糾紛的裁決，雖然可以高效便捷地解決糾紛，但其裁決程序、證據(jù)搜集等均為行政化模式，缺乏司法保護的正當程序，在糾紛的徹底解決和權(quán)益公平保護上大打折扣。

（二）執(zhí)行失范

著作權(quán)行政保護落實在著作權(quán)行政管理機關的行政執(zhí)法上，執(zhí)行失范對著作權(quán)行政保護而言影響甚巨。[3]首先，行政執(zhí)法不規(guī)范，主要表現(xiàn)在執(zhí)法主體混亂、權(quán)責不清。除了著作權(quán)行政管理機關享有行政執(zhí)法權(quán)，還有工商、海關、文化、公安等行政部門參與執(zhí)法，各機關之間權(quán)責界限不清、執(zhí)法程序不明等，都造成著作權(quán)行政保護執(zhí)法備受詬病。無論是著作權(quán)行政管理機關還是其他機構(gòu)，在著作權(quán)行政執(zhí)法過程中濫用行政權(quán)力現(xiàn)象時有發(fā)生。

三、比較法視域：著作權(quán)行政保護的域外經(jīng)驗

在當前知識經(jīng)濟時代，著作權(quán)的侵權(quán)行為頻發(fā)，已經(jīng)產(chǎn)生了嚴重的社會危害，亟待加大著作權(quán)的保護力度。其中，行政保護日益得到重視。國外對著作權(quán)的行政保護措施已經(jīng)趨于成熟，特別是以美國、墨西哥、韓國為代表的國家有許多值得借鑒的做法。

（一）域外著作權(quán)行政保護的概況及特點

《TRIPS 協(xié)議》第3 部分第2 節(jié)規(guī)定了“民事與行政程序及救濟”，這就在國際法層面確立了著作權(quán)行政保護的依據(jù)。同時，在各國經(jīng)濟貿(mào)易的實踐中，許多在理論上仍堅持“三權(quán)分立”的傳統(tǒng)國家近年來也越來越重視發(fā)展其“第四權(quán)力機構(gòu)”或稱“準司法”的行政機構(gòu)，用以保護著作權(quán)乃至知識產(chǎn)權(quán)。[4]

1.美國。美國著作權(quán)行政管理機關是美國版權(quán)局，主要提供行政管理和行政服務，美國司法部和美國海關以及美國“國際貿(mào)易委員會”則主要針對海外侵權(quán)提供行政救濟，幫助權(quán)利人進行海外維權(quán)。例如，針對網(wǎng)上非法分銷版權(quán)作品，美國司法部作為行政執(zhí)法部門聯(lián)合各國政府在2001年開展了“海盜行動”，2004年開展了“速聯(lián)行動”。聯(lián)邦國際貿(mào)易委員會則利用其“超級301 條款”來調(diào)查外國的“不公平貿(mào)易做法”，并開展談判和實施貿(mào)易報復，它可以行使調(diào)查權(quán)、裁判權(quán)、臨時救濟權(quán)、處罰權(quán)。美國海關主要是針對出入境的版權(quán)及鄰接作品進行監(jiān)管，查處侵權(quán)行為。美國著作權(quán)行政保護最大特點是區(qū)分了國內(nèi)行政保護與國外行政保護。在打擊海外侵權(quán)方面，美國司法部、海關、國際貿(mào)易委員會多次聯(lián)手，展開共同行為，進行海外維權(quán)活動，通過對外國侵權(quán)進行調(diào)查查處，從而服務國內(nèi)，維護本國著作權(quán)人的合法權(quán)益。

2.墨西哥。墨西哥的知識產(chǎn)權(quán)行政機關除了具有與一般國家相同的知識產(chǎn)權(quán)行政管理職能，還有權(quán)對知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)糾紛和違法行為進行行政處理、行政查處和采取行政強制性措施?！赌鞲缏?lián)邦版權(quán)法》中的行政執(zhí)法由聯(lián)邦執(zhí)行委員會通過國家版權(quán)局和工業(yè)產(chǎn)權(quán)局來負責實施。后者執(zhí)法范圍只限于該法所規(guī)定的某些特殊情形，國家版權(quán)局的行政管理主要涉及對版權(quán)的注冊和登記；行政處理權(quán)主要包括對無效、撤銷或失效的行政處分、行政調(diào)解；國家版權(quán)局和工業(yè)產(chǎn)權(quán)局共同行使對版權(quán)領域的侵權(quán)行為的行政查處。墨西哥對著作權(quán)的行政保護方式十分全面，包括行政管理、行政處理、行政服務等方面的內(nèi)容，而且保護程序的規(guī)定非常詳細，對違法行為的行政制裁力度也非常之大。

3.韓國。韓國知識產(chǎn)權(quán)局是綜合性的知識產(chǎn)權(quán)行政管理機構(gòu)，其職能主要包括行政管理、行政處理、行政查處和行政服務等。韓國對于海外知識產(chǎn)權(quán)保護提供救濟補貼資金，并設置成立了多種小企業(yè)海外維權(quán)機構(gòu)，如大韓貿(mào)易投資振興公社、韓國貿(mào)易館等，對于各國的知識產(chǎn)權(quán)法律進行研究，幫助本國企業(yè)維權(quán)。韓國的知識產(chǎn)權(quán)保護機制是一種多部門多機構(gòu)多層面的共同協(xié)調(diào)機制，容納了政府部門、行業(yè)組織、企業(yè)、民間組織等，不僅對國外相關法律制度進行研究，并且為中小企業(yè)維權(quán)提供資金與支持，形成全方位的立體保護模式。

（二）對我國著作權(quán)行政保護的啟示

美國著作權(quán)行政保護的國內(nèi)外區(qū)分，尤其是通過海關、司法部、貿(mào)易委員會聯(lián)合，加強對盜版行為、海外侵權(quán)行為監(jiān)管和應對，在全世界范圍內(nèi)為美國著作權(quán)保護編織了一張足夠硬朗的安全網(wǎng)。然而，我國無論在著作權(quán)保護乃至整個知識產(chǎn)權(quán)保護的問題上都未能較好服務于海外維權(quán)。美國曾經(jīng)為中國設計了推廣海關執(zhí)法的示范程序。[5]如：統(tǒng)一的擔保規(guī)定；與權(quán)利人合作，改進執(zhí)法，降低成本，共享信息。行政行動與地方法院、公安以及其他部門調(diào)查之間的有效合作；提高公眾意識，以實質(zhì)性降低侵權(quán)水平和跨境運輸；與外國執(zhí)法機構(gòu)合作。中國要進行海外維權(quán)，海關保護力度的加強是不可避免的。

墨西哥在著作權(quán)保護方面也有因著作權(quán)侵權(quán)泛濫而在國際社會飽受指責的窘境。然而，墨西哥推行著作權(quán)行政保護措施能夠立足于其獨特的歷史文化傳統(tǒng)，結(jié)合經(jīng)濟發(fā)展現(xiàn)狀，對著作權(quán)產(chǎn)業(yè)發(fā)展和著作權(quán)法律制度發(fā)展發(fā)揮了積極作用。這一事實無疑表明行政保護制度具體內(nèi)容和具體模式是一個國家的歷史傳統(tǒng)、法治進程以及維護本國利益實際需要的綜合反映。故而我們應該保留著作權(quán)的行政保護制度，并且應當效仿墨西哥那樣清楚地劃分著作權(quán)行政保護的權(quán)限，明確規(guī)定行政權(quán)力行使機關，防止權(quán)力濫用和行政不作為。

我國目前的經(jīng)濟結(jié)構(gòu)與韓國相似，對外貿(mào)易同樣占據(jù)了很大的比重。隨著更多中國文化產(chǎn)品走出國門，完善的海外維權(quán)機制必不可少。借鑒韓國經(jīng)驗，我國政府有關部門需要加強對國外知識產(chǎn)權(quán)制度的研究，成立類似于韓國的海外維權(quán)機構(gòu)，鼓勵權(quán)利人進行海外維權(quán)。除此以外，我國必須把海外維權(quán)納入國家戰(zhàn)略和知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略中，促進權(quán)利的維護與救濟。

四、路徑選擇：我國著作權(quán)行政保護的完善建議

前已述及，我國著作權(quán)行政保護存在較多問題，亟待加以解決。筆者認為，著作權(quán)行政保護側(cè)重關注的問題是如何在有效利用行政權(quán)提供保護的同時以完備的行政保護體系和執(zhí)法程序?qū)崿F(xiàn)行政保護自身的效益最大化和權(quán)益保護的公平公正。[6]就我國實際情況而言，雖然經(jīng)過近年來的普法宣傳，民眾的法治意識已大大增強，但著作權(quán)侵權(quán)行為泛濫的現(xiàn)實短期內(nèi)不會有根本性的變化，同時，對外貿(mào)易的不斷發(fā)展使得我國個人和企業(yè)在海外進行著作權(quán)維權(quán)的行為更加普遍和廣泛，如何降低其維權(quán)成本、提高維權(quán)效率是當前較為重要的課題。有鑒于此，我國著作權(quán)行政保護制度應該從以下幾方面加以完善。

（一）行政保護制度建構(gòu)

第一，豐富執(zhí)法方式，改變行政執(zhí)法單方性和強制性痼疾，克服執(zhí)法單一、僵化弊病。為適應多樣且復雜的現(xiàn)實情況，可以建立相應的行政指導制度、行政參與制度、行政檢查制度和行政獎勵制度等。[7]第二，完善司法與行政制度銜接，加強行政執(zhí)法的司法審查。行政機關對于知識產(chǎn)權(quán)糾紛中的權(quán)屬糾紛、效力糾紛等問題均享有廣泛的管轄權(quán)，應加強司法審判對于行政執(zhí)法中的事實問題和法律問題的審查力度，以制約行政權(quán)力。第三，完善知識產(chǎn)權(quán)保護相關立法。重點在于保護范圍的擴大、處罰標準以及處罰方式的完善、監(jiān)督機制的健全等方面。第四，借鑒美國、韓國等的保護模式，完善海外維權(quán)機制。通過建立知識產(chǎn)權(quán)統(tǒng)一協(xié)調(diào)機構(gòu)，與海關、駐外機構(gòu)、民間組織等多部門多機構(gòu)多層面聯(lián)合，促進海外維權(quán)。

（二）行政執(zhí)法規(guī)范塑造

第一，堅持落實行政執(zhí)法原則。行政機關在進行知識產(chǎn)權(quán)保護的過程中，應遵守依法行政、適度干預、兼顧平衡等重要指導原則，做到合法合理有度執(zhí)法。第二，建立和完善行政執(zhí)法統(tǒng)一協(xié)調(diào)機制。對各部門各機關的權(quán)限和責任予以明晰，統(tǒng)一協(xié)調(diào)各部門執(zhí)法，做到權(quán)責明確，防止部門利益爭奪和執(zhí)法扯皮。第三，完善行政執(zhí)法程序，促進執(zhí)法程序透明、民主化。通過公民參與、社會監(jiān)督、信息披露、回避原則等相關機制來保障行政執(zhí)法的公平公正。第四，加強行政執(zhí)法隊伍建設。通過對執(zhí)法系統(tǒng)的機構(gòu)設置和權(quán)力分配的優(yōu)化，推進執(zhí)法工作更加高效高質(zhì)；通過對執(zhí)法人員的培訓與考核機制，提高執(zhí)法隊伍的紀律水平與執(zhí)法質(zhì)量。

[1]徐銘勛.論我國著作權(quán)行政保護的特點[J]. 法學雜志，2010(2)

[2]李卓.數(shù)字圖書館與《互聯(lián)網(wǎng)著作權(quán)行政保護辦法》[J]. 西南農(nóng)業(yè)大學學報(社會科學版)，2008（3）

[3]王自強.《著作權(quán)行政處罰實施辦法》修訂的主要內(nèi)容說明[J]. 中國出版， 2008(10)

[4]段維.版權(quán)的行政執(zhí)法范圍與權(quán)限[J]. 出版發(fā)行研究，2004(11)

[5]鄧建志，單曉光. 2010年上海世博會知識產(chǎn)權(quán)的行政保護[J]. 法學， 2006(4)

[6]汪應明.市場經(jīng)濟應注重對知識產(chǎn)權(quán)的行政保護[J]. 行政與法，2008(11)

[7]鄭成思.WTO 知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議逐條講解[M].北京：中國方正出版社，2000