李 琛

知識產(chǎn)權(quán)法基本功能之重解

李 琛

通說認為知識產(chǎn)權(quán)法的基本功能是鼓勵創(chuàng)造，鼓勵創(chuàng)造說既無法在邏輯上證立，又無法充分說明知識產(chǎn)權(quán)法的具體規(guī)則。知識產(chǎn)權(quán)法的基本功能是分配基于符號表達產(chǎn)生的市場利益，這一重解具有理論與實踐意義，尤其是對知識產(chǎn)權(quán)正當性論證和我國知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略的實施有啟示意義。

知識產(chǎn)權(quán) 基本功能 正當性 知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略

法學理論與其他理論一樣，具有兩大功能：解釋與預測a。解釋，是對已經(jīng)發(fā)生的現(xiàn)象給出說明、提煉規(guī)律；預測是以解釋的結(jié)論為基礎(chǔ)對未來進行預測。法學理論應當解釋已有的社會關(guān)系與制度發(fā)生、發(fā)展的規(guī)律，并據(jù)此對制度的未來進行預測。由于解釋通常是采用歸納法，制度的發(fā)展又是歷史性的，基于歷史局部作出的解釋可能是不全面的，因此理論需要不斷地被檢驗和修正。如若不然，就可能對實踐產(chǎn)生誤導。

對一項制度基本功能的描述，顯然是關(guān)于該制度的重要理論。需要說明的是，本文所稱的“基本功能”，是指某制度之所以產(chǎn)生、存續(xù)的最主要的功能指向，即決定某制度之必要性的功能依據(jù)，而非泛指某制度所具有的客觀效果。一項制度確立之后，客觀上會具有很多效果，但最具有理論和實踐意義的是：該制度的何種功能，使得該制度必不可少、無可替代？這項功能即制度的基本功能。例如，物權(quán)制度的基本功能是規(guī)范物質(zhì)財富的歸屬關(guān)系，雖然其客觀上能夠起到鼓勵創(chuàng)造財富的效果，但物權(quán)制度的基本功能并不表述為“鼓勵創(chuàng)造財富”，因為“鼓勵創(chuàng)造財富”不是物權(quán)制度產(chǎn)生、存續(xù)的主要功能依據(jù)。

通說認為，知識產(chǎn)權(quán)法的基本功能是鼓勵創(chuàng)造。毫無疑問，鼓勵創(chuàng)造是知識產(chǎn)權(quán)法具有的客觀效果之一，知識產(chǎn)權(quán)法確立之后，創(chuàng)造成果可以成為權(quán)利的對象，為創(chuàng)造增設(shè)了一重動力。但是，把知識產(chǎn)權(quán)法的基本功能表述為“鼓勵創(chuàng)造”，尚欠缺足夠的解釋力。對知識產(chǎn)權(quán)制度的批評，主要也是針對鼓勵創(chuàng)造說，知識產(chǎn)權(quán)理論通說并沒有很好地正面回應這些批評。另一個相關(guān)的結(jié)果是，知識產(chǎn)權(quán)法雖為顯學，“知識產(chǎn)權(quán)的正當性”依舊是知識產(chǎn)權(quán)理論的話題之一，而物權(quán)理論早已不討論物權(quán)的正當性問題，這說明關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)的正當性還沒有形成共識。雖然知識產(chǎn)權(quán)的正當性是價值判斷，知識產(chǎn)權(quán)法的基本功能是事實判斷，但欠缺有說服力的基本功能描述，毫無疑問影響了知識產(chǎn)權(quán)的正當性論證。知識產(chǎn)權(quán)正當性學說中的工具主義理論，其實就是鼓勵創(chuàng)造說的翻版。沒有事實判斷的支撐，價值判斷永遠只能是見仁見智。相反，如果知識產(chǎn)權(quán)法的基本功能被認為是必要的，且制度設(shè)計本身是合理的，一個必要且合理的制度是正當?shù)模聦嵟袛嗑涂赡苻D(zhuǎn)化為價值判斷?？梢姡鳛槭聦嵟袛嗟闹R產(chǎn)權(quán)法的基本功能，是澄清諸多理論分歧的前提。從實踐角度而言，只有認清了知識產(chǎn)權(quán)法的基本功能，才能知曉該制度的主要作用指向，知其可為與不可為之處。因此，認清知識產(chǎn)權(quán)法的基本功能，既關(guān)乎知識產(chǎn)權(quán)理論的解釋力與預測力，又關(guān)乎知識產(chǎn)權(quán)制度的實際運用。

一、對“鼓勵創(chuàng)造說”的質(zhì)疑

（一）創(chuàng)造是否需要額外的制度刺激

心理學和哲學理論認為，創(chuàng)造是人的基本天性之一，有學者稱之為“精神本能”，“因為人類天性極其愛好創(chuàng)造，或者說，對于人類，創(chuàng)造最具魅力?！眀趙汀陽：《論可能生活》，中國人民大學出版社2004年版，第159頁。人類與動物進化的一個重大不同，在于動物不斷增強適應力以被動地迎合自然，而人類主動地創(chuàng)造出一個新的非自然環(huán)境以迎合自己的需求。“動物的理性是為達到某種穩(wěn)定和確定的目的而尋找最好的手段，人類的理性則是用來達到確定的目的，同時也是用來達到新的、不確定或非特定的目的?！眂［西］費爾南多?薩爾瓦特：《哲學的邀請》，林經(jīng)緯譯，北京大學出版社2007年版，第65頁。鳥兒筑造的巢穴無論多么高明，都只是為了滿足棲息的本能需求，一旦找到了滿足本能的形式，鳥巢的形式就不再翻新，也絕不會存在中式或歐式的區(qū)別。而人類的建筑卻不斷地翻新，甚至模仿鳥巢創(chuàng)造出建筑作品?？ㄎ鳡栔赋觯骸叭说耐怀鎏卣鳎伺c眾不同的標志，既不是他的形而上學本性也不是他的物理本性，而是人的勞作（work）。正是這種勞作，正是這種人類活動的體系，規(guī)定和劃定了‘人性’的圓周。語言、神話、宗教、藝術(shù)、科學、歷史，都是這個圓的組成部分和各個扇面。”d［德］恩斯特?卡西爾：《人論》，甘陽譯，上海譯文出版社1985年版，第87頁?？ㄎ鳡査Q的“人的勞作”，其實就是創(chuàng)造性活動。人的兩大需求是創(chuàng)造的強勁動力。一是物質(zhì)需求。它刺激著人類無止境地改造自然、創(chuàng)造新的產(chǎn)品和環(huán)境，以不斷地提高生活的舒適程度。物質(zhì)需求是技術(shù)創(chuàng)新的主要動力。二是精神需求。人們需要表達情感、實現(xiàn)自我價值、博得他人的肯定。精神需求是文學藝術(shù)創(chuàng)造和技術(shù)創(chuàng)造的共同動力。

制度是有成本的。從邏輯上講，盡管創(chuàng)造行為是社會所需要的，鑒于天性是強大的制度外動力，法律無須再提供額外的制度刺激。當然，邏輯上有一種可能：天性推動的創(chuàng)造不能滿足社會的需求，所以需要制度刺激予以補充。但這一解釋是很難證明的。我們難以證明社會到底需要多少創(chuàng)造，以及天性推動的創(chuàng)造是否足夠。所以，當有人提出“創(chuàng)造并不依賴知識產(chǎn)權(quán)”時，贊同者與反對者各執(zhí)一端，無從評判。“事實上，我們沒有充分的信息來判斷誰對誰錯?！眅［美］威廉?費歇爾：《知識產(chǎn)權(quán)的理論》，黃海峰譯，載劉春田主編：《中國知識產(chǎn)權(quán)評論》第一卷，商務(wù)印書館2002年版，第18頁。

（二）知識產(chǎn)權(quán)法對創(chuàng)新也有負效應

知識產(chǎn)權(quán)法對創(chuàng)新的負效應，歷來是知識產(chǎn)權(quán)批判者的主要理由。創(chuàng)造是延續(xù)性的，在后創(chuàng)造總是依賴在先創(chuàng)造。知識產(chǎn)權(quán)法在創(chuàng)造成果之上設(shè)置權(quán)利，事實上增加了在后創(chuàng)造的成本。這種負效應與刺激創(chuàng)造的正效應之間何者為大，很難量化以比較。貝爾納把專利稱為“嚴重干擾科學成果的應用過程的因素”，“在實踐中，除了常見的弊端之外，專利經(jīng)常不能獎賞原來的發(fā)明家 而 且妨 礙 而 不 是 促 進 發(fā) 明 的 進 展 。 ”波f［ 英］J.D.貝爾納：《科學的社會功能》，陳體芳譯，商務(wù)印書館1995年版，第219頁。斯 納法官認為，“作者本身作為一個團體可能更喜歡較少的版權(quán)保護……”g［美］波斯納：《法律與文學》，李國慶譯，中國政法大學出版社2002年版，第528頁。

盡管主張“知識產(chǎn)權(quán)對創(chuàng)新的負效應超過正效應”的觀點也很難證明，以上爭議至少表明，用“鼓勵創(chuàng)造”來描述知識產(chǎn)權(quán)法據(jù)以產(chǎn)生和存續(xù)的基本功能，欠缺足夠的說服力。有學者指出，知識產(chǎn)權(quán)法通過限制當下對智力成果的獲取、以增加未來的智力創(chuàng)造和對智力成果的獲取，是一個悖論。如果知識產(chǎn)權(quán)的正當性在于刺激智力創(chuàng)造以滿足社會需要，就應該采用一種既能刺激創(chuàng)造又不限制公眾使用的機制，而不是現(xiàn)在的獨占權(quán)模式。hEdwin C. Hettinger, Justifying intellectual property, Philosophy &Public Affairs, Vol.18, No.1(Winter,1989), p31-52.換言之，即使知識產(chǎn)權(quán)對創(chuàng)新的正效應與負效應無法權(quán)衡，假如知識產(chǎn)權(quán)法主要是為了刺激創(chuàng)造，最好的選擇是采取一種對創(chuàng)造毫無負效應的制度模式，那就不應該采取獨占的知識產(chǎn)權(quán)模式。

（三）“鼓勵創(chuàng)造說”無法解釋知識產(chǎn)權(quán)法的具體規(guī)則

知識產(chǎn)權(quán)法的基本功能，屬于知識產(chǎn)權(quán)總論的范疇。在形式邏輯上，總論應該能夠下轄分論，不能與分論的內(nèi)容有沖突。但是，“鼓勵創(chuàng)造說”與知識產(chǎn)權(quán)法的具體規(guī)則之間有明顯的矛盾，主要體現(xiàn)在以下兩方面：

1.“鼓勵創(chuàng)造說”無法統(tǒng)轄知識產(chǎn)權(quán)的類型

在知識產(chǎn)權(quán)體系中，與“創(chuàng)造”相關(guān)的權(quán)利僅為智力成果權(quán)的一部分。知識產(chǎn)權(quán)劃分為智力成果權(quán)和商業(yè)標記權(quán)，商業(yè)標記并不是智力創(chuàng)造成果，無法用鼓勵創(chuàng)造來解釋商業(yè)標記法的功能。

在智力成果權(quán)領(lǐng)域，保護對象也包含一部分非創(chuàng)造性的智力成果。例如，鄰接權(quán)的保護依據(jù)就不是對象的創(chuàng)造性，這是鄰接權(quán)獨立于狹義著作權(quán)的原因。i也有觀點認為鄰接權(quán)的對象實際上有創(chuàng)造性。至少在實定法中，鄰接權(quán)的取得不需要證明對象的創(chuàng)造性。從制度現(xiàn)實來看，通過設(shè)置特別權(quán)利和反不正當競爭法的規(guī)制，知識產(chǎn)權(quán)法中非創(chuàng)造性的對象有不斷增加的趨勢。知識產(chǎn)權(quán)法的價值原則日益趨向于“禁止掠人之美”，而無論他人的利益是否基于創(chuàng)造性成果。日本學者田村善之把知識產(chǎn)權(quán)法的機制劃分為“支援型激勵機制”和“創(chuàng)設(shè)型激勵機制”，只有后者才是針對創(chuàng)造成果的?！爸г图顧C制”是為了修復市場競爭中的先機機制被破壞的情況，與鼓勵創(chuàng)造無關(guān)。在一般情況下，市場占先者具有時間優(yōu)勢，即使其他人模仿，時間差也會保證占先者獲得足夠的利益，即占據(jù)先機。但有的掠奪他人市場利益的行為會從根本上消除先機，需要法律予以“支援”。例如，日本反不正當競爭法禁止在一定時間內(nèi)“高仿（dead copy）”他人商品形態(tài)，此時不考慮被模仿的對象是否具有創(chuàng)造性。j［ 日］田村善之：《日本知識產(chǎn)權(quán)法》（第4版），周超等譯，知識產(chǎn)權(quán)出版社2011年版，第12～14頁、第24頁。

2.“鼓勵創(chuàng)造說”無法解釋知識產(chǎn)權(quán)的權(quán)屬

在知識產(chǎn)權(quán)的權(quán)屬制度中，創(chuàng)造僅僅是取得權(quán)利的依據(jù)之一。知識產(chǎn)權(quán)的分配制度不僅考慮創(chuàng)造，也考慮投資和效用因素，以確定由誰取得知識產(chǎn)權(quán)最有利于創(chuàng)造成果的市場化。除創(chuàng)造者之外，雇主、電影制片人、委托創(chuàng)造人都可能成為原始權(quán)利人，這些非創(chuàng)造者的共同身份是出資人。因此，在客觀效果上，知識產(chǎn)權(quán)法也鼓勵投資，選擇性地把客觀效果之一——“鼓勵創(chuàng)造”表述為知識產(chǎn)權(quán)法的基本功能，不夠全面。如果任意一個客觀效果可以等同于基本功能，在邏輯上，知識產(chǎn)權(quán)法的基本功能也可以表述為鼓勵投資。

綜上，鼓勵創(chuàng)造說只能解釋知識產(chǎn)權(quán)法的部分規(guī)則，作為制度功能的總體表述，欠缺充分的解釋力。

二、知識產(chǎn)權(quán)法基本功能之重解

人類歷史就是一部創(chuàng)造史，而知識產(chǎn)權(quán)史不足400年。知識產(chǎn)權(quán)制度確立之時，與創(chuàng)造相關(guān)的社會關(guān)系發(fā)生了什么變化？為什么這種變化無法靠人的天性來調(diào)節(jié)？這應該是探求知識產(chǎn)權(quán)法基本功能的主要線索。

知識產(chǎn)權(quán)法起源于近代。隨著經(jīng)濟與技術(shù)的發(fā)展，創(chuàng)造在近代發(fā)生的最深刻的變革，是從個體閑暇之余興轉(zhuǎn)變?yōu)楫a(chǎn)業(yè)的要素。知識產(chǎn)權(quán)或類似的安排并不是立法者有意鼓勵創(chuàng)造的制度發(fā)明，而是產(chǎn)業(yè)發(fā)展自然演化的結(jié)果。據(jù)西方學者考證，專利的制度雛形與采礦業(yè)相關(guān)。早期的習慣法規(guī)定，最先發(fā)現(xiàn)礦藏之人擁有開采權(quán)。當?shù)乇淼牡V藏逐漸采完、開采深入地下時，礦井的排水問題成為困擾。為排水通道融資的人可以得到一份事先商定好的礦藏股份，設(shè)計排水設(shè)備的人也有同樣的特權(quán)。法律規(guī)定，適用于“第一個發(fā)現(xiàn)礦井的人”的規(guī)則，也適用于“第一個發(fā)明排水設(shè)備的人”。k［奧］伊利奇?考夫：《專利制度經(jīng)濟學》，柯瑞豪譯，北京大學出版社2005年版，第2～4頁。這表明，當排水設(shè)備成為采礦業(yè)的產(chǎn)業(yè)要素，創(chuàng)造成果（排水設(shè)備）之上形成的新的利益關(guān)系就需要法律的分配。眾所周知，第一部著作權(quán)法《安妮法》的誕生是出版商推動的結(jié)果。當作品成為出版業(yè)的要素之后，同樣產(chǎn)生了利益分配問題?！鞍娑悺敝惖氖挛锊⒉皇欠傻陌l(fā)明，而首先是市場的智慧。在著作權(quán)法產(chǎn)生之前，有的出版商已經(jīng)開始承諾未經(jīng)作者同意 絕不印刷 第 二 版，如果 加 印 ， 需另付 稿 酬 。l［法］費夫賀、馬爾坦：《印刷書的誕生》，李鴻志譯，廣西師范大學出版社2006年版，第157頁?？梢韵胍?，這是作品較為暢銷、談判能力較強的作者通過合同創(chuàng)設(shè)的規(guī)則。知識產(chǎn)權(quán)不是創(chuàng)造之因，而是創(chuàng)造與資本結(jié)合之果。

作為產(chǎn)業(yè)要素的創(chuàng)造成果，必然與資本相結(jié)合，資本的本性就是逐利的。創(chuàng)造可以靠天性推動，投資則無法靠天性的愉悅來推動，它需要制度的保障?，F(xiàn)在我們可以回到前面的問題：如何證明天性推動的創(chuàng)造不能滿足社會的需求？答案是：天性不能推動創(chuàng)造成果之上的投資。越是仰仗投資的創(chuàng)造，越需要額外的制度動力?！段鞣绞澜绲呐d起》的作者已經(jīng)意識到這一點：“創(chuàng)新可能并確曾在歷史上、在沒有所有權(quán)保護創(chuàng)新者的社會里發(fā)生過。不過，發(fā)生的只是成本（或損失的風險）小得使個人收益率超過了它的那種創(chuàng)新?！眒［美］道格拉斯?諾思、羅伯特?托馬斯：《西方世界的興起》，厲以平、蔡磊譯，華夏出版社1989年版，第169頁。這里所用的“成本”、“收益”等概念表明所探討的“創(chuàng)造”本身就是一種逐利行為，而非怡情悅性之舉。這就回答了前面提出的另一個問題:為什么不放棄知識產(chǎn)權(quán)模式，采取一個對創(chuàng)新毫無負效應的刺激機制（例如獎勵制度）？替代制度或許可以解決創(chuàng)新刺激，但無法帶來投資動力。這不僅因為創(chuàng)新本身可能需要大量投資，更重要的是創(chuàng)新投入市場的過程需要投資，如果沒有一個明晰的財產(chǎn)權(quán)保障，無法提供產(chǎn)業(yè)化的動力。經(jīng)濟學家意識到，“如果沒有專利保護的話，很難想象瓦特以及那些為他出資的人愿意開始我們今天稱為研發(fā)的過程。這樣說來，當英國國會公開同意將瓦特的專利權(quán)延至1800年時，專利制度的目標在18世紀便已經(jīng)不只包含了激勵發(fā)明，并且包含了激勵投資”n同注釋k ，第26頁。。

綜上，如果僅針對智力成果權(quán)而言，知識產(chǎn)權(quán)法的基本功能應該表述為“分配基于智力創(chuàng)造成果形成的市場利益”。這種表述首先解釋了知識產(chǎn)權(quán)的歷史性，何以知識產(chǎn)權(quán)是近代產(chǎn)物？因為只有當智力創(chuàng)造成果產(chǎn)生的市場利益重要到一定程度時，才需要法律的調(diào)整，這種重要性是由近代的技術(shù)與市場結(jié)構(gòu)帶來的，前提是創(chuàng)造成果的產(chǎn)業(yè)化。其次，它解釋了為什么知識產(chǎn)權(quán)法不能由天性等制度外因素替代。天性可以帶來創(chuàng)造，卻無法刺激投資，也無法分配投資者、創(chuàng)造者以及其他相關(guān)主體的利益關(guān)系。所以，知識產(chǎn)權(quán)法的功能指向不是一般的創(chuàng)造，而是被產(chǎn)業(yè)化的創(chuàng)造。

在知識產(chǎn)權(quán)類型中，智力成果權(quán)的產(chǎn)生先于商標權(quán)，所以早期的知識產(chǎn)權(quán)理論把知識產(chǎn)權(quán)等同于智力成果權(quán)。商標權(quán)出現(xiàn)之后，由于商標與智力成果在形態(tài)上都屬于符號表達，人們將這一類財產(chǎn)歸入同一個法律體系，獨立于傳統(tǒng)的財產(chǎn)權(quán)類型（物權(quán)），統(tǒng)稱為知識產(chǎn)權(quán)。o對知識產(chǎn)權(quán)對象統(tǒng)一性的深入探討，參見李?。骸墩撝R產(chǎn)權(quán)法的體系化》，北京大學出版社2005年版。當商業(yè)標記權(quán)進入知識產(chǎn)權(quán)體系之后，鼓勵創(chuàng)造說在解釋知識產(chǎn)權(quán)法的整體功能時，缺陷更加明顯。為了更符合制度現(xiàn)實，知識產(chǎn)權(quán)法基本功能的表述可以修正為：分配基于符號表達所形成的市場利益。在傳統(tǒng)民事權(quán)利中，與知識產(chǎn)權(quán)關(guān)聯(lián)最密切的是其對象可以符號形式外在化的人格權(quán)，例如肖像權(quán)、姓名權(quán)，有學者稱之為“標表型人格權(quán)”。p張俊浩：《民法學原理》（第三版），中國政法大學出版社2000年版，第146頁。有知識產(chǎn)權(quán)理論提出所謂的“形象公開權(quán)（right of publicity）”，即對姓名、肖像、聲音等符號型人格要素進行商業(yè)性利用的權(quán)利。邏輯上的解釋是，這些利益的對象在形式上也是符號，所以人們感知到這些利益與知識產(chǎn)權(quán)的共性。q所謂“形象公開權(quán)”究竟是人格權(quán)還是知識產(chǎn)權(quán)，仍值探討。如果對象是人格要素，只能是人格權(quán)。人格權(quán)的行使在事實上帶來財產(chǎn)利益，不改變?nèi)烁駲?quán)的本質(zhì)。如果對象原本是人格要素，但轉(zhuǎn)化為可外在于主體的獨立符號存在，則是知識產(chǎn)權(quán)。例如將肖像用作商標、將姓名用作商號產(chǎn)生的權(quán)利。當今知識產(chǎn)權(quán)的統(tǒng)合基礎(chǔ)，不在創(chuàng)造，而在對象形態(tài)。

三、重解知識產(chǎn)權(quán)法基本功能的理論意義

（一）維持知識產(chǎn)權(quán)理論的解釋功能與預測功能

如前所述，鼓勵創(chuàng)造說無法下轄知識產(chǎn)權(quán)法的具體規(guī)則，導致知識產(chǎn)權(quán)總論與分論形成明顯的矛盾，破壞了理論的解釋力。如果把知識產(chǎn)權(quán)法的基本功能表述為“分配符號表達所形成的市場利益”，則可以說明全部的知識產(chǎn)權(quán)類型，既包括創(chuàng)造性符號表達（創(chuàng)造性智力成果），也包括非創(chuàng)造性符號表達（非創(chuàng)造性智力成果與商業(yè)標記）。同時還可以說明知識產(chǎn)權(quán)的權(quán)屬為何不是單一地歸屬創(chuàng)造者，因為市場利益的分配不能只考慮創(chuàng)造。重解后的表述并不否定知識產(chǎn)權(quán)法具有鼓勵創(chuàng)造的效果，因為對于創(chuàng)造性符號表達而言，創(chuàng)造行為是取得權(quán)利的依據(jù)之一。

在預測功能方面，重解之后的理論可以對知識產(chǎn)權(quán)法的未來趨向作出兩點預測：

1.知識產(chǎn)權(quán)會繼續(xù)以對象形態(tài)為統(tǒng)合基礎(chǔ)，只要是符號表達上產(chǎn)生的市場利益r因為知識產(chǎn)權(quán)法是財產(chǎn)法，所以其對象不包括作為人格要素的符號表達。，都會納入知識產(chǎn)權(quán)法調(diào)整，無論該符號表達是否屬于創(chuàng)造性成果

底棲動物對河（溝）道水體的清潔程度具有很強的指示性，通過監(jiān)測底棲動物物種數(shù)量、清潔種數(shù)量和多樣性等情況綜合評價水體生態(tài)狀況。

知識產(chǎn)權(quán)與物權(quán)屬于同一個邏輯層次，知識產(chǎn)權(quán)與物權(quán)的區(qū)別，是以對象形態(tài)為依據(jù)的，財產(chǎn)的來源區(qū)分（創(chuàng)造或非創(chuàng)造）沒有法律意義，正如物權(quán)不考慮“物”系勞動所得或非勞動所得。而且，已經(jīng)存在的智力成果隨著市場的發(fā)展，一旦有新的利益產(chǎn)生，也可能產(chǎn)生分配的需求。最典型的例子是傳統(tǒng)族群對流傳已久的族群文學藝術(shù)作品和傳統(tǒng)知識的利益訴求，這些訴求用鼓勵創(chuàng)造說根本無法解釋，因為這些知識已經(jīng)被創(chuàng)造出來了。可以預言，新的知識產(chǎn)權(quán)一定會基于符號表達的新的市場利益而產(chǎn)生，這種符號表達本身可能是新的，也可能是已存的。

2.知識產(chǎn)權(quán)法的價值原則會繼續(xù)奉行“不掠人之美”。只要不是自由競爭所必需，原則上不得分享其他市場主體獨立發(fā)掘的市場利益，除非該主體在事實上有足夠的市場先機（其美不可掠）

迄今為止，知識產(chǎn)權(quán)法一直在沿著這個方向發(fā)展。反不正當競爭法對“搭便車”的禁止，就是典型的體現(xiàn)。這一制度隱含的價值取向是：市場主體獨立發(fā)掘的利益歸其所有，他人原則上不得分享。發(fā)掘的手段可能是創(chuàng)造，也可能僅僅是勞動和投資。制止不正當競爭在知識產(chǎn)權(quán)法中的作用，就是為了彌補通常以創(chuàng)造性為保護要件的設(shè)權(quán)規(guī)則的不足。知識產(chǎn)權(quán)法所保護的利益，并不必然建立在創(chuàng)造的基礎(chǔ)之上。

應該承認，知識產(chǎn)權(quán)法的這一趨向與早期立法和理論有很大的區(qū)別。知識產(chǎn)權(quán)最初被稱為“合法的壟斷”，是作為非法壟斷的例外而存在的。如果知識產(chǎn)權(quán)是例外，則價值原則應當?shù)惯^來：除非能夠證明對相關(guān)主體造成損失（或者說，除非能夠證明影響了創(chuàng)造的動力），對符號表達原則上可以共享。知識產(chǎn)權(quán)法價值原則的轉(zhuǎn)變，反映出知識產(chǎn)權(quán)已經(jīng)完全地適用私權(quán)的原理（私權(quán)被剝奪乃是例外），表明知識產(chǎn)權(quán)的法律地位不斷上升。

（二）為知識產(chǎn)權(quán)的正當性論證提供新思路

知識產(chǎn)權(quán)法的基本功能是事實判斷，知識產(chǎn)權(quán)的正當性是價值判斷。但二者并不是截然分離的。制度正當性的論證不能背離制度的現(xiàn)實功能，如果一個制度必要且合理，則同時也是正當?shù)摹?/p>

經(jīng)典的知識產(chǎn)權(quán)正當性理論有兩大路向：一是自然權(quán)利論；二是工具論s詳細論述，參見李?。骸吨鳈?quán)基本理論批判》，知識產(chǎn)權(quán)出版社2013年版，第4～17頁。。工具論基本上是鼓勵創(chuàng)造說的翻版，認為知識產(chǎn)權(quán)提供了刺激創(chuàng)造的動力，是增加社會福祉的手段，前面對鼓勵創(chuàng)造說的質(zhì)疑同樣適用于工具論。

自然權(quán)利論借用洛克的勞動財產(chǎn)權(quán)理論或黑格爾的人格理論，試圖從“智力成果是創(chuàng)造者的勞動產(chǎn)物”或“智力成果反映創(chuàng)造者的人格”的角度論證知識產(chǎn)權(quán)的正當性。這一路向的最大缺陷在于，智力成果是創(chuàng)造者的行為（勞動或創(chuàng)造）產(chǎn)物或是人格反映，t本文此處不涉及勞動與創(chuàng)造的區(qū)別問題。如果把“勞動成果”修正為“創(chuàng)造成果”，本文的批判依舊成立，創(chuàng)造成果與創(chuàng)造者的關(guān)系，依舊是人與外物的關(guān)系。只是主體與外物的關(guān)系，而不是人與人的關(guān)系。正如拉德布魯赫的批判所言：勞動理論只能回答“誰是所有者？”但沒有回答“應該是私有財產(chǎn)嗎？”u［德］G?拉德布魯赫：《法哲學》，王樸譯，法律出版社2005年版，第138頁。主體與外物有特別的聯(lián)系，只能夠論證權(quán)屬。如果我們同意在某外物之上設(shè)權(quán)，基于主體與外物的特別強烈的聯(lián)系，使該主體成為權(quán)利人具有正當性，但是沒有論證“為何要在此外物之上設(shè)權(quán)”。經(jīng)濟學家斯密德也批判了洛克的觀點：“有關(guān)產(chǎn)權(quán)基礎(chǔ)的一個流行觀點是約翰·洛克的解釋，他把財產(chǎn)看成是一種自然和技術(shù)的產(chǎn)物?！鳛橐环N被賦予了某種權(quán)利的勞動，總是一種社會的選擇。反之，就不可能區(qū)別清楚魯塞爾‘拖曳行進’油畫中印第安人從牛仔的牛群中擄殺一頭牛的勞動。如果這也是勞動，那么行竊或戰(zhàn)爭也是一種勞動，由此，在森林中采集堅果的勞動與隨后把堅果偷走的行竊勞動就不能區(qū)分開來。”v［美］A.愛倫.斯密德：《財產(chǎn)、權(quán)力和公共選擇——對法和經(jīng)濟學的進一步思考》，黃祖輝等譯，上海三聯(lián)書店、上海人民出版社1999年版，第36頁。

物權(quán)的正當性之所以較少地受到質(zhì)疑，一個重要原因是基于物權(quán)與經(jīng)驗事實——物的占有是一致的，而知識產(chǎn)權(quán)似乎是反經(jīng)驗的，知識產(chǎn)權(quán)的對象在事實上不可占有。但這只是一種表象上的區(qū)別。前面已述，在專利法和著作權(quán)法產(chǎn)生之前，產(chǎn)業(yè)界已經(jīng)出現(xiàn)了就智力成果的收益進行分配的規(guī)則，占有或非占有，只是利益享有的具體方式的差別，是由對象（物或符號表達）的差異形成的利用方式的差別，但都是一種經(jīng)驗事實，都構(gòu)成法律設(shè)計的原始素材?！柏敭a(chǎn)最初是習俗的產(chǎn)物，司法與立法不過是在數(shù)千年里對它做了發(fā)展而已……”w［英］F.A. 哈耶克：《致命的自負》，馮克利、胡晉華等譯，中國社會科學出版社2000年版，第36頁。這句話同樣適用于知識產(chǎn)權(quán)。物權(quán)與知識產(chǎn)權(quán)都是財產(chǎn)權(quán)，物既是生產(chǎn)資料，也是生活資料，而知識產(chǎn)權(quán)的對象主要是生產(chǎn)資料（技術(shù)等事實上可作為生活資料，但沒必要禁止他人使用，決定著知識產(chǎn)權(quán)成為必要的乃是生產(chǎn)資料屬性）。所以知識產(chǎn)權(quán)是市場經(jīng)濟發(fā)展到一定程度的產(chǎn)物，其歷史遠遠短于物權(quán)，重要性也是逐步地為人所識。知識產(chǎn)權(quán)的正當性與物權(quán)一樣，主要是基于秩序、安定等價值追求，而非“創(chuàng)造”。

四、重解知識產(chǎn)權(quán)法基本功能的實踐意義

（一）正確認識知識產(chǎn)權(quán)法產(chǎn)生的歷史必然性

鼓勵創(chuàng)造說過分地強調(diào)了制度設(shè)計的主觀意圖，容易使人誤解為這是一種有意而為的制度安排，所以知識產(chǎn)權(quán)法常常被賦予過于濃厚的政策色彩?；谕瑯拥乃悸?，反對的觀點會基于知識產(chǎn)權(quán)法對創(chuàng)新的不利后果，而主張廢除知識產(chǎn)權(quán)制度x在不少國家興起的盜版黨，其主張之一是廢除專利權(quán)。。也就是說，當知識產(chǎn)權(quán)法被僅僅視為鼓勵創(chuàng)造的政策杠桿時，至少在邏輯上，可以根據(jù)該制度對創(chuàng)新的影響而決定存廢。

重解之后，我們意識到知識產(chǎn)權(quán)法是產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)近代化的必然產(chǎn)物。只要以資本為主導的市場經(jīng)濟模式依然存續(xù)，只要符號表達依然被資本吸收之后成為產(chǎn)業(yè)要素，知識產(chǎn)權(quán)就會存續(xù)。如同貧富懸殊帶來的不合理并未從根本上顛覆所有權(quán)，只是催生出新的二次分配制度增加社會公平，可以預言，知識產(chǎn)權(quán)制度在相當長的時間內(nèi)也是如此?！百Y本的擴張性邏輯滲透進了大范圍的人類勞動和行為，包括知識和藝術(shù)創(chuàng)造。所以，當它進入了信息和文化的領(lǐng)域，資本的邏輯推動了對所有知識和藝術(shù)創(chuàng)造的具體形式加以無休止的利用，只要創(chuàng)造行為可以在一個具體的形式中得以表現(xiàn)，就稱之為知識產(chǎn)權(quán)，推向市場?！眣［美］羅納德.V.貝蒂格：《版權(quán)文化——知識產(chǎn)權(quán)的政治經(jīng)濟學》，沈國麟、韓紹偉譯，清華大學出版社2009年版，第34頁。知識產(chǎn)權(quán)的具體規(guī)則會不斷調(diào)整以最大程度地促進社會公平，但知識產(chǎn)權(quán)作為一種私權(quán)形態(tài)不能被任意廢除。鼓勵創(chuàng)造說最大的缺陷，就是容易使人們忽視知識產(chǎn)權(quán)所調(diào)整的社會關(guān)系的客觀性，從而忽視知識產(chǎn)權(quán)的歷史范疇。

從小農(nóng)經(jīng)濟到市場經(jīng)濟，生產(chǎn)資料的價值日益重要，知識產(chǎn)權(quán)在社會財富中的比重不斷增長，當年被作為“壟斷例外”的知識產(chǎn)權(quán)，不僅逐漸取得了與物權(quán)一樣的私權(quán)地位，而且法律對其重視程度、在保護方面的制度成本投入，甚至超過了物權(quán)。至少在國際保護層面，知識產(chǎn)權(quán)的重要性超過了物權(quán)，根本原因就在于知識產(chǎn)權(quán)是國際貿(mào)易的市場要素。

（二）知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略的主體是企業(yè)，而非政府

雖然知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略是一項國家戰(zhàn)略，但必須意識到知識產(chǎn)權(quán)是創(chuàng)造的市場化之果，市場的主體——企業(yè)才是知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略的主體。知識產(chǎn)權(quán)法的基本功能是合理分配企業(yè)創(chuàng)造的財富，政府不能過于強調(diào)知識產(chǎn)權(quán)的政策杠桿功能而忽視知識產(chǎn)權(quán)與市場的聯(lián)系。

我國的知識產(chǎn)權(quán)國家戰(zhàn)略實施以來，地方政府又紛紛制定相應的地方戰(zhàn)略，這一方面反映了政府對知識產(chǎn)權(quán)的重視，但另一方面又要防止知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略過分地蛻變成“政府戰(zhàn)略”，成為一種上行下效的跟風流弊。毫無疑問，知識產(chǎn)權(quán)能夠增加創(chuàng)新動力，但知識產(chǎn)權(quán)本身不能提供創(chuàng)新能力，知識產(chǎn)權(quán)的主要作用是在法律上固定企業(yè)的技術(shù)與市場優(yōu)勢，而技術(shù)與市場優(yōu)勢本身不是知識產(chǎn)權(quán)帶來的。缺乏技術(shù)與市場優(yōu)勢支撐的知識產(chǎn)權(quán)，沒有真正的商業(yè)價值，政府不能濫用政策杠桿，誤導企業(yè)追逐知識產(chǎn)權(quán)的申請量與注冊量。采用知識產(chǎn)權(quán)或是其他市場手段（例如占據(jù)先機）進行競爭，是企業(yè)自身的選擇。要提升創(chuàng)新能力，政府不僅要關(guān)注知識產(chǎn)權(quán)，更要重視教育、文化等創(chuàng)新的源泉。

創(chuàng)新的主體必然是具有獨立精神的主體，在知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略的推行過程中，政府必須節(jié)制公權(quán)力的使用，不可壓抑企業(yè)的獨立市場人格。我國新《商標法》禁止企業(yè)用“馳名商標”字樣做廣告，這一規(guī)定堪稱中國特色，因為以“馳名商標”做廣告乃中國特色之舉，其深層原因在于我國企業(yè)欠缺獨立市場人格，把公權(quán)力的評價看得重于市場評價，商標法以規(guī)制企業(yè)行為作為解決之道，而問題的癥結(jié)實在于企業(yè)與公權(quán)力的扭曲關(guān)系。

知識產(chǎn)權(quán)不是公權(quán)力為刺激創(chuàng)造而給予的賞賜，乃是一種新的財富形態(tài)出現(xiàn)之后，法律遵照市場規(guī)則設(shè)計的分配機制。

The received doctrine describes the fundamental function of intellectual property law as stimulating creation, while failed to be proved logically and to be supported by the intellectual property rules. The fundamental function of intellectual property should be interpreted as distributing the market benefi ts based on the property in form of symbolic expressions. Such new interpretation is meaningful both in theoretic and practical aspects, especially for the justifi cation of intellectual property and the implement of Chinese National Intellectual Property Strategy.

intellectual property; fundamental function; justifi cation; intellectual property strategy

李琛，中國人民大學法學院教授，博士生導師