崔聰聰

雙邊市場和第三方電子商務平臺商標侵權的替代責任

崔聰聰

第三方電子商務平臺對第三人實施的侵犯商標權的行為承擔幫助侵權責任不符合幫助侵權的基本原理。第三方電子商務平臺處于防控商標侵權行為發(fā)生的最有利位置，雙邊市場無法“遮蔽”其獲利的事實，因此符合替代責任的構成要件。替代責任并不意味著第三方電子商務平臺承擔普遍審查義務。替代責任不以過錯為構成要件，但第三方電子商務平臺存在過錯時，應對其施以懲罰性賠償。

雙邊市場 第三方電子商務平臺 幫助侵權 替代責任

電子商務正在以摧枯拉朽之勢改變著傳統(tǒng)的商業(yè)甚至制造業(yè)，第三方電子商務平臺商標侵權責任的性質、要件也因此成為我國學界、實務界爭議的焦點問題。a本文討論的范圍是淘寶、拍拍等C2C模式下電子商務平臺服務提供者因其賣家銷售侵犯商標權商品而應承擔的責任。在第三方電子商務平臺上發(fā)生的商標侵權行為涉及商標權人、平臺和侵權人三方的利益博弈，導致平臺責任背后所觸及的私法糾紛與一國產業(yè)政策處于一種緊張的關系中，這需要立法者在制度設計上實現利益衡平。2013年10月31日發(fā)布的十二屆全國人大常委會立法規(guī)劃中，由全國人大財經委提請審議的《電子商務法》成為二類立法項目。第三方電子商務平臺的商標侵權責任是《電子商務法》無法回避的問題，本文基于電子商務平臺的雙邊市場特征，探討第三方電子商務平臺商標侵權責任的性質，以期對我國電子商務立法有所裨益。

一、《侵權責任法》第36條之困境

《侵權責任法》第36條有關網絡服務商侵權責任的規(guī)定因過于籠統(tǒng)而飽受學界、實務界和產業(yè)界詬病。從已有判決看，法院對此類案件的審判工作還處于摸索階段，不同的法院對于商標侵權案件中網絡交易平臺提供商的法律責任的認識相差甚遠，甚至一些法院的判決結果已“偏離”法律條文本身。

（一）衣念訴淘寶公司案

1..判決結果

案例一：在衣念（上海）時裝貿易有限公司（以下簡稱衣念公司）訴華某、浙江淘寶網絡有限公司（以下簡稱淘寶公司）商標侵權案中，法院認為，被告淘寶公司只有在知道網絡用戶利用網絡實施侵權行為而不加以制止時才承擔相應的侵權責任。淘寶公司建立了賣家身份信息登記系統(tǒng)，并在協(xié)議和管理規(guī)則中明確要求賣家不得銷售侵犯他人知識產權的商品，同時，在接到原告通知時，提供了被告華某的身份信息，保存了涉嫌侵權的信息并在適當時間刪除了侵權信息，因此淘寶公司在該案中已盡到合理的注意義務，不承擔侵權責任。b（2010）楊民三（知）初字第57號民事判決書， http://ipr.court.gov.cn/sh/sbq/201007/U020110420333581614544.pdf，最后訪問日期：2014年4月29日。

案例二：在衣念公司訴淘寶公司、杜某某商標侵權案中，法院認為，淘寶公司知道杜某某利用其網絡服務實施商標侵權行為，但僅是被動地根據權利人通知采取沒有任何成效的刪除鏈接之措施，未采取必要的能夠防止侵權行為發(fā)生的措施，從而放任、縱容侵權行為的發(fā)生，其主觀上具有過錯，客觀上幫助了杜某某實施侵權行為，構成共同侵權，應當與杜某某承擔連帶責任。c（2011）滬一中民五（知）終字第40號民事判決書，資料來源：http://www.pdiprlaw.org.cn/pdcqw/gweb/xxnr_view.jsp?pa=aaW Q9NDk5NDUmeGg9MQPdcssPdcssz，最后訪問日期：2014年4月29日。

2. 評述2.

上述兩個案例的事實基本相同，均為淘寶網上的賣家銷售了侵犯衣念公司商標權的商品，因對淘寶公司設定的注意義務不同，而出現了截然不同的判決結果。在案例一中，法院將淘寶公司的注意義務設定為：披露侵權人的身份信息；協(xié)助提供侵權證據；及時刪除侵權信息。在案例二中，法院將淘寶公司的注意義務設定為采取必要措施防止侵害商標權行為發(fā)生，其背后的邏輯是只要淘寶公司沒有防止侵權行為出現，即認為淘寶公司沒有采取必要措施，主觀上就存在過錯。

判斷淘寶公司是否存在過錯，如果依照現行《侵權責任法》第36條的規(guī)定，應以其是否知道特定侵權行為的存在以及采取的措施是否及時、合理來判斷，而不能籠統(tǒng)地以賣家在平臺上銷售了侵犯商標權的商品而認定淘寶公司存在過錯。案例二“創(chuàng)造性”地適用《侵權責任法》第36條的規(guī)定，表明實務界已注意到“嚴格依法”判決會導致過分保護網絡服務商的行為自由而忽視商標權人權益保護。當然，該判決的問題在于沒有觸及第36條的“硬傷”（責任性質錯位）的前提下而貿然擴大“過錯范圍”的做法確實牽強，不僅在理論上難以自圓其說，而且存在矯枉過正的風險。

（二）《侵權責任法》第36條的“硬傷”

根據責任人是否直接實施了侵權行為，侵權責任可以分為因自己行為而承擔的責任和因他人實施侵權行為而承擔的責任，前者是侵權責任的通常狀態(tài)，后者屬侵權責任的特殊形態(tài)，只有在法律明確規(guī)定的前提下，才可以對特定主體課以責任?！肚謾嘭熑畏ā返?6條第2款和第3款規(guī)定網絡服務商侵權責任的性質，權威解釋認為是幫助侵權。d全國人大常委會法制工作委員會民法室編：《〈中華人民共和國侵權責任法〉條文說明、立法理由及相關規(guī)定》，北京大學出版社2010年版，第154頁；王勝明主編：《中華人民共和國侵權責任法釋義》，法律出版社2010年版，第197頁。亦有學者支持該權威解釋。e吳漢東：《論網絡服務提供者的著作權侵權責任》，載《中國法學》2011年第2期，第38頁；楊明：《〈侵權責任法〉第36條釋義及其展開》，載《華東政法大學學報》2010 年第3期，第125頁。此外，我國《商標法》以及《商標法實施條例》將第三方電子商務平臺的商標侵權責任明確界定為幫助侵權。f《商標法》第57條第6項規(guī)定，故意為侵犯他人商標專用權行為提供便利條件，幫助他人實施侵犯商標專用權行為的，屬侵犯注冊商標專用權?！渡虡朔▽嵤l例》第75條規(guī)定為侵犯他人商標專用權提供倉儲、運輸、郵寄、印制、隱匿、經營場所、網絡商品交易平臺等，屬于《商標法》第57條第6項規(guī)定的提供便利條件。

縱觀《侵權責任法》第36條第2款和第3款的規(guī)定，并非如學者所稱贊之——“第36條大幅度修正以往立法的價值取向，不但于立法思想上更弦易轍，在理論基礎上亦有所突破，表現出其勇于創(chuàng)新的一面?！眊王洪、謝雪凱：《網絡服務商第三方責任之現代展開——立法演進、立法思想與理論基礎》，載《河北法學》2013年第3期，第23頁。相反，第36條的幫助侵權和連帶責任的規(guī)定，是過于追求實用而忽視法律基本原理和邏輯的制度設計，缺乏法理和邏輯支撐的法律制度其適用效果必然大打折扣。因此，司法實踐將知道解釋為明知和應知，并更多地適用應知，甚至在不斷“變通”《侵權責任法》第36條的規(guī)定。

二、《侵權責任法》第36條之問題

（一）責任性質

類型要素是判斷某一事件是否可以歸入某一類型的決定性因素，類型要素是法評價的基礎，系導向法效果附加的核心，其決定著法律效果的基礎與范圍。h葉金強：《共同侵權的類型要素及法律效果》，載《中國法學》2010 年第1期，第63頁。如前所述，《侵權責任法》第36條將第三方電子商務平臺的商標侵權責任的性質界定為幫助侵權，但實務中第三方電子商務平臺的行為并不符合幫助侵權的基本原理。

1..主觀層面

間接侵權作為一種教唆、幫助行為，其主觀上的故意乃是該種行為構成必不可少的要件。i朱冬：《知識產權間接侵權中停止侵害適用的障礙及克服——以大陸法系為考察對象》，載《法學家》2012年第5期，第89頁。一般來說，幫助行為都是幫助人故意做出，幫助人能夠意識到其作出的幫助行為所可能造成的損害后果。而實踐中，作為第三方電子商務平臺通常不具有侵權的故意。如《淘寶服務協(xié)議》及其《商品發(fā)布管理規(guī)則》中明確要求淘寶賣家不得買賣侵犯他人知識產權或者其他合法權益的物品，也不得發(fā)布相應的信息。此外，淘寶平臺還開辟投訴平臺以及制定扣分、商品下架甚至關店等處罰規(guī)則，防范賣家銷售侵犯商標權的商品。由此可見，就主觀層面而言，淘寶網沒有幫助賣家實施侵犯商標權行為的故意。

2..客觀層面

所謂幫助行為，權威解釋認為是指給予他人以幫助，如提供工具或者指導方法，以便他人易于實施侵權行為。j全國人大常委會法制工作委員會民法室編：《〈中華人民共和國侵權責任法〉條文說明、立法理由及相關規(guī)定》，北京大學出版社2010年版，第38頁。幫助行為的形式通常為積極的作為。對于消極的不作為，只有在不作為者具有作為義務并與直接實施侵權行為的人具有共同故意的情形下，才屬于幫助行為。k王勝明主編：《中華人民共和國侵權責任法釋義》，法律出版社2010年版，第60～61頁；全國人大常委會法制工作委員會民法室編：《〈中華人民共和國侵權責任法〉條文說明、立法理由及相關規(guī)定》，北京大學出版社2010年版，第38頁。由此可見，消極不作為只有存在共同故意時，才構成幫助侵權。如前所述，第三方電子商務平臺往往與侵權人之間不存在共同的故意，且第三方電子商務平臺未刪除侵權商品信息這種“消極的不作為”往往是因無法主動查找到該侵權信息，并非故意為之，因此從客觀層面而言，第三方電子商務平臺并未實施幫助行為。

綜上，以幫助侵權論證第三方電子商務平臺承擔商標侵權責任的理由并不充分。《侵權責任法》第36條的規(guī)定并未考慮電子商務這種特殊的商業(yè)模式及其第三方電子商務平臺的行為特征，將第三方電子商務平臺的商標侵權責任歸咎于其為賣家侵權提供了“平臺”上的幫助，導致學界只能以“實質性幫助”這種不符合基本法理的概念解釋《侵權責任法》第36條的規(guī)定，同時使司法實踐和立法本身產生了抵牾。

（二）立法指導思想

網絡不僅是一個傳輸工具，其本身還是一個產業(yè)。法律對網絡環(huán)境下侵權行為的規(guī)制，會對該產業(yè)的未來發(fā)展產生直接影響。l楊明：《〈侵權責任法〉第36條釋義及其展開》，載《華東政法大學學報》2010 年第3期，第123頁?？紤]到網絡服務商的責任與網絡產業(yè)發(fā)展唇齒相依，故各國立法在設計網絡服務商第三方責任形態(tài)時勢必預先確立一項合理的立法思想作為價值尺度。在網絡產業(yè)發(fā)展的初期，美國《數字千禧年版權法》中避風港原則所確立的平衡網絡產業(yè)發(fā)展與私權保護的價值取向被各國網絡立法廣泛借鑒，我國《侵權責任法》第36條亦是創(chuàng)造性地移植避風港原則的結果。

協(xié)調網絡產業(yè)發(fā)展與私權保護實質是一個公共政策選擇問題。規(guī)則制定時過于傾向任何一方都不利于社會整體利益的增長。避風港原則“平衡”的重心在于保護網絡產業(yè)發(fā)展，故對網絡服務商的損害賠償責任予以限制。避風港所確立的過錯責任是網絡服務商陣營積極斗爭的結果，其適應了網絡上升期的需要。mm 鞏姍姍：《Viacom v. YouTube最新決評析 ——以網絡服務商過錯判斷標準為中心》，載《知識產權》2014年第1期，第92頁。法律的歷史觀告訴我們，法律規(guī)則本身的正義性在于其契合了當時的社會環(huán)境。如今，網絡產業(yè)的發(fā)展今非昔比，網絡已全面滲透至社會的每一個角落，甚至有人提出互聯網在全面接管中國經濟，n張小平：《中國 互聯網正在全面接管中國經濟？》， http://tech.163.com/14/0506/08/9RI3F8BO000915BF.html，最后訪問日期：2014年5月6日。在這樣的背景下，網絡產業(yè)處于上升時期所確立的網絡服務商的過錯責任應該適時做出調整，調整的結果應是以保障權利人（商標權人、專利權人等）合法權益作為出發(fā)點，因為這是激勵創(chuàng)新的主要動力來源。

（三）連帶責任

《侵權責任法》第36條規(guī)定侵權人與第三方電子商務平臺的連帶責任乃是為被侵權人提供充分救濟。o王洪、謝雪凱：《網絡服務商第三方責任之現代展開——立法演進、立法思想與理論基礎》，載《河北法學》2013年第3期，第26頁。之所以是連帶責任，是因為從通知后沒有采取必要措施之時起二者就具有了共同的過錯。p楊明：《〈侵權責任法〉第36條釋義及其展開》，載《華東政法大學學報》2010 年第3期，第125頁。由于網絡用戶和網絡服務提供者的共同作用而導致了侵害事實的發(fā)生（實現），任何一個當事人的行為都是不可或缺的（否則無法形成“各自行為之關聯共同”），這是立法上規(guī)定行為人之間承擔連帶責任的依據。q楊明：《〈侵權責任法〉第36條釋義及其展開》，載《華東政法大學學報》2010 年第3期，第127頁。

鄭玉波先生認為，法律上所以加重規(guī)定者，乃因其既有行為之分擔，復有意思之聯絡或共同之認識，同心協(xié)力，加害之程度必較單一之行為為重，故應使之負擔較重之責任。否則若未同心，焉能協(xié)力，既不能協(xié)力，則雖有數人，各個人單獨為之者何異，故無使負連帶責任之理。r鄭玉波：《民法債編總論》，臺北三民書局1998年版，第166頁。如前所述，第三方電子商務平臺與直接侵權人之間并無共同的故意，亦無意思聯絡。網絡服務提供者的侵權行為與網絡用戶的侵權行為“無關”，網絡用戶構成侵權是因為其實施了侵害民事權益的行為，而網絡服務提供者構成侵權是因為其未履行“采取必要措施”的法定義務，故兩者的侵權責任應是相互獨立的兩種責任s，因此，網絡服務商與直接侵權人之間實無連帶的必要。

三、《侵權責任法》第36條之出路

從英美法系國家的判例看，要求網絡交易平臺提供商對第三人實施的商標侵權行為承擔責任的理論依據是間接侵權理論。t在Gershwin Publishing Corp. v. Columbia Artists Management，Inc一案中，美國聯邦第二巡回上訴法院指出，縱使被告與直接侵權行為人之間不具有雇傭關系，但只要被告有權利及有能力監(jiān)督直接侵權人的侵權行為，且從中獲取了直接財產利益，即應負替代侵權責任。uGershwin Publishing Corp. v. Columbia Artists Management，Inc.，443 F.2d 1159，1162 (2d Cir. 1971). 轉引自胡開忠：《網絡服務提供商在商標侵權中的責任》，載《法學》2011年第2期，第137頁。借鑒Gershwin Publishing Corp案的結果，第三方電子商務平臺商標侵權責任的替代責任可以成為中國電子商務法的選擇。欲確立第三方電子商務平臺的替代責任，需論證第三方電子商務平臺的行為符合替代責任的兩個構成要件：（1）第三方電子商務平臺對直接侵權人具有控制的權利和能力；（2）第三方電子商務平臺獲取了經濟利益。

（一）控制侵權的權利和能力

替代責任的理論根源在于“有控制權的人有義務避免損害的發(fā)生”，無論何時，一個人如果在他的控制范圍內給他人帶來了危險，他就有義務保護他人利益不受損害。v［奧］ Helmut Koziol and Klaus Vogel：《對他人造成的損害的責任：奧地利法》，載［荷］Jaap Spier主編：《侵權法的統(tǒng)一：對他人造成損害的責任》，梅夏英、高圣平譯，法律出版社2009年版，第17頁。控制有廣義和狹義之分，狹義的理解認為，“控制”應當是指被告有實際的能力去區(qū)分侵權與非侵權行為。而廣義上的理解則把侵權責任擴展到那些擁有法律意義上的或者潛在的能力控制侵權行為的人，只要法律關系中的一方當事人明示或暗示其對另一方當事人保留控制的權利即可。w萬柯：《網絡等領域壟斷看門人的替代責任》，載《環(huán)球法律評論》2011年第1期，第24頁。本文認為，能不能控制與應不應該控制是兩回事，替代責任的“控制”既不能理解為責任人發(fā)現并制止正在發(fā)生的侵權行為，也不能理解為責任人在主觀上表示控制的意思，而應理解為責任人是控制侵權行為發(fā)生的最合適人選，因此法律賦予其防范侵權行為發(fā)生的義務。

由于侵權行為所導致的損害往往是不可逆的，因而損害預防的意義十分重要。此外，互聯網用戶相對匿名的狀態(tài)大大增加了查找違法行為人的難度，即使可以通過技術手段追蹤，但維權成本也過高。如果一些很容易被確認身份的第三方比法院或其他政府機構更適合監(jiān)督和控制直接侵權行為，那么間接責任甚至可以比運作良好的直接責任制度更有效率。xDaryl J. Levinson, Aimster and Optimal Targeting，120 Harv. L.Rev.1148,1154 (2007).轉引自萬柯：《網絡等領域壟斷看門人的替代責任》，載《環(huán)球法律評論》2011年第1期，第25頁。較之監(jiān)管機構和商標權人，第三方電子商務平臺是距離侵權行為發(fā)生最近的一方，其處于制止銷售侵權商品行為的有利位置，即使其無法完全消除商標侵權行為，但其管控行為可以降低侵權發(fā)生的幾率。yy 賣家銷售侵權商品直接影響第三方電子商務平臺的信譽，二者是“一損俱損、一榮俱榮”的關系，因此，第三方電子商務平臺總是盡可能地對賣家實施控制，以保證賣家提供的產品或者服務的質量，維護電子商務生態(tài)系統(tǒng)的整體商譽。

（二）獲利

替代責任的另一個構成要件是責任人因侵權行為獲得了經濟利益。淘寶網至今仍實施免費策略，不向賣家和買家收取注冊費和交易傭金，因此難以認定其承擔替代責任。z張平：《電子商務交易平臺在商標侵權行為中的責任認定》，載《電子知識產權》2012年第3期，第41頁。與買主和賣主可以自由進入并在同一時間對同種商品形成相同價格的單邊市場不同，互聯網產業(yè)所形成市場具有雙邊市場特性，@7雙邊市場是指企業(yè)同時向兩方以上的消費主體尋求交易，并且各消費主體之間存在關聯關系的市場。網絡外部性是雙邊市場存在的基礎，是指某個產品或服務的價值隨著消費該產品或服務的消費者數量的增加而增加。網絡外部性不僅取決于消費該平臺產品的同類型消費者的數量，更取決于消費該平臺產品的另一類型消費者的數量。具體而言：網絡服務商同時面對兩方主體提供服務，一方是接受其基礎服務的網絡用戶，幾乎所有的網絡基礎服務都是免費的，如即時通訊、安全軟件、搜索引擎、微博、社交服務等；另一方是廣告主，網絡服務商向廣告主收取廣告費用。

平臺往往制定傾斜定價的營銷模式，低價甚至免費向一邊用戶提供服務而向另一邊收取費用。這種傾斜定價策略容易使人們關注其“免費”的部分，卻忽略了“收費”部分。C2C電子商務平臺是雙邊市場中最簡單的類型，C2C平臺往往會向一邊制定較低的價格以吸引該邊的參與，另一邊則成了平臺利潤的主要來源。@8劉啟、李明志：《雙邊市場與平臺理論研究綜述》，載《經濟問題》2008年第7期，第18頁。淘寶繞開了備受關注的常規(guī)性費用，例如用戶交易費、開店費、商品登錄費和店鋪月租費等，另辟蹊徑，主要針對賣家提供有償櫥窗推薦位、店鋪裝飾工具、網店管理服務、付費廣告等來實現盈利。2013年淘寶網的網絡廣告收入為284.1億元人民幣。@92013年中國網絡廣告市場媒體營收規(guī)模TOP10，http：//www.iresearch.com.cn/coredata/2013q4_3.shtml，最后訪問日期：2014年5月1日。

耶魯大學的埃文斯教授認為，雙邊市場的規(guī)制必須從一個全新的視角去看待，簡單地、割裂地考慮平臺一個邊的市場行為將會得到片面的或者錯誤的結論，并導致錯誤的規(guī)制政策。#0#0See David S. Evans，The Antitrust Economics Of Multi-Sided Platform Markets，Yale Journal on Regulation，Vol.20,2003.轉引自蔣巖波：《互聯網產業(yè)中相關市場界定的司法困境與出路——基于雙邊市場條件》，載《法學家》2012年第6期，第64頁。 萬柯：《網絡等領域壟斷看門人的替代責任》，載《環(huán)球法律評論》2011年第1期，第25頁。 全國人大常委會法制工作委員會民法室編：《〈中華人民共和國侵權責任法〉條文說明、立法理由及相關規(guī)定》，北京大學出版社2010年版，第152頁。 張新寶、任鴻雁：《互聯網上的侵權責任：〈侵權責任法〉第36條解讀》，載《中國人民大學學報》2010年第4期，第21頁。替代責任中的獲利要素應隨著商業(yè)模式的變化而做出相應調整，即利益不一定需要“直接”或者是“經濟的”，在Napster案中，法庭認為，決定性的因素是控制能力，而非“直接的”經濟利益。#1#0See David S. Evans，The Antitrust Economics Of Multi-Sided Platform Markets，Yale Journal on Regulation，Vol.20,2003.轉引自蔣巖波：《互聯網產業(yè)中相關市場界定的司法困境與出路——基于雙邊市場條件》，載《法學家》2012年第6期，第64頁。 萬柯：《網絡等領域壟斷看門人的替代責任》，載《環(huán)球法律評論》2011年第1期，第25頁。 全國人大常委會法制工作委員會民法室編：《〈中華人民共和國侵權責任法〉條文說明、立法理由及相關規(guī)定》，北京大學出版社2010年版，第152頁。 張新寶、任鴻雁：《互聯網上的侵權責任：〈侵權責任法〉第36條解讀》，載《中國人民大學學報》2010年第4期，第21頁。因此，網絡時代替代責任的獲利因素既包括直接獲益，也包括間接獲益。獲益不能作為責任構成的決定性因素，但影響責任的內容，如沒收違法所得或返還不當得利等。

四、替代責任適用過程中應注意的問題

（一）網絡服務商不承擔普遍審查義務

提供技術服務的網絡服務提供者沒有普遍審查義務。#2#0See David S. Evans，The Antitrust Economics Of Multi-Sided Platform Markets，Yale Journal on Regulation，Vol.20,2003.轉引自蔣巖波：《互聯網產業(yè)中相關市場界定的司法困境與出路——基于雙邊市場條件》，載《法學家》2012年第6期，第64頁。 萬柯：《網絡等領域壟斷看門人的替代責任》，載《環(huán)球法律評論》2011年第1期，第25頁。 全國人大常委會法制工作委員會民法室編：《〈中華人民共和國侵權責任法〉條文說明、立法理由及相關規(guī)定》，北京大學出版社2010年版，第152頁。 張新寶、任鴻雁：《互聯網上的侵權責任：〈侵權責任法〉第36條解讀》，載《中國人民大學學報》2010年第4期，第21頁。網絡服務提供者畢竟不同于傳統(tǒng)媒體的發(fā)行者，要求網絡服務提供商對海量信息進行事先審查是極不現實的，要求對上傳到互聯網上的信息內容進行事先審查也是與網絡的快速與便捷的目的相悖的。#3#0See David S. Evans，The Antitrust Economics Of Multi-Sided Platform Markets，Yale Journal on Regulation，Vol.20,2003.轉引自蔣巖波：《互聯網產業(yè)中相關市場界定的司法困境與出路——基于雙邊市場條件》，載《法學家》2012年第6期，第64頁。 萬柯：《網絡等領域壟斷看門人的替代責任》，載《環(huán)球法律評論》2011年第1期，第25頁。 全國人大常委會法制工作委員會民法室編：《〈中華人民共和國侵權責任法〉條文說明、立法理由及相關規(guī)定》，北京大學出版社2010年版，第152頁。 張新寶、任鴻雁：《互聯網上的侵權責任：〈侵權責任法〉第36條解讀》，載《中國人民大學學報》2010年第4期，第21頁。替代責任雖不明確賦予網絡服務商審核平臺內信息的義務，但替代責任鼓勵網絡服務商在不侵害他人言論自由的前提下積極采取各種技術措施防范侵權行為發(fā)生。雖然網上的信息是海量的，但有些侵權信息是可以通過技術措施進行控制的，某些領域的過濾技術已經比較成熟，目前很多網站正在以技術措施加人工審查的方式對網絡用戶上傳的信息進行過濾，取得了很好的效果。#4王勝明主編：《中華人民共和國侵權責任法釋義》，法律出版社2010年版，第194頁。

制度選擇除了要符合公平正義的價值理念外，還必須考慮經濟效率的問題。對一方施以替代責任集中體現了利用制度來激勵第三方電子商務平臺以最合理之經營方式避免損害的原理。當第三方電子商務平臺具有一定的控制能力時，法律設置相應的風險負擔機制，激勵其采取積極措施。雖然采用技術措施和人工審查會給網絡服務商增加一定的經濟負擔，但這些成本遠遠小于侵權行為所造成的損失，有利于降低社會成本，從經濟分析的視角看，該制度是有效率的。

（二）網絡服務商的過錯影響損害賠償額

替代責任不以責任人的主觀過錯為要件，在發(fā)生利益沖突時，從社會利益保護的角度對不幸損害予以合理分配。這里的“合理”在于，不考慮責任人的主觀過錯，并不代表所有責任人在任何侵權行為中都不存在過錯，有些替代侵權責任中的網絡服務商確實存在過錯，這實際上適用的仍是過錯責任；在責任人不存在過錯而仍對其課以責任時，是對過錯責任在行為人和受害人同時沒有過錯而將損失留在原處理念的“糾偏”。此外，當侵權行為人存在過錯時，應對其施以懲罰性賠償。

結 語

第三方電子商務平臺的商標侵權責任關涉商標權人、直接侵權人和第三方電子商務平臺之間的利益沖突，中國電子商務法應在上述三者的博弈過程中找到自己的定位，從理念到具體制度都能與新的社會環(huán)境相兼容。法律在對風險、危險或責任進行分配時，遵循的下述法則——誰能夠以最低的成本防止事故的發(fā)生或者擴大，誰就是責任或者風險的最佳承擔者。因第三方電子商務平臺與侵權行為的距離較近，所以第三方電子商務平臺可以低成本地發(fā)現和控制侵權，因此賦予其防控侵權行為發(fā)生的義務是有效率的。第三方電子商務平臺的替代責任制度實現了法的公平正義價值理念，其合理性在于該責任機制產生了一種激勵，使得被施以替代責任的第三方電子商務平臺有采取措施避免其平臺內的賣家銷售侵權商品的動機。并且這種激勵在經濟上具有效率，使第三方電子商務平臺規(guī)避承擔侵權責任風險的動力更加充足。

Because against the basic principle of contributory infringement, in the field of trademark infringement by a third person, the third-party E-commerce platform is responsible for the vicarious liability, instead of contributory liability, since it is in a favorable position to prevent and control trademark infringement, and Two-sided Markets cannot conceal the fact of benefi ting from it. However, it does not mean that the thirdparty E-commerce platform bears the monitoring and fi nding infringement obligation generally. Meanwhile, fault is not the constitutive requirement of the vicarious liability. However, punitive damages will be applied when there is fault exits in the third-party E-commerce platform.

two-sided markets; the third-party E-commerce platform; contributory infringement ; vicarious liability

崔聰聰，法學博士，北京郵電大學法律系副教授，碩士生導師

本文是“北京高等學校青年英才計劃項目（編號：YETP0464）”的階段成果。