扈曉芹

為解決知識產(chǎn)權(quán)犯罪案件中的一些問題，打擊知識產(chǎn)權(quán)犯罪，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部于2011年1月10日發(fā)布了《關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件適用法律若干問題的意見》（以下簡稱《意見》）。《意見》對知識產(chǎn)權(quán)犯罪的管轄、行政機關(guān)調(diào)取證據(jù)、抽樣取證和鑒定、同一商品的認定等問題作出了規(guī)定，將有效指導(dǎo)公安司法機關(guān)辦理知識產(chǎn)權(quán)刑事案件。經(jīng)過兩年多的實踐，發(fā)現(xiàn)有些規(guī)則尚不完善，需要進一步研究，主要涉及到行政機關(guān)取證的效力、抽樣取證及“未經(jīng)著作權(quán)人許可”的推定問題。

一、行政機關(guān)取證的效力

《意見》第2條規(guī)定，行政機關(guān)依法收集、調(diào)取、制作的物證、書證、鑒定結(jié)論等證據(jù)，經(jīng)公安機關(guān)、人民檢察院審查、人民法院庭審質(zhì)證確認，可以作為刑事證據(jù)使用；但行政執(zhí)法部門制作的證人證言、當(dāng)事人陳述等調(diào)查筆錄，公安機關(guān)認為有必要作為刑事證據(jù)使用的，應(yīng)當(dāng)依法重新收集、制作。雖然我國刑事訴訟法并未明確規(guī)定只有刑事司法機關(guān)及其工作人員具有取證資格，甚至在1982年還曾經(jīng)有司法解釋規(guī)定縣（市轄區(qū)）直屬以上的機關(guān)、團體、企業(yè)、事業(yè)單位保衛(wèi)處、科，依照法定程序所獲取的證據(jù)材料，可以在刑事訴訟中使用。①參見最高人民法院、最高人民檢察院和公安部于1982年7月6日發(fā)布的《關(guān)于機關(guān)團體和企事業(yè)單位保衛(wèi)處科在查破案件時收集的證據(jù)材料可以在刑事訴訟中使用的通知》。然而，自從1996年刑事訴訟法修改后，這一司法解釋似乎再也未在實踐中適用過。相反，理論界都強調(diào)單位的保衛(wèi)處不具有偵查主體資格，因此不得進行偵查取證，而只能協(xié)助偵查機關(guān)。但不可否認的是，取證主體合法性理論是我國實務(wù)界和大多數(shù)學(xué)者堅持的理論。這一理論要求刑事訴訟中只有法定的主體才能取證，包括公檢法及其工作人員、律師、訴訟代理人。②參見陳衛(wèi)東、謝佑平主編：《證據(jù)法學(xué)》，復(fù)旦大學(xué)出版社2005年版，第330～334頁。在司法實踐中，如果控訴證據(jù)不是由公檢法機關(guān)取得，而是由行政執(zhí)法機關(guān)取得，通常要經(jīng)過“轉(zhuǎn)化”程序，即對行政機關(guān)取得的證據(jù)進行重新提取，或?qū)ψC人重新詢問，然后才能將其作為控訴證據(jù)使用。這就是萬毅教授曾經(jīng)批判過的證據(jù)轉(zhuǎn)化規(guī)則。③關(guān)于對取證主體合法性理論的非理性和證據(jù)轉(zhuǎn)化規(guī)則在實踐中的矛盾和困境的詳細探討，請參見萬毅：《取證主體合法性理論批判》，載《江蘇行政學(xué)院學(xué)報》2010年第5期；萬毅：《證據(jù)“轉(zhuǎn)化”規(guī)則批判》，載《政治與法律》2011年第1期。因此，《意見》第2條可以看作是對取證主體合法性理論和證據(jù)轉(zhuǎn)化規(guī)則的揚棄，然而，這條規(guī)定卻帶來了另外一些法理上的疑問。

（一）公安機關(guān)以外的行政機關(guān)取證的效力

這條規(guī)定只規(guī)定在知識產(chǎn)權(quán)案件中行政執(zhí)法機關(guān)取得的物證等證據(jù)可以作為刑事證據(jù)使用，而目前尚未有司法解釋規(guī)定在其他類型的案件中是否可以如此。這就帶來一個問題：當(dāng)其他案件中出現(xiàn)行政執(zhí)法機關(guān)取得的證據(jù)時，是否可以參照此條規(guī)定或類推適用該條款，直接將其作為刑事證據(jù)使用？基于我國嚴格依法司法的要求，答案是否定的。目前有許多類型的案件都是由行政機關(guān)在執(zhí)法中取得一些證據(jù)，進而發(fā)現(xiàn)犯罪移交司法機關(guān)處理，較為典型的是生產(chǎn)、銷售有毒有害食品罪，通常是由工商、質(zhì)檢等部門在執(zhí)法中發(fā)現(xiàn)問題，再移交公安機關(guān)偵查。而依我國現(xiàn)行法律和理論，這些證據(jù)不得直接作為刑事證據(jù)，必須經(jīng)過“轉(zhuǎn)化”才能使用。從《意見》設(shè)立這條司法解釋的目的來看，似乎是司法機關(guān)意識到實踐中證明知識產(chǎn)權(quán)犯罪的困難，因此為嚴厲打擊知識產(chǎn)權(quán)犯罪，保障知識產(chǎn)權(quán)人的合法權(quán)利，就必須采用行政機關(guān)所獲證據(jù)，以此減小證明成本，加強訴訟效率。但為何知識產(chǎn)權(quán)案件的行政機關(guān)所獲證據(jù)可以作為刑事證據(jù)使用，而其他案件不可以呢？是知識產(chǎn)權(quán)案件所保護的權(quán)益較為重大嗎？顯然不是，相比較而言，對生產(chǎn)、銷售有毒有害食品罪的追訴所保護的群眾的生命和健康顯然更為重要。況且，知識產(chǎn)權(quán)案件證明并不是最困難的，貪污賄賂、偷稅漏稅等犯罪的證明往往更加困難。

因此，雖然三機關(guān)為應(yīng)對實踐中證明困難而作出這一司法解釋，挑戰(zhàn)傳統(tǒng)的取證主體合法性理論和證據(jù)轉(zhuǎn)化規(guī)則的勇氣可嘉，但這條規(guī)定同樣也引起證據(jù)法的內(nèi)部矛盾。事實上，對于取證主體合法性理論和證據(jù)轉(zhuǎn)化規(guī)則這一已經(jīng)深入我國刑事訴訟肌體中的理論，必須從根源上進行批判和清理，否則單憑一條司法解釋是無法撼動其地位的。司法機關(guān)認識到取證主體合法性理論和證據(jù)轉(zhuǎn)化規(guī)則的弊端，試圖在知識產(chǎn)權(quán)案件中作出改革實驗，對此需要立法和學(xué)說的積極響應(yīng)，因此對于行政機關(guān)所獲證據(jù)在刑事訴訟中的證據(jù)能力問題，學(xué)界要以《意見》這一規(guī)定為契機，對取證主體合法性理論展開徹底的討論，取消對取證主體的不當(dāng)關(guān)注，而轉(zhuǎn)向于關(guān)注取證方法和取證程序的合法性。最終的解決辦法是在刑事證據(jù)法中設(shè)立證據(jù)規(guī)則對此進行規(guī)范，明確在所有刑事案件中，行政機關(guān)所獲證據(jù)在具備相關(guān)性、不違反證據(jù)排除規(guī)則的前提下即可直接作為刑事證據(jù)，無需進行轉(zhuǎn)化。

（二）證人證言、當(dāng)事人陳述的“轉(zhuǎn)化”

《意見》第2條規(guī)定行政機關(guān)依法收集、調(diào)取、制作的物證、書證等證據(jù)可以作為刑事證據(jù)使用，而證人證言、當(dāng)事人陳述等調(diào)查筆錄卻需要重新制作。這一點實在是不知其意旨為何。若說是考慮到為保證證人和當(dāng)事人陳述等言詞證據(jù)的客觀性和真實性，因此必須由偵查機關(guān)重新取證，則未免適得其反，因為通常隨著時間的流逝，證人、當(dāng)事人對案件事實的記憶也會模糊，如在行政機關(guān)調(diào)查證人購買盜版音像制品的情況時，若在購買后一周內(nèi)取證，證人可能會對購買細節(jié)記得很清晰，但若公安機關(guān)在一個月后再詢問，證人肯定會忘記很多細節(jié)。另外，若證人、當(dāng)事人經(jīng)過行政機關(guān)詢問后，再由公安機關(guān)詢問，往往會產(chǎn)生厭煩情緒，消極應(yīng)對以致證言和供述失真。④參見何家弘：《刑事審判認證指南》，法律出版社2002年版，第217頁。依《意見》第2條規(guī)定，行政機關(guān)取得的物證等證據(jù)是具有合法性的，在刑事訴訟中具有證據(jù)能力，而同為行政機關(guān)取得的證人證言和當(dāng)事人陳述就是非法的，必須經(jīng)過公安機關(guān)重新取證才具有證據(jù)能力，無論如何在法理上也難以講通。為何同為行政機關(guān)所取的證據(jù)，種類不同就決定了合法與否？即使證人證言和當(dāng)事人陳述真的如該條規(guī)定，因不具有合法性而不得使用，為何公安機關(guān)重新制作后就合法了？因此這一規(guī)定存在著難以解釋的矛盾，應(yīng)當(dāng)予以糾正，可考慮變通為其他行政機關(guān)經(jīng)過上級或同級公安機關(guān)的明確授權(quán)、請求取得的證據(jù)或事后追認取得的證人證言、當(dāng)事人陳述，具有證據(jù)能力，即可在刑事訴訟中作為刑事證據(jù)使用。

二、抽樣取證問題

《意見》第3條明確作出如下規(guī)定：“公安機關(guān)在辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件時，可以根據(jù)工作需要抽樣取證，或者商請同級行政執(zhí)法部門、有關(guān)檢驗機構(gòu)協(xié)助抽樣取證。法律、法規(guī)對抽樣機構(gòu)或者抽樣方法有規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)委托規(guī)定的機構(gòu)并按照規(guī)定方法抽取樣品?！边@一條款針對知識產(chǎn)權(quán)案件中物證龐大的實際情況，明確授予公安機關(guān)抽樣取證的權(quán)力，但問題在于未對如何抽樣取證進行規(guī)范。如此一來，公安機關(guān)在何種情況下應(yīng)該抽樣取證？什么情況下不得取證？如何防止公安機關(guān)進行有偏見的抽樣取證？如何保證抽樣的代表性和充足性？這些問題都沒有答案。僅有授權(quán)而沒有限制的證據(jù)規(guī)則是危險的，因此對抽樣取證的概念、方法、適用條件、證據(jù)能力、證明力等范疇都需要進行研究，以完善這一證據(jù)規(guī)則。

（一）抽樣取證的概念及抽樣方法

刑事訴訟中的抽樣取證是指辦案人員為了進行鑒定或者提取物證的需要，依據(jù)科學(xué)的方法，從較大數(shù)量的物品中提取具有代表性的一定量的物品作為證據(jù)的取證行為。在統(tǒng)計學(xué)中，抽樣的組織形式主要有簡單隨機抽樣、等距抽樣、類型抽樣、整體抽樣、階段抽樣等，⑤曾五一、肖紅葉：《統(tǒng)計學(xué)導(dǎo)論》，科學(xué)出版社2007年版，第104頁。刑事訴訟中的抽樣取證作為一種抽樣證明方法，要實現(xiàn)科學(xué)的抽樣以完成證明任務(wù)，也必須以統(tǒng)計學(xué)上的抽樣組織形式為原型和參照。但本文認為，基于刑事訴訟取證的特征，前三種抽樣方法即可滿足抽樣取證的需要。

所謂簡單隨機抽樣，是指從總體N個單位中任意抽取n（n≤N）個單位作為樣本，使每個樣本被抽到的概率都相等的一種抽樣方法。這種抽樣方法又分以下幾種方式，即直接抽取法、抽簽法和隨機數(shù)表法。直接抽取即從總體中直接抽選樣本，如從貨架上隨機抽取若干商品進行檢驗以辯真假。抽簽法是指對所有個體先編號，然后進行抽簽選號，最終選定樣本。而隨機數(shù)表法則指先確定總體范圍，然后編排號碼，其后確定樣本容量，最后從隨機數(shù)表中抽取樣本的抽樣方法。

等距抽樣也稱系統(tǒng)抽樣、機械抽樣，是指首先將總體中各單位按一定順序排列，根據(jù)樣本要求確定抽選間隔，然后隨機確定起點，每隔一定間隔抽取一個單位的一種抽樣方式。

所謂分層抽樣，是指先將總體的單位按某種特征分為若干次級總體，然后再從每一層內(nèi)按照一定比例進行簡單隨機抽樣，組成一個樣本。這種抽樣方法主要針對復(fù)雜的、組合的總體。

（二）抽樣取證的適用條件

《意見》中未規(guī)定偵查機關(guān)在何種情形下才能進行抽樣取證，這當(dāng)然不能解讀為偵查機關(guān)可以毫無條件地適用抽樣取證。本文認為，只有在符合下列條件的前提下，才可以適用抽樣取證。

首先，被抽樣的物證數(shù)量較大而導(dǎo)致證明困難。在刑事訴訟的抽樣取證中，由于數(shù)量太大，無法將所有物證用于證明案件事實，才必須采取抽樣方法。另外，這些物證必須具有同質(zhì)性，也就是具有共同的性質(zhì)，并且這一點必須可以被識別。例如，偵查機關(guān)在偵查某一侵犯著作權(quán)罪時，查獲一大批涉嫌侵犯他人專有出版權(quán)的各類圖書，此時，這些圖書的同質(zhì)性為侵犯他人著作權(quán)的嫌疑。刑事訴訟中的證明困難有廣義和狹義兩種定義：廣義的證明困難包括訴訟證明中遇到困難，但仍可以獲取證據(jù)進行證明的情形以及無法獲得必要證據(jù)，無法證明案件事實的情形；狹義的證明困難僅指后者，如對毒品犯罪中“明知”的證明就屬于此種困難。⑥褚福民：《證明困難的解決模式——以毒品犯罪明知為例的分析》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2010年第2期。因物證數(shù)量大而產(chǎn)生的證明困難為廣義證明困難的一種，這種困難的產(chǎn)生是由于同質(zhì)性物證總體數(shù)量太大，而因訴訟期限、證明資源的有限性無法對所有物證進行鑒定或?qū)⑺形镒C提交法庭。

其次，證明困難無法用推定等方法解決。按照褚福民博士的分析，解決狹義證明困難有推定、變更待證事實和“雙降”這三種方法。⑦同注釋② 。而李浩教授在探討民事訴訟的證明標(biāo)準問題時，提出在特定情形下民事案件可以采用降低證明標(biāo)準的方法解決證明困難。⑧李浩：《證明標(biāo)準新探》，載《中國法學(xué)》2002年第4期。但是無論是褚福民博士提出的三種解決狹義證明困難的方法，還是李浩教授提出的降低證明標(biāo)準的方法，因為與物證數(shù)量大而導(dǎo)致的證明困難類型、結(jié)構(gòu)不同，也缺少明確的證據(jù)規(guī)則，都無法解決這種證明困難。因此對于此種證明困難，在現(xiàn)有的法律規(guī)范和所有可能性解釋范圍中，均找不到相關(guān)法律技術(shù)予以解決，此時，才能考慮適用抽樣取證。

最后，抽樣取證不得違反罪刑法定原則。抽樣取證可以用于證明被告人的客觀行為，并可以推論其主觀狀態(tài)。但是，法律明確要求以金額、數(shù)量為構(gòu)成要件的犯罪中，不得以抽樣逆推計算金額、數(shù)量。如《刑法》第140條的生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪就規(guī)定銷售金額在5萬元以上的才構(gòu)成犯罪。刑法和司法解釋對這些犯罪作出明確的金額和數(shù)量的要求，其意旨就在于無論存在多么大的證明困難，公訴方都必須證明被告人的行為達到了這一金額和數(shù)量的要求，才能完成證明任務(wù)，否則就無法給被告人定罪。因此對于這些犯罪，公訴方不得以抽樣取證來逆推金額和數(shù)量。同理，對于法律以金額、數(shù)量為量刑幅度標(biāo)準的犯罪中，也不得以抽樣逆推計算金額、數(shù)量。

（三）抽樣取證的證據(jù)能力

《意見》并未說明抽樣證據(jù)如何才能具備證據(jù)能力。實際上，除要符合一般證據(jù)的相關(guān)性要求、不違反證據(jù)排除規(guī)則的要求之外，還應(yīng)符合專門規(guī)范抽樣證據(jù)的證據(jù)能力的規(guī)則。

首先，必須保證樣本的來源及總體的同質(zhì)性。樣本要具有對被抽樣總體的代表性，就必須是源于被抽樣總體的，而不能源于其它，否則就失去了抽樣取證的根基。另一方面，對于總體要保證其具有同質(zhì)性才能進行抽樣，并且在抽樣過程中要一直保持其同質(zhì)性。

其次，必須保證抽樣方法選取的科學(xué)性。在抽樣取證中，具有總體的是前提，科學(xué)的抽樣方法是關(guān)鍵。只有針對不同類型的總體采取不同的科學(xué)抽樣方法，才能保證所抽選出的樣本具有代表性，反映總體的真實屬性。例如，針對簡單的數(shù)量較大的物證總體，如嫌疑人生產(chǎn)的光盤，若從外觀上無法直接辨別出真假，即真假之間并沒有明顯區(qū)別特征的話，采用簡單隨機抽樣中的直接抽取法即可抽出具有代表性的樣本。若總體中含有證明價值的物證具有明顯的區(qū)別特征，如一般的盜版書，其防偽水印、印刷都較為粗糙，甚至沒有，就不能采取直接抽取法，因為這樣的話一般人都會用肉眼直接揀出盜版書作為樣本，必須采取抽簽法、隨機數(shù)表法、等距抽樣這幾種方法才能避免帶傾向性的抽樣。

再次，必須保證抽樣程序的規(guī)范性。抽樣取證也必須遵循規(guī)范的程序，否則就無法保證抽樣取證的科學(xué)性。一是如果法律法規(guī)對抽樣取證的主體和方法另有規(guī)定的，必須委托相應(yīng)的機構(gòu)或采取相應(yīng)的方法進行抽樣。二是若法律法規(guī)沒有特殊規(guī)定，則偵查機關(guān)抽樣應(yīng)遵循與物證的提取和保管類似的程序。若將樣本送交鑒定，還要遵循鑒定的程序規(guī)定。但除此之外，也應(yīng)有規(guī)范抽樣的特殊程序：（1）在抽樣進行前，應(yīng)將總體范圍確定，并保持在抽樣過程中總體不發(fā)生增加、減少、混同等變化。（2）抽樣應(yīng)由兩人以上進行，抽樣的情況要詳細記入筆錄。（3）抽樣所得的樣本無論是否送交鑒定，都要進行封存，避免發(fā)生自然的或人為的質(zhì)、量的變化。（4）若需要將樣本送交鑒定，則需要選擇具有資質(zhì)的鑒定機構(gòu)，在抽取樣本至送交鑒定機構(gòu)的過程中，要求在每一環(huán)節(jié)都有嚴格保管和移交手續(xù)，不得中斷、缺失。

最后，要有精確的抽樣結(jié)果計算。對于公訴方來說，必須精確計算出抽樣取證的區(qū)間估計數(shù)值，避免模糊、似是而非的結(jié)果導(dǎo)致法官對抽樣證據(jù)不予采納。結(jié)果的計算要按照統(tǒng)計學(xué)上的比率估計公式來進行。當(dāng)然，這里所說的結(jié)果計算的精確性，只是要求公訴方按照統(tǒng)計學(xué)公式計算出比率區(qū)間，能夠給法官提供一個可以直接參考的數(shù)值區(qū)間即可，這并不是一個很艱難的任務(wù)。

三、“未經(jīng)著作權(quán)人許可”的推定

《意見》第11條規(guī)定，“未經(jīng)著作權(quán)人許可”一般應(yīng)當(dāng)依據(jù)涉案作品版權(quán)認證文書或者授權(quán)許可文件等證據(jù)，結(jié)合其他證據(jù)綜合予以認定。在涉案作品種類眾多且權(quán)利人分散的案件中，上述證據(jù)確實難以一一取得，但有證據(jù)證明涉案復(fù)制品系非法出版、復(fù)制發(fā)行的，且出版者、復(fù)制發(fā)行者不能提供獲得著作權(quán)人許可的相關(guān)證明材料的，可以認定為“未經(jīng)著作權(quán)人許可”。但是，有證據(jù)證明權(quán)利人放棄權(quán)利、涉案作品的著作權(quán)不受我國著作權(quán)法保護，或者著作權(quán)保護期限已經(jīng)屆滿的除外。根據(jù)龍宗智教授對推定的界定，⑨龍宗智：《推定的界限及適用》，載《法學(xué)研究》2008年第1期。這個條款顯然針對無法一一證明涉案復(fù)制品為侵權(quán)品的情況設(shè)定了一個推定規(guī)范，基礎(chǔ)事實是有證據(jù)證明復(fù)制品是非法出版、復(fù)制發(fā)行的，若出版者和復(fù)制發(fā)行者不能履行證明復(fù)制品是經(jīng)著作權(quán)人許可的證明責(zé)任，即提供著作權(quán)人許可的證明材料，如出版合同、授權(quán)書等，就可得出推定事實：其復(fù)制發(fā)行的作品為未經(jīng)著作權(quán)人許可。然而，這條推定規(guī)范的設(shè)定存在一些問題。

（一）司法解釋不能設(shè)定推定規(guī)范

對于推定應(yīng)當(dāng)如何設(shè)定的問題，萬毅教授認為，推定的創(chuàng)設(shè)，關(guān)系到證明責(zé)任的分配與轉(zhuǎn)移，因此應(yīng)當(dāng)由立法明文予以規(guī)定，而不宜由司法機關(guān)通過司法解釋或者類司法解釋的方式來創(chuàng)設(shè)。⑩萬毅：《寬嚴相濟政策視野下的刑事證據(jù)制度改革——基于實踐的理論分析》，載《政法論壇》2009年第6期。龍宗智教授也認為，由于刑事推定涉及訴訟利益和風(fēng)險的規(guī)則性分配，因此屬于立法事項，司法解釋原則上不應(yīng)當(dāng)設(shè)立刑事推定。[11]同注釋① 。本文也贊同這一觀點，因為推定畢竟是針對證據(jù)裁判原則的一種例外，若濫用推定，會導(dǎo)致加重被告人的刑事責(zé)任。因此，只應(yīng)由刑事實體法設(shè)定推定，司法解釋不能設(shè)定推定規(guī)范。故對于第11條的推定，如果根據(jù)司法實踐確實需要設(shè)定的話，應(yīng)當(dāng)在刑事訴訟法中予以規(guī)定。

（二）該條推定規(guī)范自身存在不當(dāng)之處

首先，該條規(guī)定推定的基礎(chǔ)事實為“有證據(jù)證明涉案復(fù)制品是非法出版、復(fù)制發(fā)行”的，“非法出版、復(fù)制發(fā)行”包括多種情形，如作品含有非法內(nèi)容的、不具有出版資格和復(fù)制資格的單位出版復(fù)制音像制品的；不具有印刷發(fā)行資格的單位印刷或復(fù)制出版物的等，當(dāng)然也包括出版發(fā)行侵犯他人著作權(quán)的作品的行為。那么這里的“非法出版、復(fù)制發(fā)行”到底是什么？是否包括出版發(fā)行侵犯著作權(quán)作品的情形？如果包括這種情形，既然已有證據(jù)證明是侵犯他人著作權(quán)的，又何必再讓出版者和復(fù)制發(fā)行者提供證明材料？又何必再推定？若不包括的話，其它非法出版發(fā)行的情形與未經(jīng)著作權(quán)人許可是否存在邏輯上的必然聯(lián)系？如不具有出版物印刷或者復(fù)制許可的單位印刷或者復(fù)制出版物是非法的，但這類出版物可能是已獲得著作權(quán)人許可的出版單位委托的，二者之間并無必然聯(lián)系，又如何根據(jù)前者推定后者是“未經(jīng)著作權(quán)人許可”？因此，該條推定的基礎(chǔ)事實設(shè)定存在界限不清、外延不明的問題。

其次，對于圖書音像制品的批發(fā)、零售經(jīng)營者設(shè)定的證明責(zé)任過于嚴格。《著作權(quán)法》對“發(fā)行”的定義為以出售或者贈與方式向公眾提供作品的原件或者復(fù)制件，也就是說，圖書音像制品的批發(fā)、零售經(jīng)營者都是“發(fā)行者”。但依據(jù)《音像制品管理條例》和《出版管理條例》等行政法規(guī)的規(guī)定，設(shè)立音像制品批發(fā)單位和零售單位，只需報縣級地方人民政府出版行政主管部門審批，批準的，應(yīng)當(dāng)發(fā)給《出版物經(jīng)營許可證》，并依此辦理工商登記領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照即可。而從事報紙、期刊、圖書零售業(yè)務(wù)的單位和個人，則只需經(jīng)縣級人民政府出版行政部門批準，并向工商行政管理部門依法領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照后，即可從事出版物的零售業(yè)務(wù)。對于廣大的音像、圖書批發(fā)和零售者來說，若要求他們承擔(dān)必須提供著作權(quán)人許可的相關(guān)證明材料的證明責(zé)任，顯然是不合理的。其一，在很多情形下，一般的批發(fā)零售者，尤其是零售者，經(jīng)營的種類繁多，他們可能根本沒有能力鑒別所經(jīng)營的物品是否侵犯他人著作權(quán)，而在目前我國知識產(chǎn)權(quán)保護整體水平不高的情況下，即使他們從正規(guī)的購貨渠道進貨，也難免購進一些侵權(quán)品。其二，在實踐中一般著作權(quán)人僅與出版者簽訂著作權(quán)許可協(xié)議，普通的音像制品、圖書零售批發(fā)者又如何能夠提供著作權(quán)人的許可證明？因此，對于批發(fā)零售經(jīng)營者來說，本條推定設(shè)定的證明責(zé)任是不合理且不具有可行性的。

最后，該條的但書不能視為出版發(fā)行者的證明責(zé)任，而只是其辯護理由和偵查機關(guān)的查證責(zé)任。因為這里的“有證據(jù)證明” 既包括控方搜集證據(jù)證明，也包括辯方提出證據(jù)證明。無論如何解讀，這一但書也不能視為規(guī)定出版發(fā)行者負有證明義務(wù)。因此，這一但書可以理解為，偵查機關(guān)有義務(wù)查證是否存在這些情形，出版發(fā)行者也可以提出這些理由進行抗辯，偵查機關(guān)同樣也應(yīng)進行核實，如果屬實，就否定了涉案復(fù)制品系“未經(jīng)著作權(quán)人許可”。既然如此，這里的但書實際上沒有任何意義，刪去也未嘗不可。