徐顯明

教育部法學(xué)教育指導(dǎo)委員會主任委員教育部卓越法律人才培養(yǎng)計劃指導(dǎo)委員會主任委員

對構(gòu)建具有中國特色的法律職業(yè)共同體的思考

徐顯明

教育部法學(xué)教育指導(dǎo)委員會主任委員
教育部卓越法律人才培養(yǎng)計劃指導(dǎo)委員會主任委員

（一）

在我國的香港地區(qū)，每年一月前三周的某個周一下午，都有一個法律人參加的莊嚴儀式。終審法院首席法官率領(lǐng)所有法官及所有資深大律師共同檢閱警察儀仗隊。檢閱者靜立，警察們列隊從檢閱者眼前以禮步通過。儀式結(jié)束后，法官們、律師們齊入香港大會堂。大家著法袍、戴假發(fā)按終審法院法官、其他法官、資深大律師、律師及所邀嘉賓的順序就座，然后由終審法院首席法官、律政司長、大律師公會主席、律師會會長發(fā)表演講。這兩場儀式合之，被稱為“香港法律年度開啟典禮”。典禮的意義在哪兒？在香港有如下共識：其一，是為了彰顯法治精神，表明香港在追求法治昌明；其二，是為了彰顯司法正義，給予以法官為代表的法律人特別的社會尊崇；其三，是為了彰顯香港法律職業(yè)共同體的存在，表明法律人的團結(jié)與協(xié)作。這不是一場耗資無數(shù)而意義全無的形式典禮，而是一場有著實質(zhì)內(nèi)容的年度法治序曲。它對所有身臨其境的人來說，所產(chǎn)生的心靈震動會使其終生難忘。人們無不由衷地對法治、對司法、對法官、對律師、對法律職業(yè)產(chǎn)生一種敬重。它已成為香港法治文化的重要組成部分。香港法律年度典禮告訴我們：法律職業(yè)共同體不是虛無縹緲的概念，而是在它成熟時會通過一定的形式宣示出來的、受到社會尊崇的職業(yè)群體。

（二）

德國社會學(xué)家斐迪南·藤尼斯在其《共同體與社會》一書中認為：共同體是一種有機的、渾然天成的整體，是一種持久的精神與意志相統(tǒng)一的共同生活。人類迄今為止的共同體，較早的有血緣共同體、地緣共同體、宗教共同體等。而進入近代，政治共同體、經(jīng)濟共同體、文化共同體則相繼出現(xiàn)。隨著社會化大分工的精細化，職業(yè)共同體則成為社會協(xié)同的主要方式。法律職業(yè)共同體正是隨著經(jīng)濟社會的歷史性進步而在法治成為社會主要治理方式時才逐步形成的。法律共同體在一國內(nèi)的生成需要若干時代條件。其一是該國的經(jīng)濟發(fā)展進入較發(fā)達的商品經(jīng)濟或市場經(jīng)濟階段。市場經(jīng)濟本質(zhì)上是法治經(jīng)濟，交換的廣泛性與產(chǎn)權(quán)保護的重要性會催生以維護人的權(quán)利為職業(yè)的群體，也會將國家改造成為回應(yīng)型國家。社會必須供養(yǎng)一批以化解矛盾和平息權(quán)利糾紛及緩和個人、企業(yè)與國家緊張關(guān)系且獨立于政府之外的專以司法為職業(yè)的精英階層。他們是國家的組成部分，但不是政府的組成部分。他們所從事的職業(yè)具有獨立性。其二是政治的發(fā)展進入到民主化的階段。人類社會已經(jīng)歷了神權(quán)政治、君權(quán)政治和民主政治三階段，只有進入民主政治階段的時候，政治與法治才會兩分，才會出現(xiàn)法治政治。此時既需要隔一段時間就倡議變動的政治家，也需要為維持社會連續(xù)性而不變動的法律家。終生以法律為業(yè)的群體成為保持社會穩(wěn)定并防止政治變動不居的壓艙石，法律職業(yè)共同體才成為必要。其三是法治發(fā)展到相對成熟階段。這是法律職業(yè)共同體形成的直接根據(jù)，盡管相對于經(jīng)濟與政治而言，它只是衍生出來的條件，但又是必需的。經(jīng)濟上的市場化與政治上的民主化必定要求社會上的法治化。法治化成熟的標志是良法體系完備，法律得到一體遵行，司法職權(quán)獨立，權(quán)力制約有效，人權(quán)保障可靠，法律服務(wù)業(yè)發(fā)達，法學(xué)教育形成規(guī)模，法治信仰普遍建立，法治成為社會共同的生活方式。當這些法治條件都具備的時候，社會就迫切需要一個相對獨立的規(guī)模龐大的群體專門從事法律職業(yè)。由此三個條件來判斷，英國是世界上較早形成法律職業(yè)共同體的國家，其在14世紀學(xué)徒式法學(xué)教育體制確立之后即已具備法律職業(yè)共同體的雛形。美國則是在馬歇爾確立司法審查制而使司法成為法治的中心之后，在十八世紀形成了穩(wěn)定的法律職業(yè)共同體。馬克斯·韋伯在分析法律職業(yè)共同體形成的不同模式時，依據(jù)法學(xué)教育方式的不同，曾把英、美作為一個模式，而把大陸法系國家作為另一個模式；其分析令人信服的一點是，他抓住了形成法律職業(yè)共同體的源頭。法治成熟的標志之一是法學(xué)教育的成熟，而法學(xué)教育成熟的標志是培養(yǎng)出優(yōu)秀的法律職業(yè)共同體。政治民主與市場經(jīng)濟決定著法治。在民主未確立而使政治法律不分的地方，在法學(xué)還不能從政治學(xué)及公眾知識體系中分離出來而成為獨立學(xué)問的時候，法律尚不能形成獨立的職業(yè)場域。行政官兼理司法就是必然的，法律職業(yè)共同體當然無從談起。沒有法律職業(yè)共同體，就沒有成熟的法治。反之，法治的不成熟，也難有發(fā)達的法律職業(yè)共同體。二者實則是相輔相成的。但任何國家都不可能等到把法律職業(yè)共同體養(yǎng)成之后才去發(fā)展法治，同樣，也不可能把法治發(fā)展到成熟階段之后才去培育法律職業(yè)共同體。法治與法律職業(yè)共同體應(yīng)是共生共伴、同長同成的關(guān)系。推動法治發(fā)展而忽略培育法律職業(yè)共同體的形成，只是推車行之一輪，舉振飛之一翼，而終不可成。

（三）

法律職業(yè)共同體之共同，共在何處，同在何方？法官、檢察官、律師、法學(xué)教授以及職

業(yè)立法者、社會法律服務(wù)者等，其職業(yè)內(nèi)容是各不相同的，職業(yè)活動甚至是對立的、沖突的，但為什么把他們稱為共同體？其因在于他們職業(yè)活動的本質(zhì)是一致的。有人把共同體的職業(yè)稱為“同質(zhì)化”的工作，意為職業(yè)形式不同而本質(zhì)相同。也有如托克維爾等人認為的共同體之共同，是同在方法上。他們用相同的方法從業(yè)進而推動形成共同的職業(yè)。在我看來，其共同之處遠不止于此。共同首先表現(xiàn)為教育背景相同，即均受過法學(xué)教育的訓(xùn)練，具有相同的知識結(jié)構(gòu)，具有相同的運用法科知識的能力，具有相同的思維方式和相同的法律素質(zhì)。他們會使用相同的法言法語，恪守共同的公正標準。他們之間在超越了常識之后仍在范疇、理論、思想和價值上是相通的。簡言之，他們是知識共同體。其次，無論他們是法治實踐中的何種角色，都把法律等同為正義，把司法的過程理解為實現(xiàn)公平正義的藝術(shù)，把現(xiàn)實公平正義作為共同的追求。他們之間的爭執(zhí)、對立，不是為了遠離公正，而是為了向?qū)Ψ奖砻髯约焊咏?。還原事實以及向?qū)Ψ教岢霎愖h甚至抗議，也都是為了求得公正。公正是他們的共同修養(yǎng)、共同境界。正是為了實現(xiàn)公正才將司法分成了若干鏈條，也正是公正又最終將斷開的鏈條銜接起來。他們是公正鏈條上的獨立的環(huán)，但任何一環(huán)都無法獨立實現(xiàn)公正，只有用公正這根線再將他們串在一起，公正才有可能實現(xiàn)。于是他們便成了價值共同體。再次，他們對法治的崇高性有著共同的理解。從選擇法學(xué)專業(yè)那天起，就準備獻身法治。他們信仰法治，堅守法治，把維護法治作為畢生的事業(yè)。他們是法治的園丁，是法治的防坡堤，是法治的衛(wèi)士；法治因他們的努力而成為最穩(wěn)定、最可靠、最重要的公共產(chǎn)品。他們成了法治事業(yè)的共同體。第四，這些人信奉法律至上，是處理法律與權(quán)力關(guān)系的高手。他們只服從事實，只服從法律。他們不畏權(quán)貴，不為利誘，具有獨特的法治信仰與法治定力。他們最善于處理價值與利益的沖突。他們在良知上、操守上訓(xùn)練有素，在私利與公利及法律發(fā)生沖突時，他們會去私從公。他們不同于政治家、企業(yè)家及社會大眾而顯得獨特的一點是，他們在大眾心目中是正義的化身，是善的代表。他們是一群有著公共精神的道德共同體。第五，他們是社會的精英，他們在社會分層上處于上端。他們以職業(yè)的神圣性和終身性贏得政治地位，他們以職業(yè)的專業(yè)性和收入的穩(wěn)定性而贏得經(jīng)濟地位，他們以事業(yè)的正義性和道德的表率性而贏得社會地位。他們會過著令人羨慕的體面生活；而只有體面且尊嚴的社會地位和生活才會吸引社會英才從事法律職業(yè)。他們中如果出現(xiàn)敗類，他們有一種一損俱損的感覺。他們會用最嚴格的自律標準維護職業(yè)的品質(zhì)和自尊。他們是利益共同體。最后，他們會因職業(yè)習(xí)慣和職業(yè)倫理而養(yǎng)成獨特的生活方式。謹言慎行，慎獨慎交，拒進風(fēng)俗場所，謝絕時髦，不輕易鼓掌，持事保守，不尚創(chuàng)新，而在人權(quán)及社會正義上卻又顯得比任何人敏感。他們進入法庭時，會著特有服裝，在他們的服飾上有公平、正義的標識，他們通過符號表達自己，他們被稱為符號共同體，也被稱作法治文化共同體。職業(yè)本質(zhì)上的共同，職業(yè)方法上的共同；職業(yè)有分工，但只有各角色合成時職業(yè)的目的才能實現(xiàn)，終生以法治為業(yè)，加之如上這六個共同，使他們的角色可以互換，但社會其他職群卻難以替代他們，所以他們才形成共同體。當然，他們也有其他職業(yè)共同體共同的特征，那就是他們是高度自治和高度自律的社會群體，而且自治與自律程度是所有職業(yè)共同體中最高的。

（四）

中國是世界上較早產(chǎn)生法律職業(yè)的國家之一。漢時設(shè)“律博士”職，其職責(zé)即是研修法律。晉時鄭玄、馬融終生從事律條解釋，他們創(chuàng)建了中國特色的法學(xué)——律學(xué)。晉后的中國歷代都有專門的法律注疏者，也有專門的法律司主者，如刑部、大理寺等，至明清官衙中甚至出現(xiàn)了師爺，民間出現(xiàn)了訴師。但他們卻無法組成法律職業(yè)共同體。其因在于，他們只是一種附于其他主體的工具，他們?nèi)狈β殬I(yè)共同體最本質(zhì)的屬性，即自治性與獨立性。我們只能稱中國古代在法律職業(yè)上“有職無體”。中國的司法獨立，開先河的是清末改律于1906年改設(shè)的以沈家本為正卿的“大理院”，其是中國第一個專門審理案件的“法院”。行政權(quán)與司法權(quán)從此開始分離。這大概是清末變法對今天仍有影響的最大歷史成果。作為變法條件和成果的“法政”類學(xué)校此時在中國已設(shè)有數(shù)十家?；?905年科舉制度被廢而清政府治國仍需人才的考慮，法政類學(xué)校的舉辦只不過是科舉制度的替代品。但不可否認的是，有法學(xué)教育必然培養(yǎng)法學(xué)專才。它無意中為中國法律職業(yè)共同體的形成奠定了基礎(chǔ)。自辛亥革命至1949年，中國已建立起初步的舊式法律職業(yè)共同體。新中國成立之后，我們在廢除國民黨六法全書的基礎(chǔ)上，經(jīng)過1952 年 的司法改革，開始建立新中國的法律職業(yè)共同體。在歷經(jīng)曲折與發(fā)展之后，特別是改革開放以來，隨著建設(shè)中國特色社會主義法治國家目標的確立，為全面推進依法治國，我們迫切需要培育與法治中國建設(shè)目標相適應(yīng)的具有中國特色的法律職業(yè)共同體。這個共同體在范圍上應(yīng)包括職業(yè)的立法者、職業(yè)的執(zhí)法者、職業(yè)的司法者、職業(yè)律師、職業(yè)的法學(xué)教育與研究工作者。要使這五支隊伍都進入具有鮮明中國特色的法律職業(yè)共同體之中。

建設(shè)好這個共同體，需要確立“法治一體化”的理念與制度，如下七個方面應(yīng)一體設(shè)計并使之制度化。其一，一體化的法學(xué)教育。解決目前中國法學(xué)教育重學(xué)科輕職業(yè)，重學(xué)術(shù)輕應(yīng)用，重知識輕訓(xùn)練，重理論輕案例的四個傾向，要解決法學(xué)教育起點偏低而法律職業(yè)要求較高之間存在的矛盾，把學(xué)科型法學(xué)教育變革為職業(yè)型法學(xué)教育，把教學(xué)型法學(xué)教育轉(zhuǎn)變?yōu)橛?xùn)練型法學(xué)教育，把知識型法學(xué)教育改造為能力型法學(xué)教育。如果不能改變法學(xué)教育的起點，則應(yīng)考慮拉長法學(xué)教育的終點?，F(xiàn)行的以高中為起點以知識為內(nèi)容，既缺乏法律職業(yè)技能訓(xùn)練，又缺乏法律職業(yè)倫理訓(xùn)練的法學(xué)教育，是難以培養(yǎng)出卓越法律人才的，必須對法學(xué)教育進行全面改革。法學(xué)教育是法律職業(yè)共同體的搖籃，是法治隊伍建設(shè)的源頭。法治的質(zhì)量如果取決于法律職業(yè)共同體的質(zhì)量，那么，法學(xué)教育的質(zhì)量直接決定著法治的質(zhì)量。要把法學(xué)教育作為培育法律職業(yè)共同體與全面推進依法治國的基礎(chǔ)工程對待。

其二，一體化的法律職業(yè)資格考試。上述五類從業(yè)者，都需參加國家統(tǒng)一的職業(yè)資格考試。把現(xiàn)在的國家統(tǒng)一司法考試提升為國家法律職業(yè)資格考試。準入制度是共同體形成的標準。要重新設(shè)計入門高度，包括接受正規(guī)法學(xué)教育，擁有與職業(yè)要求相對應(yīng)的基本法學(xué)學(xué)位等。改革考試內(nèi)容。一個人的政治素質(zhì)與道德水準，是無法通過考試測試出來的。信仰與德行，遵循的不是知識的路徑，應(yīng)改革現(xiàn)行的以知識為主的考試模式。

其三，一體化的職業(yè)培訓(xùn)。對法律職業(yè)資格考試通過者實行統(tǒng)一的培訓(xùn)，使其形成相同的政治素質(zhì)、業(yè)務(wù)能力和職業(yè)道德水準，形成共同的職業(yè)立場、職業(yè)精神、職業(yè)態(tài)度、職業(yè)責(zé)任。在一體化培訓(xùn)基礎(chǔ)上，再實行職業(yè)分流培訓(xùn)，使將來從事不同法律崗位工作的人接受與其崗位相適應(yīng)的訓(xùn)練。把“統(tǒng)分結(jié)合”作為一體化職業(yè)培訓(xùn)的基本模式。

其四，一體化的價值追求。法治若無共同價值，則如人無靈魂。如果立法的價值選擇與執(zhí)法、司法的價值選擇各不相同，則法律的實施就會背離法的精神。而如果司法中，在同一個法庭上，法官、檢察官、律師各有各的價值追求，則司法中的共同價值就會被撕裂。由此，法律職業(yè)共同體應(yīng)確立共同的價值追求。人民法院、人民檢察院及律師協(xié)會應(yīng)確立共同的價值選擇。各行其是、標新立異都是背離司法規(guī)律表現(xiàn)的，也會使法律職業(yè)共同體無法形成。法治與司法要同時保護若干價值，但價值與價值常常是沖突的。法律職業(yè)共同體存在的意義就在于消除價值沖突的同時共守最核心、最基本的價值。與政府的效率選擇、秩序選擇、公益選擇不同，司法至上的價值是公正，任何其他價值都不應(yīng)沖擊核心價值，否則，司法就難守底線。有無共同價值，是法律職業(yè)共同體形成與否的精神標準。

其五，一體化的職業(yè)倫理要求。這對于法官、檢察官、律師而言，尤為重要。三者要以相同的倫理底線共約，不能以律師在司法流水線上處于末端而降低律師的職業(yè)道德水準。如果允許三類職業(yè)有三類道德水準，其結(jié)果一定是低水準的道德把高水準的道德拉低，最后使高的向低的看齊。只有三者水準相同時，三者的道德才能共守共進。職業(yè)倫理的養(yǎng)成，遵循的是訓(xùn)練的路徑，而不是靠宣誓或背誦禁條來實現(xiàn)。法官、檢察官、律師只有在各自的職業(yè)活動中不斷進行義務(wù)沖突的選擇訓(xùn)練，才能最終形成職業(yè)道德。訓(xùn)練的目的是養(yǎng)成穩(wěn)定的選擇于己不利、但又必須履行的義務(wù)的穩(wěn)定心理和選擇習(xí)慣。當選擇對自己不利的義務(wù)優(yōu)先履行成為一種自覺的時候，其職業(yè)道德就養(yǎng)成了。依此原理，法官、檢察官、律師、立法者、法學(xué)教授應(yīng)有統(tǒng)一的職業(yè)操守，而不是各有一套；應(yīng)進行相同的訓(xùn)練，而不是我行我素。有無共同的操守，是法律職業(yè)共同體形成與否的內(nèi)在標準。

其六，一體化的人事制度。這應(yīng)體現(xiàn)于有別于公務(wù)員的錄用、考核及職務(wù)保障上，還應(yīng)體現(xiàn)于將法官、檢察官、律師、法學(xué)教授職務(wù)互換的無障礙體制上，即建立暢通的職業(yè)互通渠道，建立人事旋轉(zhuǎn)門。律師是未來的法官；法官是超越了當事人立場的律師；法學(xué)教授是站在講臺上的律師，也是正走向法庭的法官。

其七，一體化的獎懲制度。應(yīng)建立統(tǒng)一的對法律職業(yè)資格的守護制度。設(shè)立統(tǒng)一執(zhí)紀主體，對獲得職業(yè)資格的所有人按統(tǒng)一尺度進行評價和獎懲。監(jiān)督司法，不是監(jiān)督法官、檢察官、律師的思維和判斷，也不是監(jiān)督司法流程，而應(yīng)是監(jiān)督司法者的不倫理、失操守及妨害司法公正和濫用司法權(quán)的行為。只要出現(xiàn)與職業(yè)要求不合的行為，就應(yīng)視為司法不公、司法腐敗，就應(yīng)予以懲戒。通過限制資格、剝奪資格、終身禁錮等手段，維護職業(yè)共同體的權(quán)利、榮譽與尊嚴。六、七兩項之有無，是法律職業(yè)共同體形成與否的制度標準。以上之“七一體”，可謂之“法律職業(yè)共同體一元化”，也可簡稱為“法治一元化”。他們是法律職業(yè)共同體形成和發(fā)展的制度性保障，也是法治走向成熟的制度性條件。