史仲凱

客戶名單商業(yè)秘密侵權(quán)糾紛審理中的有關(guān)問題
——以權(quán)益平衡為視角

史仲凱

客戶名單商業(yè)秘密侵權(quán)糾紛，交織著職工、企業(yè)（用人單位）和社會公共利益。司法的利益平衡政策，為處理該類案件指明了方向。確定客戶名單商業(yè)秘密權(quán)的邊界，是各方權(quán)益平衡的基礎(chǔ)，而區(qū)分商業(yè)秘密與職工一般知識則是權(quán)益平衡的關(guān)鍵，也是司法的難點。

客戶名單 權(quán)益平衡 權(quán)利邊界 職工一般知識

客戶名單引起的商業(yè)秘密侵權(quán)糾紛大都伴隨著職工“跳槽”而產(chǎn)生，由于現(xiàn)今社會經(jīng)濟結(jié)構(gòu)、企業(yè)特點以及人員流動性較大等因素，這類案件較多。如何審理好這類案件，需要兼顧職工、企業(yè)及社會公共利益，需要有社會統(tǒng)籌觀，就此本文談幾點看法。

一、權(quán)益平衡的司法政策：兼顧各種權(quán)益，統(tǒng)籌考慮

客戶名單商業(yè)秘密侵權(quán)案件中，侵權(quán)主體主要為企業(yè)原職工。在保護客戶商業(yè)秘密權(quán)的同時，職工個人權(quán)益保障問題也成為關(guān)注的焦點。職工有自由支配和使用自身知識、技能和經(jīng)驗以獲得生存和發(fā)展的權(quán)利。盧梭說過，“人性的首要法則，是維護自身的生存，人性的首要關(guān)懷，是對于其自身所應(yīng)有的關(guān)懷”a盧梭：《社會契約論》何兆武譯，商務(wù)印書館1994年版，第35頁。，法律以人為本，體現(xiàn)社會對人的關(guān)懷，鼓勵職工學習、創(chuàng)新，不斷進行知識積累。最高人民法院在審理申請再審人山東省食品進出口公司、山東山孚集團有限公司、山東山孚日水有限公司與被申請人青島圣克達誠貿(mào)易有限公司、馬達慶不正當競爭糾紛再審案（下簡稱山東食品公司案）中，清楚地表達了司法者的觀點。該判決認為，作為具有學習能力的勞動者，職工在企業(yè)工作的過程中必然會掌握和積累與其所從事的工作有關(guān)的知識、技能和經(jīng)驗，除了屬于單位的商業(yè)秘密，這些知識、技能和經(jīng)驗構(gòu)成職工人格的組成部分，是其生存能力和勞動能力的基礎(chǔ)。職工離職后有自主利用自身知識、技能和經(jīng)驗的自由。因利用自身知識、技能和經(jīng)驗而贏得客戶信賴并形成競爭優(yōu)勢的，除了侵犯商業(yè)秘密情形外，不違背誠實信用的原則和公認的商業(yè)道德。b奚曉明主編：《最高人民法院知識產(chǎn)權(quán)審判案例指導》（第三輯），中國法制出版社2011年版，第297～327頁。

從社會角度看，法律賦予了商業(yè)秘密權(quán)利人獨占使用以及排除他人侵犯的權(quán)利，但權(quán)利的擴張，甚至濫用，既損害了職工的個人利益，也會影響到社會的整體利益。在法治化的市場經(jīng)濟環(huán)境下，職工流動是市場競爭的必然要求，也是市場競爭的內(nèi)在規(guī)律，職工離職后與原企業(yè)進行商業(yè)競爭，可以有效地形成競爭，促進市場繁榮和社會經(jīng)濟的發(fā)展，符合社會公共利益。從司法保護效果看，在保護商業(yè)秘密權(quán)中，強化平衡觀念，把利益平衡作為司法保護的重要基點，統(tǒng)籌兼顧智力創(chuàng)造者、商業(yè)利用者和社會公眾的利益，協(xié)調(diào)好激勵創(chuàng)造、促進產(chǎn)業(yè)發(fā)展和保障基本文化權(quán)益之間的關(guān)系，使利益各方共同受益、均衡發(fā)展。c最高人民法院《關(guān)于充分發(fā)揮知識產(chǎn)權(quán)審判職能作用推動社會主義文化大發(fā)展大繁榮和促進經(jīng)濟自主協(xié)調(diào)發(fā)展若干問題的意見》（法發(fā)［2011］18號）第2條。哲學上，客戶名單權(quán)利人與職工之間的利益關(guān)系是對立統(tǒng)一關(guān)系，對客戶名單商業(yè)秘密權(quán)利的保護，即是對職工權(quán)益的限制，而對職工權(quán)益的關(guān)注與保護，意味著商業(yè)秘密權(quán)限收窄。所以，在商業(yè)秘密權(quán)利保護中，尋求最佳的平衡點來協(xié)調(diào)各種利益沖突，以達到法律效果與社會效果的有機統(tǒng)一，是處理這類案件的關(guān)鍵。構(gòu)建保護體系中的平衡機制，不能主觀隨意，而應(yīng)建立在法律構(gòu)成、法律事實基礎(chǔ)上。

二、權(quán)益平衡的基礎(chǔ)：明確權(quán)利邊界

明確客戶名單內(nèi)容，劃定客戶名單商業(yè)秘密的權(quán)利邊界，是平衡企業(yè)與職工利益關(guān)系的基礎(chǔ)。實踐中，提起客戶名單商業(yè)秘密侵權(quán)訴訟的原告出于盡量擴大保護范圍的目的，所列的客戶名單往往比較寬泛、概括，夾雜一些相關(guān)的公知信息。在處理這些客戶名單時，需要準確判斷。對于客戶名單內(nèi)容中哪些是商業(yè)秘密，司法實踐總結(jié)了一些認定規(guī)則。最高人民法院在《關(guān)于審理不正當競爭民事案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》（下稱最高法院司法解釋）第13條規(guī)定：“商業(yè)秘密中的客戶名單，一般是指客戶的名稱、地址、聯(lián)系方式以及交易習慣、意向、內(nèi)容等構(gòu)成的區(qū)別于相關(guān)公知信息的特殊客戶信息，包括匯集眾多客戶的客戶名冊，以及保持長期穩(wěn)定交易關(guān)系的特定客戶?！备鞯胤椒ㄔ阂灿邢嚓P(guān)判斷標準。北京市高級人民法院在《關(guān)于審理知識產(chǎn)權(quán)糾紛若干問題的解答》第14條規(guī)定：“客戶名單構(gòu)成商業(yè)秘密，應(yīng)符合商業(yè)秘密構(gòu)成的一般要件，應(yīng)特別注意審查客戶名單是否是特有的或者是否具有特殊性；客戶名單是否由權(quán)利人通過勞動、金錢等投入獲得的?！焙幽鲜「呒壢嗣穹ㄔ涸凇渡虡I(yè)秘密糾紛案件審理的若干指導意見（試行）》中對于構(gòu)成商業(yè)秘密的客戶名單的認定，從客戶名單的特定性、穩(wěn)定性、秘密性等方面，作出了細致規(guī)定。這些司法實踐的總結(jié)，主要是依據(jù)商業(yè)秘密一般構(gòu)成要件而提出的要求，比如根據(jù)秘密性要求，審查客戶名單從公眾渠道正當獲取的難易程度。但是，客戶名單商業(yè)秘密具有自身的特殊性，除了符合商業(yè)秘密構(gòu)成要件，還有著區(qū)別于審查其他商業(yè)秘密的側(cè)重點，其中，新穎性的審查是認定客戶名單是否為商業(yè)秘密的最重要內(nèi)容，也是劃定客戶名單商業(yè)秘密權(quán)范圍的重要尺度。

美國判例中，新穎性是商業(yè)秘密的構(gòu)成要件，是法院判斷某種信息是否構(gòu)成商業(yè)秘密的重要依據(jù)。雖然我國法律條文中沒有明確將新穎性作為商業(yè)秘密的構(gòu)成要件，但在最高人民法院司法解釋以及部分高級人民法院指導意見中為客戶名單設(shè)置了一定的構(gòu)成條件。從這些條件看，新穎性與秘密性密不可分，客戶名單的新穎性體現(xiàn)了“不為公眾所知悉”構(gòu)成要件的要求。也就是說，只要不是相關(guān)公眾知悉的普通信息，能夠與普通信息保持最低限度的差異，或者能夠表現(xiàn)出比普通信息最低限度的優(yōu)點或效益的信息，就可以滿足新穎性的要求。因此，可以這樣認為，法律條文中“不為公眾所知悉”，既是秘密性要求，又有新穎性的含義。從證明方向看，秘密性是證明權(quán)利人保密措施的情況，一方面反映信息的保密狀態(tài)，另一方面體現(xiàn)權(quán)利人保密的主觀意愿。新穎性側(cè)重于證明信息本身是否公知，是一個客觀標準。作為非公知的客戶名單，需要區(qū)別于普通公知信息的特殊性，需要有特定的表現(xiàn)，需要符合秘密性要求?？偟膩碚f，商業(yè)秘密中的客戶名單，不是簡單的客戶名單，而通常必須有名稱以外的深度信息。d蔣志培、孔祥俊、王永昌：《解讀〈關(guān)于審理不正當競爭民事案件應(yīng)用法律若干問題的解釋〉》，載于奚曉明主編：《解讀最高人民法院司法解釋之知識產(chǎn)權(quán)卷》，人民法院出版社2011年版，第404頁。實踐中，深度信息有以下特別要求。

（一）特殊信息要求

特殊信息要求，要求客戶名單具備深度信息。除了客戶名稱、地址、聯(lián)系方式等一般性信息外，還應(yīng)包含交易習慣、交易意向等，這些特別的信息是客戶名單的秘密點，是區(qū)別于普通公知信息的特殊信息。比如深圳市中級人民法院審理的劉先波等侵犯深圳市捷順實業(yè)科技有限公司商業(yè)秘密犯罪上訴案件e見深圳市中級人民法院（2012）深中法知刑終字第77號刑事判決書。中，涉及的商業(yè)秘密既有技術(shù)秘密，也有經(jīng)營秘密，其中對于“經(jīng)銷商通訊錄”，辯方認為可以通過公開渠道獲得這些經(jīng)銷商的相關(guān)信息。經(jīng)過審查，“經(jīng)銷商通訊錄”包含負責人姓名、電話、可否到付等內(nèi)容，該內(nèi)容中的“可否到付”是捷順公司經(jīng)過交易總結(jié)出來的深度信息，是捷順公司進行營銷的依據(jù)，不會對外公布，“經(jīng)銷商通訊錄”被認定為商業(yè)秘密。而在上海威華塑膠有限公司訴謝勇光、上海浩立塑料制品包裝有限公司侵害商業(yè)秘密糾紛案件f見上海市高級人民法院（2005）滬高民三（知）終字第15號民事判決書。中，法院認為：“威華公司現(xiàn)僅提供要求保護的客戶名稱及與該客戶發(fā)生交易的增值稅專用發(fā)票，尚不足以證明威華公司的客戶名單具有新穎性。同時威華公司的客戶名單又不具有受法律保護的客戶名單所要求的最低信息量。故根據(jù)現(xiàn)有證據(jù)，威華公司主張其客戶名單屬于其商業(yè)秘密并要求保護的請求，難以支持?！?/p>

（二）特定客戶要求

特定客戶要求，客戶名單中的客戶是具備相對穩(wěn)定交易關(guān)系的客戶，而不是一次性、偶然性或者曾經(jīng)的交易對象。司法實踐有這樣特別的要求，該類案例較多，法院大部分情況下認為，一次性、偶然的或曾經(jīng)交易的客戶與客戶名單權(quán)利人之間可能沒有建立起經(jīng)常的業(yè)務(wù)往來，與被控侵權(quán)者也就不產(chǎn)生競爭關(guān)系，所以，對于這些客戶很難被當作商業(yè)秘密予以保護。

本文梳理了相關(guān)案例，因不具備長期穩(wěn)定交易關(guān)系條件而沒有以客戶名單商業(yè)秘密予以保護的客戶信息，大致有三種情況：第一，與客戶沒有發(fā)生交易的情況。如中世拓實業(yè)（深圳）有限公司訴陳開錄一案g見深圳市中級人民法院（2005）深中法民三初字第629號民事判決書。判決認為，原告雖提供了客戶名單，但原告未提供上述客戶與原告發(fā)生業(yè)務(wù)關(guān)系的證據(jù)，也沒有證據(jù)證明該客戶是原告相對固定的長期客戶，所以，法律不保護該客戶名單。第二，與客戶進行了臨時或短期交易。深圳市星界文化傳播有限公司訴趙青案h見深圳市中級人民法院（2011）深中法知民終字第570號民事判決書。中，法官認為原告只與其所提出的客戶進行了一次交易，該客戶不是長期穩(wěn)定的客戶，因而不是商業(yè)秘密意義上的客戶名單。法院認為，經(jīng)營者在經(jīng)營活動中的交易對象就是客戶，客戶可以分為兩類：一類是短期客戶或稱臨時客戶，即交易的發(fā)生有一定的偶然性；另一類是長期客戶，交易的發(fā)生有一定的必然性，是基于交易雙方的相互信任關(guān)系的客戶。能夠成為客戶名單予以法律保護的應(yīng)是后者。因為這種信任關(guān)系的產(chǎn)生是經(jīng)營者在相當長一段時間內(nèi)的經(jīng)營智慧、策略和努力的結(jié)果，也就是經(jīng)營者花費心血和汗水的結(jié)果，它更多地體現(xiàn)出經(jīng)營者富有特色的智力勞動。法律要保護的也正是這樣一種無形財產(chǎn)。而建立短期的、臨時的客戶不需要這些條件，如果把他們也作為客戶名單加以保護，實質(zhì)上是賦予經(jīng)營者一種不適當?shù)膲艛鄼?quán)，限制其他經(jīng)營者公平交易的競爭機會，同時也剝奪了客戶對交易對象的選擇權(quán)，阻礙了客戶的正常流動。i見上海市第一中級人民法院（1999）滬一中知初字第60號民事判決書。第三，原告與客戶曾經(jīng)有貿(mào)易往來。有的判決認為，在被告離開原告單位之前，原告已經(jīng)與其主張為經(jīng)營秘密的客戶終止了合作關(guān)系，此后沒有再續(xù)約，因此該客戶在被告離職之后已經(jīng)不是原告的客戶，相關(guān)信息不屬于商業(yè)秘密。j見北京市第一中級人民法院（2005）一中民初字第8442號民事判決書。

雖然司法實踐有這方面的要求，但是需要說明的是，不能認為交易次數(shù)少或者沒有交易的客戶信息就不可能構(gòu)成商業(yè)秘密，沒有交易的客戶不意味與競爭優(yōu)勢無關(guān)。市場是變化的，無業(yè)務(wù)往來的客戶也會成為潛在的客戶，擁有客戶深度信息使得權(quán)利人取得經(jīng)營策略上的競爭優(yōu)勢，可以為權(quán)利人將與客戶發(fā)生交易提供營銷依據(jù)，也是權(quán)利人決定不與客戶進行貿(mào)易的理由之一，既可以是肯定信息，也可以是否定信息。所以，對于這類信息，需要具體案件具體分析。判斷信息是否為商業(yè)秘密，應(yīng)該從商業(yè)秘密構(gòu)成要件來加以判斷。對于交易次數(shù)少的客戶或者沒有交易的潛在客戶信息，即使不能以狹義的客戶名單商業(yè)秘密獲得法律保護，也可以依據(jù)經(jīng)營信息判斷標準進行認定。如果這些客戶信息符合商業(yè)秘密構(gòu)成要件，能為企業(yè)帶來競爭優(yōu)勢，仍然應(yīng)按商業(yè)秘密進行保護。反之，即使客戶名單具備了相對穩(wěn)定的貿(mào)易關(guān)系，也不一定當然為商業(yè)秘密意義上的客戶名單，客戶名單應(yīng)滿足秘密性的要求，還應(yīng)有區(qū)別于公知信息的深度信息。

（三）特別付出要求

特別付出要求，獲得客戶名單需要一定的難度，付出一定的代價，不為其所屬領(lǐng)域的相關(guān)人員容易獲得，這樣才符合商業(yè)秘密的秘密性要求k蔣志培、孔祥俊、王永昌：《解讀〈關(guān)于審理不正當競爭民事案件應(yīng)用法律若干問題的解釋〉》，載于奚曉明主編：《解讀最高人民法院司法解釋之知識產(chǎn)權(quán)卷》，人民法院出版社2011年版，第402頁。。如河南省高級人民法院《商業(yè)秘密糾紛案件審理的若干指導意見（試行）》就規(guī)定，“審查客戶名單是否構(gòu)成商業(yè)秘密，還應(yīng)注意考慮權(quán)利人開發(fā)客戶名單所耗費的人力、財力以及他人正當獲取客戶名單的難易程度”。該要求包含兩方面內(nèi)容：首先是通過花費一定的人力、物力等努力才獲取到客戶名單，其次是對客戶名單采取保密措施努力，使得他人無法輕易正常獲取。在與客戶的交易過程中，獲得客戶相關(guān)信息而形成的客戶名單而言，交易過程本身可以看成是獲取客戶信息的努力和付出。但對于沒有進行過貿(mào)易往來而自行收集的客戶信息，就要進行仔細甄別。自行收集客戶信息有兩種情形：第一種情形是，市場上沒有現(xiàn)成的客戶，客戶源不確定，不能從公開渠道輕易獲取，需要尋找、挖掘和培養(yǎng)，如美國法院在Fireworks Spectacular, Inc. and Piedmont Display Fireworks, Inc. v. Premier Pyrotechnics, Inc. and Matthew P. Sutcliffe案件lSee Fireworks Spectacular, Inc. and Piedmont Display Fireworks, Inc. v. Premier Pyrotechnics, Inc. and Matthew P. Sutcliffe 2000 U.S. Dist LEXIS 2362(February 21,2010).中，根據(jù)原告系煙花生產(chǎn)者的特點，認為煙花客戶源是不確定的，該行業(yè)需要不斷在市場上尋找客戶，耗費時間和金錢，這種情形下，客戶名單容易被認定為商業(yè)秘密。第二種情形是，客戶信息從公開渠道容易獲得，但通過花費人力、財力等努力，將公開信息進行收集、整理，提煉出來的客戶名單，比如按客戶特點分析、經(jīng)營規(guī)模等歸類匯編，或者根據(jù)對客戶的公開報道、客戶網(wǎng)頁等進行判斷分析形成特殊信息等，這樣的客戶名單因為特定化而具有商業(yè)秘密性。如果不通過努力，沒有相關(guān)人員的創(chuàng)造性勞動，從公開渠道，僅通過簡單方式輕易獲得的客戶信息，這樣的客戶信息既不是法律意義上的客戶名單，也不是商業(yè)秘密中的經(jīng)營信息。國內(nèi)較為熟悉的典型案例是1994年中國青年旅行總社訴中國旅行總社不正當競爭糾紛案，該案中，法院就是以此標準來判斷涉案信息是否為商業(yè)秘密。

三、權(quán)益平衡的節(jié)點：職工一般知識與客戶名單商業(yè)秘密的區(qū)隔

（一）司法傾向于保護職工權(quán)益

職工在企業(yè)勞動期間，必然會掌握與其工作有關(guān)的知識、技能和經(jīng)驗，這既是職工生存能力和勞動能力的基礎(chǔ)，也是企業(yè)得以正常運行的基本條件和必然要求。職工有權(quán)使用這些知識、技能和經(jīng)驗，可以自由擇業(yè)，甚至利用這些知識與原工作單位進行競爭。有些企業(yè)為了保住自己的競爭優(yōu)勢，在勞動合同或保密合同中將各種信息包括非商業(yè)秘密的一般知識、技能和經(jīng)驗均列為保密信息，以限制職工離職后使用這些信息。我國的立法以及最高人民法院司法解釋對這樣的合同條款效力沒有做出明確的規(guī)定，只是在《勞動合同法》第23條規(guī)定，“用人單位與勞動者可以在勞動合同中約定保守用人單位的商業(yè)秘密和與知識產(chǎn)權(quán)相關(guān)的保密事項”、“用人單位可以就此與勞動者在勞動合同或者保密協(xié)議中約定競業(yè)限制條款”。該法律規(guī)定對于商業(yè)秘密以外、與知識產(chǎn)權(quán)有關(guān)的一般知識、技能和經(jīng)驗也在約定保護范圍之內(nèi)。據(jù)此法律規(guī)定，有些企業(yè)可以與勞動者約定“凡屬于我公司生產(chǎn)、經(jīng)營范圍的，凡是我公司的職工，在離職之后均不得插手”。mm 張玉瑞：《商業(yè)秘密法學》，中國法制出版社2000年版，第433頁。對此，司法要求“妥善處理保護商業(yè)秘密與自由擇業(yè)、涉密者競業(yè)限制與人才合理流動的關(guān)系，維護職工的合法權(quán)益。對于既不存在商業(yè)秘密，又不存在法定和約定競業(yè)限制競爭領(lǐng)域，要妥善處理公平競爭、自由競爭與擇業(yè)自由的關(guān)系，維護競爭自由和擇業(yè)自由……”n最高人民法院副院長奚曉明在2008年11月28日全國法院知識產(chǎn)權(quán)審判工作座談會暨知識產(chǎn)權(quán)審判工作先進集體和先進個人表彰大會上的講話：《充分發(fā)揮司法保護知識產(chǎn)權(quán)主導作用 為實踐科學發(fā)展觀和建設(shè)創(chuàng)新型國家提供強有力的司法保障》。實踐中，法院認為競業(yè)限制協(xié)議必須以企業(yè)存在商業(yè)秘密為，生效的前提，只有存在商業(yè)秘密，才有可保護的利益，競業(yè)限制協(xié)議限制的是商業(yè)秘密的非法獲取、披露和使用，而不是為了限制競爭，更不能利用企業(yè)優(yōu)勢地位與勞動者簽訂不平等協(xié)議，過度擴張企業(yè)權(quán)利，損害職工應(yīng)有的合法權(quán)益。在企業(yè)利益與職工利益平衡上，司法傾向于保護職工自由擇業(yè)權(quán)，乃至職工的生存權(quán)、發(fā)展權(quán)。

例如，南通大江化學有限公司訴朱慧忠競業(yè)禁止合同糾紛案o見江蘇省高級人民法院（2006）蘇民三終字第0018號民事判決書。。該案原告是從事干燥劑等化工產(chǎn)品生產(chǎn)、銷售的企業(yè)，被告是在原告公司從事干燥劑生產(chǎn)及相關(guān)設(shè)備的組裝、維護等工作的職工。2004年12月，原告與被告簽訂了保密合同，約定被告離職后3年內(nèi)不得從事與原告業(yè)務(wù)相同行業(yè)的職業(yè)。2005年11月，被告離職到喜之郎公司工作，該公司經(jīng)營范圍中包括生產(chǎn)干燥劑，被告負責該方面的工作。原告起訴稱被告違反了競業(yè)禁止條款，要求被告承擔違約責任。法院認為，原告沒有舉證證明其擁有商業(yè)秘密以及被告系對商業(yè)秘密負有保密義務(wù)的人，被告也不是負法定有保密義務(wù)的高級管理人員、高級技術(shù)人員，因此競業(yè)限制條款對被告沒有約束力，駁回了原告的起訴。該案件表明，只要不涉及企業(yè)的商業(yè)秘密，職工在與原企業(yè)相關(guān)競爭的行業(yè)中有權(quán)使用在工作過程中獲得的一般知識、技能和經(jīng)驗。

我國司法實踐中的做法與知識產(chǎn)權(quán)保護成熟國家的判例較為一致。在美國，Cohen法官認為：“如果要在我們考察英國和美國的判例之后來判斷，法律究竟應(yīng)該偏向于保護商人不受某些形式的競爭，還是側(cè)重保護個人不受限制地謀生，其答案將毫無疑問地傾向于后者?！眕引自黃武雙：《剩留知識的使用與控制研究》，載《法學雜志》2008年第4期，第41頁。世界知識產(chǎn)權(quán)組織國際局1996年制定的《反不正當競爭示范法》也指出：“基于維持生計的需要，雇員離職后有權(quán)開發(fā)或利用其在雇傭期間所掌握的技能、經(jīng)驗和知識?！泵绹痉ò咐齼A向于保護雇員的利益，在Cummings v. Dickson案件q同注釋 p 。中，原告經(jīng)營一項特色廣告業(yè)務(wù)，被告曾經(jīng)是原告的雇員，為了業(yè)務(wù)開展的需要，被告獲取了這項特色廣告業(yè)務(wù)的目錄。原告為了保護自己的競爭優(yōu)勢，要求被告執(zhí)行競業(yè)禁止條款。被告離開原告后從事與原告相競爭的業(yè)務(wù)。原告訴至法院，請求頒發(fā)禁令禁止被告從事競爭業(yè)務(wù)、履行競業(yè)禁止協(xié)議。法院認為，特色廣告業(yè)務(wù)是要一筆一筆去開發(fā)，一宗大的廣告業(yè)務(wù)需要兩個以上的特色廣告商共同完成。被告不可能帶走客戶。原告是靠逐個出售項目創(chuàng)意來爭取業(yè)務(wù)，被告并沒有帶走原告的創(chuàng)意，帶走的只是她在原來崗位工作中掌握的普通知識。盡管雇主有權(quán)保護自己在工作經(jīng)歷中獲得的或者在雇主指導下獲取的知識、技能或者普通信息，但僅僅基于雇員在工作中獲得技能、提高工作效率這一事實，并不足以構(gòu)成執(zhí)行競業(yè)禁止條款的理由。

（二）審慎區(qū)分職工一般知識與商業(yè)秘密

實踐中，對于“職工一般知識、技能和經(jīng)驗”認定有一定的難度?？蛻裘麊涡畔⑹强蛻裘Q、地址、通訊方式、交易情況、價格范圍、產(chǎn)品型號、支付手段等各種信息的綜合，根本上講是通過人員溝通建立起來的交易機會和購銷網(wǎng)絡(luò)，職工在工作中不可避免地要與客戶接觸、聯(lián)絡(luò)，隨著情況的變化，在履行職務(wù)過程中，職工往往會了解到超出企業(yè)原有客戶信息范圍的客戶交易習慣、特性等信息，這些是企業(yè)的客戶信息或者企業(yè)的商業(yè)秘密，還是職工的一般知識、技能和經(jīng)驗嗎？一般人會認為，職工是根據(jù)企業(yè)安排，執(zhí)行企業(yè)任務(wù)，接受企業(yè)監(jiān)督，領(lǐng)取薪酬，是其職務(wù)工作的內(nèi)容，其所掌握的信息應(yīng)歸為企業(yè)所有。美國《反不正當競爭法重述》第42節(jié)“評論E”中也有這樣的描述：“盡管有關(guān)受雇期間作出的有價值信息的規(guī)則，經(jīng)常應(yīng)用于發(fā)明，有關(guān)規(guī)則也適用于客戶信息，銷售創(chuàng)意或其他有價值的經(jīng)營信息，如果職工在完成任務(wù)中得到或做出了這類信息，該信息歸雇傭者所有。”但是，在具體案例判斷上，情況并非如此。美國司法實踐沒有簡單運用《反不正當競爭法重述》的規(guī)定。美國判例總結(jié)了三種商業(yè)秘密與“職工一般知識、技能和經(jīng)驗”的判斷方法：一是將信息分為一般性信息和特殊性信息，在特定的商業(yè)經(jīng)營中并在長期雇用關(guān)系中發(fā)展形成的特殊信息是商業(yè)秘密；二是雇用關(guān)系中雇主禁止職工使用的信息是商業(yè)秘密，未禁止的是一般知識、技能和經(jīng)驗；三是根據(jù)職工的能力判斷，能力越高，一般知識、技能和經(jīng)驗就越高。r張今：《客戶名單侵權(quán)糾紛的疑難問題探析》，載《法學雜志》2011年第3期，第34頁。以上三種方法，在實際操作中也有一定難度。比如第一種方法與第三種方法其實是矛盾的，職工在特定商業(yè)經(jīng)營環(huán)境下，憑借自身能力，形成了與其人格身份緊密聯(lián)系的特殊信息，如果按照第一種方法判斷，可能是企業(yè)或雇主的商業(yè)秘密，但以第三種方法判斷，卻不一定是商業(yè)秘密。至于第二種方法，商業(yè)經(jīng)營過程中是不多見的，企業(yè)因經(jīng)營或技術(shù)信息處于保密而獲得競爭的優(yōu)勢，利用這種優(yōu)勢才能獲得經(jīng)濟利益。但保密是對于市場其他競爭者而言，企業(yè)不是僅僅為了保密而將商業(yè)秘密“束之高閣”，必須使用才能獲得競爭的優(yōu)勢。既然使用，就有使用的人，使用的人必須知道商業(yè)秘密，所以作為企業(yè)，會選擇一部分人去掌握、使用商業(yè)秘密。對于客戶名單，情況更為復雜。企業(yè)中的經(jīng)營人員在履行職務(wù)過程中，自然要掌握客戶名單，并在經(jīng)營過程中不斷收集客戶信息，發(fā)展新客戶，了解分析研究客戶各種信息，甚至形成一定程度的結(jié)論性信息。所以，第二種方法中以企業(yè)是否禁止使用作為判斷是否為商業(yè)秘密的方法，不具有實踐意義。

對于客戶名單而言，由于客戶信息容易掌握、理解，情況就變得更為復雜。職工在企業(yè)履行職務(wù)過程中可能獲取到三種客戶信息：一是企業(yè)原有的客戶名單信息；二是在工作中職工新發(fā)展的客戶；三是職工總結(jié)原有客戶的深度信息如質(zhì)量標準、定價策略等。這些信息是職工在履行職務(wù)中日積月累，熟記于心，與其個人的一般知識、技能或者經(jīng)驗，有時很難區(qū)分。在山東食品公司案判決中，最高人民法院認為，個人能力不能直接等同于職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造，知識、經(jīng)驗和技能等個人能力的積累既與其工作崗位和業(yè)務(wù)經(jīng)歷有關(guān)，也與個人天賦和后天努力有關(guān)，除了涉及商業(yè)秘密的內(nèi)容外，均應(yīng)屬于個人人格內(nèi)容，可以自由支配和使用，這與職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造或職務(wù)勞動成果可以成為獨立的財產(chǎn)或者利益有明顯不同。如果任何人在履行職務(wù)的過程中積累的知識、經(jīng)驗和技能等競爭優(yōu)勢都應(yīng)歸屬于任職單位，在將來離職變換工作時不能使用，那么顯然不利于鼓勵職工學習新知識、積累新經(jīng)驗，提高自身業(yè)務(wù)能力，不利于社會的創(chuàng)新和發(fā)展。s奚曉明主編：《最高人民法院知識產(chǎn)權(quán)審判案例指導》（第三輯），中國法制出版社2011年版，第297～327頁。

該案雖然沒有涉及到商業(yè)秘密侵權(quán)處理，但是表達了處理該類問題的原則和精神。對于職工手中的客戶信息，不能等同于發(fā)明、勞動成果，職工在經(jīng)營過程中對于客戶有其個人的感悟和理解，也與客戶建立起與其個人人格密切聯(lián)系的信賴與認可，這些內(nèi)容成為職工人格的內(nèi)容，不能簡單地認為屬于職務(wù)內(nèi)容，而將其劃歸到企業(yè)商業(yè)秘密中去。美國法院在Steenhoven v. College of Life Insurance Co. of AmericatSteenhoven v. College of Life Insurance Co. of America，460 N.E. 2d 973 (Ind. Ct. App. 2d Dist. 1984).中，就沒有將職工自行收集的客戶信息納入《美國統(tǒng)一商業(yè)秘密法》的保護范圍內(nèi)，該案判決認為，不禁止雇員離職后使用在原來雇主工作期間獲得的信息。當然，厘清商業(yè)秘密與職工一般知識、技能和經(jīng)驗較為復雜，應(yīng)該具體案件具體分析。

首先，要確立審理的基本思路，將商業(yè)秘密與職工離職后使用的信息進行確認與比對：確定企業(yè)客戶名單商業(yè)秘密的范圍，根據(jù)商業(yè)秘密構(gòu)成要件，確定客戶名單中哪些屬于商業(yè)秘密，單純的名稱列舉很難被確認為商業(yè)秘密，需要有一定深度的客戶信息，如交易習慣等u客戶名單中并非全部是商業(yè)秘密，要進行區(qū)分，如廣東省高級人民法院（2006）粵高法民三終字第79號判決。該案中，客戶名單包含166個客戶，法院根據(jù)需求習慣、類型、價格承受能力等因素，判斷只有Sarin等四個客戶為特定化的客戶名單，是商業(yè)秘密。其余162個客戶不是法律意義上的客戶名單。；確認離職職工使用的客戶信息內(nèi)容；將離職職工使用的客戶信息與企業(yè)的商業(yè)秘密進行比對。

其次，要確立一定的認定原則，平衡企業(yè)、職工與社會公共利益之間的關(guān)系，既要保護商業(yè)秘密，維護權(quán)利人的合法利益，防止非法獲取、使用或者披露有一定商業(yè)價值的客戶名單等經(jīng)營信息，又要兼顧職工個人生存和發(fā)展的需求，鼓勵個人創(chuàng)新，同時，確保市場流動和繁榮，避免給市場貿(mào)易活動附加太多的限制和障礙。對于職工在履行職務(wù)過程中自行收集、整理的客戶信息，如果企業(yè)沒有將這些信息歸入企業(yè)的商業(yè)秘密的范圍，就不能輕易將其歸屬于企業(yè)的客戶名單信息及企業(yè)的商業(yè)秘密。當出現(xiàn)這種情況時，應(yīng)進行細致分析。第一種情況，職工自行收集整理的客戶信息，企業(yè)知曉后，沒有明確其為企業(yè)的商業(yè)秘密，對此，可以根據(jù)商業(yè)秘密構(gòu)成要件來判斷，企業(yè)主觀上沒有表明保密的意愿，因此，不能自動地視其為商業(yè)秘密。第二種情況，職工自行收集整理的客戶深度信息，沒有告知工作單位，可以根據(jù)職務(wù)行為獲取的信息歸單位所有的原則，這些客戶信息屬于工作單位。第三種情況，職工是在企業(yè)客戶名單商業(yè)秘密基礎(chǔ)上創(chuàng)制的新信息，職工離職后使用該新信息，因該信息中包含有企業(yè)商業(yè)秘密內(nèi)容，如果非法使用、披露，構(gòu)成商業(yè)秘密侵權(quán)。

In trade secret infringement disputes, the client list involves employees, enterprises and public interest. The strategy of interests balance in judicature indicates the direction to deal with the above cases. Determining the range of the trade secret of client list is the basis to balance different interests. Distinguishing general knowledge of employee from trade secrets is the key to balance different interests and it is also a diffi cult issue in judicature.

client list; interests balance; range of right; general knowledge of employees

史仲凱，深圳市中級人民法院知識產(chǎn)權(quán)庭副庭長，武漢大學2006級博士研究生