張放

（中國(guó)人民大學(xué)法學(xué)院,北京100872）

不法之法
——試析納粹立法對(duì)法律一般性原則的破壞

張放

（中國(guó)人民大學(xué)法學(xué)院,北京100872）

納粹立法是納粹法制的重要一環(huán)，其在實(shí)踐中的一個(gè)突出特點(diǎn)是對(duì)法律一般性原則的破壞。其表現(xiàn)在任意的法律制定程序、不平等的法律調(diào)整方式，以及在法律適用效力上特別法和溯及既往立法的盛行，充分反映了納粹法律的非理性特點(diǎn)和不法本質(zhì)。今天深入探討納粹政權(quán)的不法本質(zhì)，總結(jié)其戕害法治精神的歷史教訓(xùn)，對(duì)加強(qiáng)法治本質(zhì)的認(rèn)識(shí)頗有助益。

法律制定程序；法律調(diào)整方式；法律適用效力；法律語(yǔ)言；一般性

對(duì)于德意志第三帝國(guó)的政治精英們，“法律就是法律”和“命令就是命令”一樣，都是其常常標(biāo)榜的口頭禪。①德國(guó)法學(xué)家羅門(mén)即說(shuō)：“我們現(xiàn)代的獨(dú)裁者是合法化的大師”，“希特勒的目標(biāo)不是革命，而是按照民主的形式程序合法地攫取權(quán)力?！眳⒁?jiàn)[德]海因里希·羅門(mén)：《自然法的觀念史和哲學(xué)》，姚中秋譯，上海三聯(lián)書(shū)店2007年版，導(dǎo)論，第2頁(yè)。然而不爭(zhēng)的事實(shí)是：納粹的法制極其敗壞，以致于有學(xué)者認(rèn)為“民族社會(huì)主義完全違背了法律的所有原則，而且使不公正的所有可能形式都顯露了出來(lái)。它將自己碰到的這個(gè)法治國(guó)家弄成了一個(gè)完全意義上的‘非法治國(guó)家’”。②[德]G·拉德布魯赫：《法哲學(xué)》，王樸譯，法律出版社2006年版，第207頁(yè)。對(duì)于這一政權(quán)的種種不法行徑，人們以往更側(cè)重于從司法方面開(kāi)展討論，但事實(shí)上，納粹的相關(guān)立法活動(dòng)同樣惡劣，其突出表現(xiàn)，就是對(duì)法律一般性原則的踐踏和破壞。法并非僅適用一次，而是在其特定生效期限內(nèi)對(duì)法律適用對(duì)象反復(fù)適用的社會(huì)規(guī)范。③參見(jiàn)劉風(fēng)景：《法治的阿基米德支點(diǎn)——以法的一般性為中心》，《法學(xué)論壇》2013年第5期。

對(duì)于納粹立法中違背法律一般性原則的某些具體問(wèn)題或事例，國(guó)內(nèi)學(xué)界無(wú)論是就法律基本原則的內(nèi)容所進(jìn)行的理論探討，還是對(duì)納粹的法制實(shí)踐所給予的分析批判，常常都有所涉及，④在既有文獻(xiàn)中涉及較多的是對(duì)種族主義立法、特別立法和溯及既往立法等問(wèn)題的說(shuō)明和分析。例如何勤華先生主編的《德國(guó)法律發(fā)達(dá)史》中就依此對(duì)納粹立法破壞魏瑪共和國(guó)體制的情形做了相應(yīng)介紹。但總的來(lái)講，對(duì)這一問(wèn)題并沒(méi)有專(zhuān)門(mén)的研究文獻(xiàn)。⑤需要說(shuō)明的是劉風(fēng)景先生所寫(xiě)的《法治的阿基米德支點(diǎn)——以法的一般性為中心》是為數(shù)不多的就法律一般性原則進(jìn)行專(zhuān)門(mén)探討的研究文獻(xiàn)，但遺憾的是其對(duì)納粹的反面例證和教訓(xùn)并沒(méi)有予以太多關(guān)注。而對(duì)這一問(wèn)題的分析與研究，對(duì)我們今天深入探討納粹政權(quán)的不法本質(zhì)，總結(jié)其戕害法治精神的歷史教訓(xùn)，頗有助益。

一、法律制定程序的一般性

正如盧梭所云，“一個(gè)人，不論他是誰(shuí)，擅自發(fā)號(hào)施令就絕不能成為法律；即使是主權(quán)者對(duì)于某個(gè)個(gè)別對(duì)象所發(fā)出的號(hào)令，也絕不能成為一條法律，而只能是一道命令；那不是主權(quán)的行為，而只是行政的行為”。⑥[法]盧梭：《社會(huì)契約論》，何兆武譯，商務(wù)印書(shū)館2003年版，第47-48頁(yè)。法律制定程序的一般性原則要求法律應(yīng)當(dāng)由具有法定權(quán)限的國(guó)家權(quán)力機(jī)關(guān)依照嚴(yán)格的法定程序予以制定或修改，在現(xiàn)代議會(huì)制國(guó)家的實(shí)際運(yùn)作中表現(xiàn)為國(guó)會(huì)立法的嚴(yán)格形態(tài)。

然而，這一要求在納粹治下遭到廢棄。隨著《消除人民和國(guó)家痛苦法》（即《授權(quán)法案》）的出臺(tái)，在頃刻間顛覆了魏瑪議會(huì)制共和國(guó)的基石：根據(jù)這部被施米特形容為“第三帝國(guó)臨時(shí)憲法”的法律規(guī)定，⑦[德]英戈·穆勒：《恐怖的法官》，王勇譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社2000年版，第22頁(yè)。聯(lián)邦政府有制定法律的權(quán)力；政府總理起草法律、頒布法律并使法律生效；政府不經(jīng)立法機(jī)關(guān)的同意，得自由訂立對(duì)外條約，并發(fā)布命令施行；政府頒布的法律可與憲法相抵觸。其還特別規(guī)定立法權(quán)僅授予現(xiàn)政府，即希特勒政府。其結(jié)果是本應(yīng)承擔(dān)專(zhuān)業(yè)立法顧問(wèn)職能的委員會(huì)咨詢(xún)機(jī)構(gòu)和作為立法審議機(jī)關(guān)的國(guó)會(huì)被棄置不用，希特勒得以集行政、立法和外交大權(quán)于一身，成為獨(dú)裁者。在1937年該法到期之際，希特勒斷然拒絕弗里克提出的通過(guò)一部大德意志帝國(guó)憲法并由此消除在憲法政策上的不確定狀態(tài)的建議，⑧[德]漢斯·莫姆森：《希特勒與20世紀(jì)德國(guó)》，趙漣譯，社會(huì)科學(xué)文獻(xiàn)出版社2013年版，第56頁(yè)。于是，這部本身只有4年時(shí)效的法律，“以后每過(guò)4年，一個(gè)橡皮圖章似的國(guó)會(huì)就恭順地再把這個(gè)法案延長(zhǎng)4年，這位獨(dú)裁者從來(lái)沒(méi)有想到要取消這個(gè)一度民主的機(jī)構(gòu)，因?yàn)橹灰顾幻裰骶托辛?。到?zhàn)爭(zhēng)發(fā)生時(shí)為止，它一共只舉行過(guò)12次會(huì)議，‘制定’過(guò)四項(xiàng)法律（該四項(xiàng)法律即《聯(lián)邦改造法》和三項(xiàng)紐倫堡法律——筆者注）沒(méi)有進(jìn)行過(guò)辯論或表決，而且除了希特勒發(fā)表的演說(shuō)外，從未聽(tīng)過(guò)別的任何發(fā)言”。⑨[美]威廉·夏伊勒：《第三帝國(guó)的興亡》，董樂(lè)山等譯，生活·讀書(shū)·新知三聯(lián)書(shū)店1974年版，第389-390頁(yè)。

不僅如此，自1934年起，希特勒連《授權(quán)法案》規(guī)定的內(nèi)閣行政立法程序也不遵守，本來(lái)根據(jù)《授權(quán)法案》規(guī)定，應(yīng)由內(nèi)閣全體通過(guò)法律。但大權(quán)獨(dú)攬后的希特勒對(duì)內(nèi)閣日益不屑一顧，1933年召開(kāi)72次內(nèi)閣會(huì)議，1934年召開(kāi)19次，到1935年，只有12次。⑩[英]理查德·奧弗里：《第三帝國(guó)圖文史》，朱鴻飛譯，金城出版社2013年版，第129頁(yè)。而從1938年2月以后，德國(guó)內(nèi)閣就從來(lái)沒(méi)有再召開(kāi)過(guò)會(huì)議。然而，其本人和部分親信卻擁有很大的個(gè)人權(quán)力，可以元首令的方式將個(gè)人意志自動(dòng)地變成法律。①同前注⑨，威廉·夏伊勒書(shū)，第390頁(yè)。甚至，他還不喜歡自己作出的法律，認(rèn)為它束縛了他的絕對(duì)自由，常常朝令夕改，對(duì)法律予以隨意變更和顛覆，在法律制定程序上表現(xiàn)出濃厚的非正式性色彩。

二、法律調(diào)整方式的一般性

法的一般性原則還要求在法律調(diào)整方式上，應(yīng)做到相同事物相同對(duì)待。這是因?yàn)椤胺芍豢紤]臣民的共同體以及抽象的行為，而絕不考慮個(gè)別的人以及個(gè)別的行為。因此，法律很可能規(guī)定有各種特權(quán)，但是它絕不能指名把特權(quán)賦予某一個(gè)人；法律可以把公民劃分為若干等級(jí)，甚至于規(guī)定取得各該等級(jí)的權(quán)利的種種資格，但是它卻不能指名把某某人列入某個(gè)等級(jí)之中；它可以確立一種王朝政府和一種世襲的繼承制，但是它卻不能選定一個(gè)國(guó)王，也不能指定一家王室：總之，一切有關(guān)個(gè)別對(duì)象的職能都絲毫不屬于立法權(quán)力”。②[法]盧梭：《社會(huì)契約論》，何兆武譯，商務(wù)印書(shū)館2003年版，第46-47頁(yè).這種法律調(diào)整方式的一般性要求突出表現(xiàn)為法律平等原則。

然而，納粹黨卻對(duì)這一原則予以徹底否定。根據(jù)納粹的法律理論，“有利于德意志民族的利益的就是正確的；有害于德意志民族的利益的就是錯(cuò)誤的”。因此，法律的平等適用無(wú)疑是天方夜譚。納粹“理論家”羅森貝格曾創(chuàng)造了這樣的理論：人，各不相同，謀殺，也各不相同，一個(gè)出于愛(ài)國(guó)動(dòng)機(jī)而犯罪的罪犯，和另一個(gè)動(dòng)機(jī)旨在反對(duì)人民的罪犯，不可能被處以相同的刑罰。希特勒更是露骨地說(shuō)道：“國(guó)民革命政府認(rèn)為，使存心處心積慮地反對(duì)國(guó)家利益的分子不能影響國(guó)家，是自己的職責(zé)……不能允許法律面前人人平等這種理論導(dǎo)致給予蔑視法律的人以平等?！雹塾阿倫·布洛克：《希特勒與斯大林》，鐘宜譯，中國(guó)社會(huì)科學(xué)出版社1998年版，第442-443頁(yè)。

納粹統(tǒng)治下不平等的法律調(diào)整方式，首先表現(xiàn)在對(duì)希特勒等納粹統(tǒng)治精英的特權(quán)授予上。希特勒早在《我的奮斗》中即認(rèn)為決不能讓多數(shù)人決定制度，只能由負(fù)責(zé)的人來(lái)作決定，權(quán)威乃是在獨(dú)裁條件下方可產(chǎn)生的。由此希特勒在納粹黨內(nèi)強(qiáng)行確立領(lǐng)袖原則，自任黨首，享有無(wú)限全權(quán)和權(quán)威。在其上臺(tái)后，更是利用《授權(quán)法案》開(kāi)展“一體化”運(yùn)動(dòng)，④[在德語(yǔ)中，“一體化”原意是指一種設(shè)備，它讓電流只朝一個(gè)方向流動(dòng)，從而將交流電變成直流電。而納粹用該詞，是希望代表著人民意志的元首引導(dǎo)著政策的流動(dòng)，通過(guò)國(guó)家和黨的機(jī)構(gòu)下傳給人民。參見(jiàn)[德]克勞斯·費(fèi)舍爾：《納粹德國(guó)：一部新的歷史》，佘江濤譯，譯林出版社2011年版，第295頁(yè)。全面貫徹這一原則：通過(guò)發(fā)布《各邦與國(guó)家一體化的法律》廢除聯(lián)邦制，實(shí)行中央集權(quán)制；通過(guò)《禁止組織新政黨法》的出臺(tái)以法律形式確立了一黨制，⑤其中規(guī)定：納粹黨是德國(guó)唯一的合法政黨，凡維持另一政黨或組建新政黨者處3年以下徒刑或6個(gè)月到3年拘禁。而《黨和國(guó)家統(tǒng)一法》進(jìn)一步確立納粹黨在德國(guó)的至高地位，⑥該法規(guī)定：納粹黨是德國(guó)國(guó)家思想的體現(xiàn)者，是國(guó)家的領(lǐng)導(dǎo)和推動(dòng)力量，同國(guó)家不可分離，其機(jī)構(gòu)是人民權(quán)力的一部分，應(yīng)與國(guó)家機(jī)構(gòu)實(shí)行最密切的合作。并特別規(guī)定，納粹黨員、沖鋒隊(duì)員和黨衛(wèi)隊(duì)員違法，將由黨和沖鋒隊(duì)的機(jī)關(guān)作特別處理。最終在1934年8月1日出臺(tái)《國(guó)家元首法》（亦稱(chēng)《關(guān)于帝國(guó)最高領(lǐng)袖的法令》），希特勒由此合并了總理和總統(tǒng)之職，自稱(chēng)“元首”，獲得德國(guó)唯一最高權(quán)力，此后，政府各部長(zhǎng)實(shí)際上由希特勒指定，他們不對(duì)議會(huì)也不對(duì)內(nèi)閣負(fù)責(zé)，而是直接對(duì)希特勒個(gè)人負(fù)責(zé)?！邦I(lǐng)袖”的專(zhuān)斷意志被視為最高法律，國(guó)家成為執(zhí)行“領(lǐng)袖”命令的純粹工具，“朕即國(guó)家”。

一邊是對(duì)特權(quán)的公開(kāi)賦予，另一邊則是法律歧視的盛行。在納粹治下，一系列剝奪特定群體權(quán)利的歧視性立法先后出臺(tái)。

1.對(duì)殘障人士的歧視性絕育立法

1933年7月，納粹當(dāng)局制定了《遺傳病后代預(yù)防法》（即《絕育法》），其以所謂科學(xué)的“優(yōu)生學(xué)”理論為依據(jù)，要求對(duì)患遺傳疾病的個(gè)體實(shí)行強(qiáng)制絕育，⑦納粹政權(quán)所認(rèn)定的遺傳疾病包括：先天性弱智、精神分裂癥、可遺傳的癲癇癥、嚴(yán)重的酗酒、狂躁憂(yōu)郁癥、遺傳性耳聾、遺傳性失明、嚴(yán)重的身體畸形、亨廷頓舞蹈癥等。以解決其所謂的嚴(yán)重“人口和種族問(wèn)題”。伴隨著該法的出臺(tái)，1700個(gè)遺傳健康法庭和遺傳健康上訴法庭在德國(guó)逐漸建立起來(lái)，由其決定誰(shuí)應(yīng)被絕育。⑧參見(jiàn)周鑫：《從納粹德國(guó)的絕育法看納粹政權(quán)的邪惡性》，《社會(huì)科學(xué)論壇》2012年第3期。最終，共有近4 0萬(wàn)人遭受其害。⑨同上注。

另外，納粹當(dāng)局還通過(guò)制定《婚姻衛(wèi)生法》禁止精神或肢體殘疾者、遺傳疾病者結(jié)婚生育。由此還將對(duì)其進(jìn)行強(qiáng)制絕育，保證其不會(huì)污染德國(guó)人基因庫(kù)。⑩同前注⑩，理查德·奧弗里書(shū)，第170頁(yè)。之后，納粹政權(quán)還秘密著手實(shí)施了針對(duì)先天畸形嬰兒的“安樂(lè)死”項(xiàng)目，這就是臭名昭著的T4行動(dòng)，很快又?jǐn)U大了其適用的對(duì)象范圍，成為《絕育法》令人發(fā)指的進(jìn)一步細(xì)化和落實(shí)。

2.對(duì)異己種族的歧視立法

納粹的統(tǒng)治，是與對(duì)猶太人等異己種族的迫害相始終的，早在1933年初，限制猶太人執(zhí)業(yè)的法律就已出臺(tái)，《專(zhuān)業(yè)行政工作恢復(fù)法案》據(jù)稱(chēng)是第三帝國(guó)的第一部反猶主義法案；另外《醫(yī)師法》、《農(nóng)業(yè)法》中亦有相關(guān)“排猶”規(guī)定。這些規(guī)定實(shí)際剝奪了猶太人的生活和工作權(quán)利。而經(jīng)濟(jì)“排猶”的法律運(yùn)作在1 9 3 8年達(dá)到高潮，無(wú)論是為財(cái)產(chǎn)剝奪行為背書(shū)的《猶太人財(cái)產(chǎn)申報(bào)令》①其規(guī)定，德國(guó)猶太人有義務(wù)登記他們所有的固定資產(chǎn)和流動(dòng)資產(chǎn)，只能擁有規(guī)定數(shù)額的財(cái)產(chǎn)，初步擺脫了對(duì)猶太企業(yè)“雅利安化”的財(cái)產(chǎn)征收行為長(zhǎng)期沒(méi)有法律依據(jù)的局面。，還是在“水晶之夜”爆發(fā)背景下頒布的《對(duì)德國(guó)籍猶太人補(bǔ)償罪責(zé)的規(guī)定》②該法規(guī)定：“猶太人必須對(duì)其敵對(duì)行為進(jìn)行補(bǔ)償，因此德國(guó)籍的猶太人必須總共上繳十億帝國(guó)馬克的特別稅。”、《對(duì)重建猶太人工商企業(yè)周邊街道景象的規(guī)定》③該法公然規(guī)定：“1938年11月8日、9日、10日，由于國(guó)際猶太民族反對(duì)民族社會(huì)主義德國(guó)引發(fā)了民眾暴動(dòng)，而由此帶來(lái)的對(duì)猶太人企業(yè)和住宅所造成的所有損失應(yīng)當(dāng)由猶太族房屋所有者和企業(yè)主立即清除，重建的費(fèi)用由被襲的猶太企業(yè)和房屋所有者承擔(dān)。德國(guó)籍猶太人的保險(xiǎn)賠償金由國(guó)家沒(méi)收?！盵德]G·拉德布魯赫：《法哲學(xué)》，王樸譯，法律出版社2006年版，第211頁(yè)。，乃至最終導(dǎo)致大約1 0萬(wàn)家猶太企業(yè)被“依法”關(guān)閉或出售的《關(guān)于出售猶太人財(cái)產(chǎn)的條令》，都是在促進(jìn)德國(guó)經(jīng)濟(jì)“雅利安化”的名義下的法律迫害行為。

在經(jīng)濟(jì)排猶之外，納粹還著重從公民權(quán)利的立法限制入手，貫徹“反猶”意志。1935年9月15日，納粹當(dāng)局專(zhuān)門(mén)在紐倫堡黨代會(huì)期間制定了《德意志血統(tǒng)及名譽(yù)保護(hù)法》和《帝國(guó)國(guó)籍法》。在這些法律中規(guī)定以保護(hù)德意志血統(tǒng)和榮譽(yù)為由，禁止猶太人與日耳曼人之間結(jié)婚和發(fā)生婚外性關(guān)系；只有雅利安人才能成為德國(guó)公民，猶太人不得成為德國(guó)公民，不得享有各項(xiàng)公民權(quán)利。這便是臭名昭著的《紐倫堡法案》的基本精神。之后，該法又經(jīng)歷了多次立法重申和修改（據(jù)稱(chēng)共經(jīng)歷了12次立法補(bǔ)充規(guī)定）。例如一項(xiàng)補(bǔ)充規(guī)定內(nèi)容為：任何人，如果有兩個(gè)猶太祖父母，并且自己信仰正教猶太教，或者與猶太人結(jié)婚，或自以為是猶太人的后代，均被定義為猶太人，適用該法的權(quán)利限制規(guī)定。另外，德國(guó)當(dāng)局還曾專(zhuān)門(mén)立法規(guī)定禁止吉普賽人和有色人種與德國(guó)人結(jié)婚或發(fā)生性關(guān)系，其可以被視為是對(duì)《紐倫堡法案》精神的進(jìn)一步延伸和擴(kuò)展。

當(dāng)上述法律歧視并沒(méi)有完全達(dá)到納粹領(lǐng)導(dǎo)人“排猶”目的時(shí)，一項(xiàng)名為《猶太人問(wèn)題最終解決方案》的秘密文件最終出臺(tái)，并通過(guò)萬(wàn)湖會(huì)議獲得實(shí)施貫徹，法制的面紗被撕破，剩下的只是赤裸裸的暴力，由此猶太人等納粹眼中的異己種族通往奧斯維辛的死亡行軍已經(jīng)不可逆轉(zhuǎn)地悄然開(kāi)始。

3.對(duì)弱勢(shì)利益群體的權(quán)益歧視

盡管納粹以保護(hù)“中間等級(jí)”利益之名奪取和鞏固了政權(quán)，但很快其就展現(xiàn)了推動(dòng)壟斷資本發(fā)展、鼓吹優(yōu)勝劣汰的社會(huì)達(dá)爾文主義的思想傾向，對(duì)弱勢(shì)利益群體予以各種限制?！犊ㄌ貭栕兏ā泛汀稄?qiáng)制卡特爾法》就是典型例證。根據(jù)前一項(xiàng)法律，將卡特爾裁判所的權(quán)力交給聯(lián)邦政府的經(jīng)濟(jì)部長(zhǎng)，實(shí)質(zhì)要取消對(duì)卡特爾的限制；依照后一項(xiàng)法律，經(jīng)濟(jì)部長(zhǎng)有權(quán)管制現(xiàn)有的工業(yè)聯(lián)合公司，可以強(qiáng)迫工商企業(yè)加入現(xiàn)存的卡特爾組織，可以禁止新企業(yè)之建立及舊企業(yè)的擴(kuò)充，并得決定現(xiàn)有企業(yè)必須利用之程度。在此基礎(chǔ)上，納粹當(dāng)局還進(jìn)一步制定《股權(quán)改革法》，把資本不足10萬(wàn)馬克的股份公司一筆勾銷(xiāo)，并規(guī)定新辦企業(yè)至少須有50萬(wàn)馬克的資本。如此迅速消滅了全部小企業(yè)的五分之一。從1937年開(kāi)始，上萬(wàn)家零售商店被強(qiáng)制歇業(yè)，手工業(yè)作坊也逐漸被消滅。1938年至1939年，每天平均消滅208家手工業(yè)作坊，成千上萬(wàn)的手工業(yè)者和小商人成為壟斷企業(yè)的技工，形同籠中之鳥(niǎo)。而《農(nóng)場(chǎng)繼承法》也令被限制在農(nóng)地之上的農(nóng)民形同現(xiàn)代農(nóng)奴，受到不平等的對(duì)待。

4.對(duì)政治敵人的歧視與迫害

納粹立法從不掩飾對(duì)政治敵人的歧視和迫害。這首先表現(xiàn)在與政府人事相關(guān)的立法內(nèi)容之中。在最早出臺(tái)的《重設(shè)公職人員法》中即規(guī)定，政治不可靠分子和“非雅利安人”一樣不得擔(dān)任公職。④即那些被認(rèn)為對(duì)納粹主義的信仰有問(wèn)題的人，或者如這項(xiàng)法律所規(guī)定的，“那些有跡象表明不再準(zhǔn)備在一切時(shí)候?yàn)閲?guó)家社會(huì)主義國(guó)家利益執(zhí)言的人”。同時(shí)其又規(guī)定，除有參與一戰(zhàn)等特定情事之人以外，凡“非雅利安人”和”積極參加共產(chǎn)主義活動(dòng)”的律師無(wú)需理由即可取消律師資格。⑤同前注⑦，英戈·穆勒書(shū)，第55頁(yè)。上述精神在隨后頒布的《文職人員法》中得到重申和進(jìn)一步強(qiáng)化，其規(guī)定要撤換一切“政治上不可靠”的官員，法官也不例外。⑥同前注⑨，威廉·夏伊勒書(shū)，第347-348頁(yè)。

更常見(jiàn)的法律迫害表現(xiàn)在刑法領(lǐng)域，例如在《反對(duì)背叛德國(guó)人民與顛覆活動(dòng)法》中將批評(píng)政府和叛國(guó)罪掛鉤，規(guī)定凡散布謠言者皆形同叛國(guó)，⑦同前注⑦，英戈·穆勒書(shū)，第25頁(yè)。超越了既有刑法與各種法律條款的范圍。之后其發(fā)布的《懲處卑鄙行為緊急處分令》更是進(jìn)一步規(guī)定，惡意散布流言蜚語(yǔ)是應(yīng)受刑罰的罪過(guò)，凡批評(píng)“振興民族的政府”者，最重可處二年有期徒刑。不久后又出臺(tái)的關(guān)于處理“惡意攻擊政府和黨”的一項(xiàng)法令使這一規(guī)定得以重申和強(qiáng)化。在這種情況下，被指控的叛國(guó)罪嫌疑犯人數(shù)激增：1932年，其總共不過(guò)268人，而一年后，其已激增至11156人，其中9500多人被定罪，這還不包括被蓋世太保和黨衛(wèi)軍未經(jīng)任何合法程序便秘密逮捕、關(guān)押和處刑之人。⑧同前注③，阿倫·布洛克書(shū)，第442頁(yè)。

納粹當(dāng)局迫害異己的最得力手段便是將其送入集中營(yíng)，而相關(guān)立法亦對(duì)此予以肯定和粉飾。其在《保安矯正處分之法律》（簡(jiǎn)稱(chēng)《保安處分法》）中即以所謂“保護(hù)監(jiān)禁”之名將集中營(yíng)制度徹底常態(tài)化。⑨參見(jiàn)何秉松：《政治對(duì)刑法犯罪理論體系的影響和制約》，《河北法學(xué)》2005年第1 2期。由此納粹迅速設(shè)立集中營(yíng)總部，使得既有集中營(yíng)有了合法的組織基礎(chǔ)，并由國(guó)庫(kù)正式支付集中營(yíng)運(yùn)營(yíng)資金，將集中營(yíng)管理完全獨(dú)立于普通法律體系的規(guī)制之外。次年，新型集中營(yíng)的建設(shè)便全面推廣開(kāi)來(lái)。

在戰(zhàn)爭(zhēng)期間，納粹當(dāng)局對(duì)“人民公敵”的法律迫害有了進(jìn)一步發(fā)展，戰(zhàn)時(shí)發(fā)布的《波蘭刑法令》中即規(guī)定：與德意志敵對(duì)者，原則上處死刑；情節(jié)較輕者，處有期徒刑，但不在監(jiān)所，而在懲罰營(yíng)或厲罰營(yíng)中執(zhí)行之。基于納粹黨部的希望，此令亦不顧司法部所謂其不符德意志民族的文化傳統(tǒng)的反對(duì)理由，公然納入棍刑的規(guī)定。此令的程序法規(guī)定，自始就剝奪被告的一切機(jī)會(huì)。另外，納粹政府在《懲治民族有害分子令》中則規(guī)定：“利用戰(zhàn)爭(zhēng)而生之非常狀態(tài)而故意犯罪者，基于健康民族感覺(jué)而認(rèn)為有特別之可非難性時(shí)，不受一般刑度規(guī)定之限制，處有期徒刑至十五年、無(wú)期徒刑或死刑?！?/p>

在蘇德戰(zhàn)爭(zhēng)爆發(fā)前的幾個(gè)月，以希特勒為首的德國(guó)最高統(tǒng)帥部先后發(fā)布一系列重要指令，一般其都被統(tǒng)稱(chēng)《刑事命令》：在《軍隊(duì)?wèi)?yīng)采取的特別措施》中規(guī)定軍人在即將到來(lái)的蘇德戰(zhàn)爭(zhēng)中針對(duì)敵方軍人和平民的犯罪行為一律免于追究法律責(zé)任，公然鼓勵(lì)仇殺報(bào)復(fù)；而《在俄部隊(duì)行為準(zhǔn)則》中則規(guī)定軍隊(duì)可自由采取殘酷措施，以對(duì)付“布爾什維克煽動(dòng)者、非正規(guī)軍、破壞分子和猶太人”；而希特勒發(fā)布的最終準(zhǔn)則，則允許士兵當(dāng)場(chǎng)射殺蘇軍戰(zhàn)俘中的政治委員。⑩同前注⑩，理查德·奧弗里書(shū)，第305頁(yè)。

為東線的戰(zhàn)爭(zhēng)罪行張目的行為很快便又在西線得到了推廣。希特勒親自發(fā)布的《“夜霧”法令》便是明證，①“夜霧”的含義就是既不讓家屬知道被害人去向、罔顧生死和葬身處所，如同消失在茫茫夜幕下，來(lái)制造恐怖。參見(jiàn)[英]理查德·奧弗里：《第三帝國(guó)圖文史》，朱鴻飛譯，金城出版社2013年版，第409頁(yè)。其允許德國(guó)當(dāng)局在北歐和西歐秘密逮捕反對(duì)者和抵抗者，對(duì)其予以無(wú)限期拘留乃至司法謀殺。根據(jù)凱特爾同期發(fā)布的一個(gè)指令解釋?zhuān)涑雠_(tái)源于其主子的既有觀念：終身監(jiān)禁甚至終身監(jiān)禁加苦役，是“軟弱的表現(xiàn)”，只有判處死刑，或采取步驟“使罪犯的家屬及當(dāng)?shù)鼐用癫恢湎侣洹保拍苓_(dá)到極大的威懾和恐怖效果。因此這道由希特勒親自發(fā)布的法令專(zhuān)門(mén)載明：凡是不可能判處死刑的被告，就應(yīng)送往德國(guó)，并對(duì)其下落不提供任何消息。②[英]阿諾德·湯因比：《國(guó)際事務(wù)概覽·第二次世界大戰(zhàn)4》，王智量等譯，上海譯文出版社2007年版，第1 8 4頁(yè)。1 9 4 4年7月3 0日，希特勒又發(fā)布了比《“夜霧”法令》精神還要?dú)埧岬男路睿瑢?shí)際上剝奪了正規(guī)法院對(duì)陰謀破壞和其他反抗德國(guó)當(dāng)局案件的司法權(quán)。德國(guó)武裝部隊(duì)和黨衛(wèi)軍及警察可在一切可能的情況下，把“恐怖分子和破壞分子”在犯罪現(xiàn)場(chǎng)消滅，并把事后逮捕的嫌疑分子直接交給保安警察和黨衛(wèi)軍保衛(wèi)處。后來(lái)連已經(jīng)“由德國(guó)法院依法判決”服刑的罪犯，也要據(jù)此移交軍警憲特處理。③同上注，阿諾德·湯因比書(shū)，第1 8 5-1 8 6頁(yè)。

凡其種種，皆表明納粹法制與法律平等適用要求的巨大悖離，通往正義之門(mén)的道路，由此遭到閉塞之運(yùn)。

三、法律適用效力的一般性

法律的一般性原則還要求應(yīng)堅(jiān)持法律適用效力上的一般性。其在立法領(lǐng)域表現(xiàn)為兩點(diǎn)：首先是注重一般法的制定，因?yàn)檎缋虏剪敽账赋龅哪菢?，“法律法則在或多或少的程度上總是一般的，它對(duì)或大或小的人和場(chǎng)合總是一視同仁。雖然法律的專(zhuān)門(mén)化可能一如既往地深入發(fā)展，但在任何程度上，法律面前平等和法律規(guī)范的一般性都是法律的本質(zhì)”。④[德]拉德布魯赫：《法學(xué)導(dǎo)論》，米健譯，中國(guó)大百科全書(shū)出版社1 9 9 7版，第7頁(yè)。所以“無(wú)論國(guó)家采取什么形式，統(tǒng)治者應(yīng)該以正式公布的和被接受的法律，而不是以臨時(shí)的命令和未定的決議來(lái)進(jìn)行統(tǒng)治”；⑤英]洛克：《政府論(下篇)》，葉啟芳、瞿菊農(nóng)譯，商務(wù)印書(shū)館1 9 6 4年版，第8 7頁(yè)。其次它要求在法的溯及力問(wèn)題上以不溯及既往為原則，因?yàn)椤胺蓛H僅適用于將來(lái)”是社會(huì)法制運(yùn)作的基本前提。

早在古希臘時(shí)代，這一原則即已被關(guān)注。在《安提戈涅》中，立法者所立之法之所以被社會(huì)大眾普遍認(rèn)為是一項(xiàng)惡法，⑥[該法規(guī)定為某個(gè)被稱(chēng)為叛國(guó)者的人舉行葬禮是非法行為。蓋因它只針對(duì)特定的人和事，并非一般地適用。并且正像希臘法中認(rèn)定的那樣，立法者事后頒布的法律對(duì)事前行為是無(wú)效的。⑦參見(jiàn)[美]約翰·麥·贊恩：《法律的故事》，于慶生譯，中國(guó)法制出版社2011年版，第1 3 3頁(yè)。如果該法規(guī)定，為任何叛國(guó)者所舉行的葬禮都是非法的，并且不具有追溯效力，那么該法律方有成為良法的可能。

在納粹時(shí)代，大行其道的卻是特別立法和溯及既往立法。

從納粹上臺(tái)之初的《保護(hù)德意志人民緊急條例》，到隨后在國(guó)會(huì)縱火案背景下制定的《保衛(wèi)人民與國(guó)家法令》（即《國(guó)會(huì)縱火法令》），再到《消除人民和國(guó)家痛苦法》（即《授權(quán)法案》），都是以特別立法的形式運(yùn)作的。而特別立法在刑法等領(lǐng)域更是得到充分運(yùn)用，為空泛而有廣大解釋空間的犯罪構(gòu)成要件和嚴(yán)苛的刑罰之運(yùn)用大開(kāi)綠燈。在戰(zhàn)爭(zhēng)條件下，特別立法更是得到進(jìn)一步強(qiáng)化。二戰(zhàn)尚未全面爆發(fā)，納粹便發(fā)布《戰(zhàn)時(shí)特別刑法令》，其中第五條第一項(xiàng)規(guī)定：“毀損戰(zhàn)力者，處死刑：公然使人或煽惑他人拒絕履行服役于德國(guó)或其盟國(guó)軍隊(duì)之義務(wù)，或公然癱瘓或消滅德國(guó)或其盟國(guó)人民之自衛(wèi)意志?！边@實(shí)際上成為后來(lái)以死刑為常刑的一系列戰(zhàn)時(shí)刑法的開(kāi)端，刑事迫害的大幕就此拉開(kāi)；而在經(jīng)濟(jì)立法領(lǐng)域中，特別法的性質(zhì)更是頗為明顯。從旨在強(qiáng)化對(duì)商品價(jià)格的監(jiān)視和控制的工資限額法，到專(zhuān)門(mén)對(duì)付“經(jīng)濟(jì)破壞”的法律，⑧該法公布于1936年12月1日，主要針對(duì)囤積黃金和外匯，或者把財(cái)富藏在國(guó)外的人，犯罪人可判處死刑。到為戰(zhàn)備服務(wù)的《為了完成具有特殊政治意義的任務(wù)而保障對(duì)勞動(dòng)力的需要的決議》，以及強(qiáng)化統(tǒng)制經(jīng)濟(jì)政策，以服務(wù)于戰(zhàn)爭(zhēng)需要的《戰(zhàn)爭(zhēng)經(jīng)濟(jì)法令》，⑨該法追認(rèn)早已實(shí)行的配給制的合法性，為經(jīng)濟(jì)資源轉(zhuǎn)向戰(zhàn)時(shí)生產(chǎn)狀態(tài)奠定基礎(chǔ)，重新分配勞動(dòng)力，進(jìn)行民轉(zhuǎn)軍活動(dòng)，要求各企業(yè)將所得的超額利潤(rùn)上交國(guó)庫(kù)。在其第一條中還規(guī)定如下的構(gòu)成要件：“毀損、侵吞、抑留或惡意隱匿屬于公眾生活重要所需之原料或產(chǎn)品者，處有期徒刑。情節(jié)嚴(yán)重者，處死刑?！本蛏狭颂貏e法的濃厚烙印。

在通過(guò)特別法處理實(shí)體法問(wèn)題之外，納粹當(dāng)局還通過(guò)特別的程序立法規(guī)定，繞過(guò)普通司法機(jī)構(gòu)，設(shè)立專(zhuān)門(mén)法院來(lái)審理政治事件。特別法庭即根據(jù)1 9 3 3年3月2 1日的特別法設(shè)立，⑩根據(jù)該特別法規(guī)定，特別法院應(yīng)設(shè)置于各邦的高等法院之內(nèi)，主要負(fù)責(zé)審理“陰險(xiǎn)地攻擊政府”的政治案件。特別法庭由三名“必須是可靠的納粹黨員”的法官組成，不設(shè)陪審團(tuán)，廢止預(yù)審制，限制被告提出申訴的權(quán)利。被告可以聘請(qǐng)辯護(hù)律師，但律師人選要得到納粹黨官員的認(rèn)可。至于某一案件是由普通法院抑或特別法庭審理，由檢察官?zèng)Q定。審理案件的范圍還進(jìn)一步擴(kuò)大。①根據(jù)1938年11月20日頒布的法令，特別法庭審理案件的范圍進(jìn)一步擴(kuò)大，除政治事件外還有權(quán)審理刑事案件。同前注⑩，威廉·夏伊勒書(shū)，第382頁(yè)。一年后納粹又出臺(tái)立法，臨時(shí)創(chuàng)設(shè)了所謂的人民法庭（兩年后其成為常設(shè)機(jī)構(gòu)），導(dǎo)致法律的平等適用原則也隨之蕩然無(wú)存。②根據(jù)規(guī)定設(shè)立人民法庭的特別法，納粹當(dāng)局廢除了帝國(guó)法院對(duì)于內(nèi)亂、外患與其他同類(lèi)政治犯罪的初審與終審權(quán)，將管轄權(quán)轉(zhuǎn)移至這一新機(jī)構(gòu)。在特別立法之外，奉行溯及既往立法也是納粹立法中的又一破壞法律基本原則的重要舉措。納粹以建立所謂新的刑事正義為由，廢除了魏瑪憲法中的罪刑法定主義，允許在刑事法律中溯及既往，這無(wú)疑背離了西方自法國(guó)大革命以后成為基本原則的罪刑法定主義。早在納粹當(dāng)局在處理國(guó)會(huì)縱火案的過(guò)程中，即通過(guò)事后制定的《國(guó)會(huì)縱火法令》追究馬里努斯·凡·德?tīng)枴けR貝等嫌疑犯的刑責(zé)。③本來(lái)公共縱火罪依當(dāng)時(shí)刑法規(guī)定，最高可處無(wú)期徒刑。然而納粹主導(dǎo)的德國(guó)國(guó)會(huì)修正的法律作出了溯及既往的規(guī)定：凡同年1月30日至2月27日間犯有無(wú)期徒刑罪者，得處死刑，置縱火犯于死地。但更為人熟知的事例發(fā)生在次年年中，“長(zhǎng)刀之夜”的血跡未干，德國(guó)內(nèi)閣便頒布一項(xiàng)關(guān)于《國(guó)家緊急防衛(wèi)措施》的法律，其規(guī)定：“帝國(guó)政府訂定并公布以下法律：（唯一條文）于1934年6月30日、7月1日和2日，為弭平內(nèi)亂和叛國(guó)行為而采取之措施，為正當(dāng)?shù)膰?guó)家防衛(wèi)行為。”公然將希特勒對(duì)羅姆等政敵的政治謀殺合法化，希特勒從此也自命為“德國(guó)人民的最高法官”。

由于奉行特別立法和溯及既往立法，加之希特勒等納粹領(lǐng)袖的個(gè)人干預(yù)影響日益凸顯、科學(xué)的立法精神消退的同時(shí)，又令宣傳部主導(dǎo)下的新聞出版機(jī)構(gòu)參與其中，導(dǎo)致大量法律喪失一般性的效力形式外衣，“游走于形式之外，甚至失去了正常的形態(tài)”。④同前注②，G·拉德布魯赫書(shū)，第2 0 8頁(yè)。

四、法律語(yǔ)言的一般性

最后需要說(shuō)明的是，納粹立法活動(dòng)對(duì)法律一般性原則的破壞行為，遠(yuǎn)不止以上內(nèi)容，其對(duì)法律語(yǔ)言一般性要求的敗壞，便是頗令人側(cè)目的例子。

法律語(yǔ)言的一般性，要求立法者立法時(shí)應(yīng)注意尊重普遍通行的國(guó)民語(yǔ)言，努力按照既有詞語(yǔ)和句式的一般意涵加以使用。然而納粹當(dāng)局卻反其道而行之，令其法律語(yǔ)言完全不符合本應(yīng)具有的理解和領(lǐng)會(huì)標(biāo)準(zhǔn)。這種敗法行徑是通過(guò)兩方面交替完成的。

一方面，正如德國(guó)語(yǔ)言學(xué)家維克多·克萊普勒指出的那樣，當(dāng)納粹黨接手政權(quán)之后，便憑借手中權(quán)力著手將原本只在小集團(tuán)內(nèi)部使用的納粹語(yǔ)言強(qiáng)行轉(zhuǎn)變?yōu)橐环N普遍通行的國(guó)民語(yǔ)言，“納粹語(yǔ)言改變了詞語(yǔ)的價(jià)值和使用率，將從前屬于個(gè)別人或者一個(gè)極小的團(tuán)體的東西變成了公眾性的語(yǔ)匯，將從前一般的大眾語(yǔ)匯收繳為黨話，并讓所有這些詞語(yǔ)、詞組和句型浸染毒素，讓這個(gè)語(yǔ)言服務(wù)于他們可怕的體制，令其成為他們最強(qiáng)大的、最公開(kāi)的、也是最秘密的宣傳蠱惑的手段”。⑤[德]維克多·克萊普勒：《第三帝國(guó)的語(yǔ)言——一個(gè)語(yǔ)文學(xué)者的筆記》，印芝虹譯，商務(wù)印書(shū)館2 0 1 3年版，第8頁(yè)。這在納粹立法用語(yǔ)中也得到了充分反映，例如體現(xiàn)納粹黨奪權(quán)意志、象征奴役的“一體化”等詞匯便赫然置于納粹法律的醒目之處；而“民族有害分子”這類(lèi)體現(xiàn)納粹黨人意識(shí)形態(tài)、模糊不清的概念也得到運(yùn)用；另外，一些具有濃厚軍事色彩的用語(yǔ)也在法律中逐漸得到推廣。

另一方面，與之緊密相關(guān)的是，納粹立法常常無(wú)視語(yǔ)言詞句固有的一般內(nèi)涵，代之以顛倒黑白的“新話”。正如拉德布魯赫揭露的那樣，“使用明顯與事物矛盾的詞語(yǔ)也是民族社會(huì)主義伎倆的一部分：一部應(yīng)該為政府職位的取消并按照政黨要求重新分配而服務(wù)的法律，卻叫做‘為了恢復(fù)職業(yè)公職人員職位的法律’。把精神病人當(dāng)做不必要的糧食消耗者殺光并稱(chēng)為‘憐憫賜死’”。⑥同前注②，G·拉德布魯赫書(shū)，第2 1 2頁(yè)。至于其堂而皇之地將限制剝奪人民自由權(quán)利的《授權(quán)法案》稱(chēng)之為“消除人民和國(guó)家痛苦法”，把在集中營(yíng)中進(jìn)行的種種迫害行為界定為合法的“治安處分”措施乃至人道保護(hù)的慈悲功德，⑦例如，據(jù)說(shuō)集中營(yíng)的創(chuàng)立者希姆萊有一次被戈林問(wèn)道：“我們這么做，會(huì)不會(huì)引起倫敦和巴黎的反感？”他回答說(shuō)：“絕對(duì)不會(huì)，集中營(yíng)正是為了拯救民族社會(huì)主義敵人的人道保護(hù)措施。假如我們不將他們關(guān)進(jìn)集中營(yíng)的話，那么人民會(huì)私自處決他們。而在集中營(yíng)里，他們可以接受再教育，悔過(guò)自新?！眳⒁?jiàn)凱迪社區(qū)：http://club.kdnet.net/dispbbs.asp?id=8717539amp;boardid=1，2013年11月3日訪問(wèn)。不勝枚舉。

違背法律語(yǔ)言一般性的使用要求，其結(jié)果是，很多法律因此喪失了其本所應(yīng)有的理解和交流的力量，淪為宣傳機(jī)器的另類(lèi)傳聲筒。正如拉德布魯赫所言，當(dāng)納粹立法在否定正義藏身之所的同時(shí)，實(shí)際上也從根本上否定了真實(shí)這一寶貴價(jià)值。

五、反思與總結(jié)

縱觀納粹的立法實(shí)踐，從法律的制定程序，到法律的調(diào)整方式，再到法律的適用效力，以至于對(duì)法律語(yǔ)言的使用，完全無(wú)視法律一般性的基本要求，是對(duì)法治理想的反動(dòng)和破壞。這一反常做法之所以能橫行無(wú)阻，源于特定的法律和社會(huì)思想成因。

與英國(guó)強(qiáng)調(diào)法律主治之義，以公民權(quán)利為中心、注重維護(hù)自然正義理想要求的法治理論不同，在德國(guó)語(yǔ)境下的法治國(guó)理論，⑧所謂法治國(guó)，即指國(guó)家通過(guò)法的方式來(lái)界定其和治下人民的關(guān)系，確認(rèn)和保護(hù)既有的法律規(guī)范和人民的權(quán)利，構(gòu)建明確穩(wěn)定的秩序?？蓞⒁?jiàn)陳新民：《德國(guó)公法學(xué)基礎(chǔ)理論》，法律出版社2001年版，第81頁(yè)。更偏重于以國(guó)家權(quán)力為視角，追求依法而治，強(qiáng)調(diào)法、自由、國(guó)家的一體性。法律乃是維護(hù)國(guó)家秩序的工具，系指立法者制定和通過(guò)的法規(guī)范。⑨參見(jiàn)陳新民：《德國(guó)公法學(xué)基礎(chǔ)理論》，法律出版社2001年版，第8 1頁(yè)。其顧及到法律與國(guó)家之間的復(fù)雜關(guān)系：法在約束著權(quán)力的同時(shí)，也在表述和強(qiáng)化著權(quán)力，較為符合后進(jìn)國(guó)家的跨越式發(fā)展和法制統(tǒng)一的現(xiàn)實(shí)需要。然而在這種實(shí)證主義的法治觀下，在很大程度上忽視了法對(duì)國(guó)家的超越性?xún)r(jià)值，⑩同上注，陳新民書(shū)，第4 0-4 4頁(yè)、第7 1-7 2頁(yè)。在其語(yǔ)境下法律的諸多程序性原則，仍然只是一種工具性或者績(jī)效性的標(biāo)準(zhǔn)，著重強(qiáng)調(diào)的是法律的確定性功能，對(duì)根據(jù)一般性原則等法治原則建構(gòu)的法律程序形式的本體價(jià)值避而不談①這些法律程序形式的本體價(jià)值在于其本身即是理性的客觀體現(xiàn)，是真正化解爭(zhēng)端沖突的唯一合理途徑?？枴げㄆ諣栐?jīng)說(shuō)過(guò)：“爭(zhēng)端一起，意味著那些在原則上有助于解決爭(zhēng)端的建設(shè)性情感和激情，如尊敬、熱愛(ài)、為公共事業(yè)獻(xiàn)身等，就顯得無(wú)能為力了······只有兩種解決方式：一種是調(diào)動(dòng)情感并最終使用暴力，另一種是調(diào)動(dòng)理性、公正及合乎情理的妥協(xié)?！保▍⒁?jiàn)汪丁?。骸缎抡谓?jīng)濟(jì)學(xué)講義》，上海人民出版社2013年版，第115頁(yè)。）而理性的運(yùn)用并不像暴力的運(yùn)用那么直接，正如加塞特所言：“理性觀念無(wú)法正面對(duì)抗本能，它必須迂回巧妙地馴化、征服、迷醉本能，而不能以大力士的拳頭對(duì)抗本能。它必須效法俄耳甫斯用超凡音樂(lè)馴誘野獸。它不像男性采取直接強(qiáng)加式的做法，而采用無(wú)為而治、風(fēng)行草偃的方式。女性的作為看起來(lái)總像沒(méi)有作為，她們以甜蜜姿態(tài)表達(dá)包容和支持。理性的觀念也是如此?！保▍⒁?jiàn)[西]奧爾特加·加塞特：《哲學(xué)是什么》，謝伯讓、高慧涵譯，電子工業(yè)出版社2013年版，第97頁(yè)）而奉行一般性的程序正是婉轉(zhuǎn)表達(dá)理性意見(jiàn)、規(guī)范非理性意志的有力表現(xiàn)。

此外，自19世紀(jì)末20世紀(jì)初以降，西歐社會(huì)在思想上出現(xiàn)重大轉(zhuǎn)變，隨著“上帝死了”的一聲巨響，以尼采、柏格森為代表的非理性主義思想盛行一時(shí)，并在德國(guó)得到充分的展現(xiàn)，②詳情可參見(jiàn)[匈]盧卡奇：《理性的毀滅》，程志民譯，江蘇教育出版社2005年版。與這種精神狀況相呼應(yīng)的，便是一戰(zhàn)和大蕭條所代表的極端年代，出現(xiàn)了普遍的政治、經(jīng)濟(jì)和法律危機(jī)，整個(gè)世界為不確定性所籠罩。正如哲學(xué)家加塞特所觀察到的那樣，在這充滿(mǎn)戰(zhàn)爭(zhēng)與革命、死亡與仇恨的恐怖深淵之中，“歐洲首次出現(xiàn)了這樣一種類(lèi)型的人：他們根本不愿訴諸理性或者試圖表明自己是正當(dāng)?shù)?，他們僅僅是要決意推行自己的意見(jiàn)”。由此“不講求理性的權(quán)利”、“無(wú)理性的理性”之說(shuō)甚囂塵上。③[西]奧爾特加·加塞特：《大眾的反叛》，劉訓(xùn)練、佟德志譯，吉林人民出版社2004年版，第68頁(yè)。在這個(gè)時(shí)代所涌現(xiàn)出的“政治天才”往往也是這樣一群人：他們一旦行動(dòng)起來(lái)、揮動(dòng)鐵拳，似乎便能把人類(lèi)歷史經(jīng)驗(yàn)中那些最普通的常識(shí)、那些被學(xué)者們所信奉的無(wú)數(shù)規(guī)律原則無(wú)情打破，化成粉末與塵埃，令人目瞪口呆、手足無(wú)措。④同上注，奧爾特加·加塞特書(shū)，第8 8頁(yè)。在他們眼中，勝利就是正義，暴力皆為正當(dāng)，人的生命和尊嚴(yán)毫無(wú)價(jià)值，既有的法律程序和原則都要反對(duì)或改造。⑤希姆萊1936年10月11日在德國(guó)法律研究院所做的如下講話即是這一立場(chǎng)的真實(shí)寫(xiě)照：“我是本著這樣的假設(shè)行事的，即如果我們的行動(dòng)和法律的某一條相違背，完全沒(méi)有關(guān)系。在為元首和德國(guó)人民努力是我所做的基本上是我的良心和常識(shí)告訴我是正確的事情。在德國(guó)人民生死攸關(guān)的時(shí)刻，其他人悲嘆‘違背法律’，全然無(wú)關(guān)要緊。他們說(shuō)這無(wú)法無(wú)天，因?yàn)槟遣环纤麄兊姆捎^念。事實(shí)上，由于我們所做的事情，我們?yōu)樾碌姆ǖ洹聡?guó)人民命運(yùn)之法——奠定了基礎(chǔ)?！盵英]阿倫·布洛克：《希特勒與斯大林》，鐘宜譯，中國(guó)社會(huì)科學(xué)出版社1998年版，第467頁(yè)。偏偏是這些反常的人日益掌握權(quán)柄，獲得了在困厄憤恨中甘愿飲鴆止渴的庸眾乃至公共知識(shí)分子們的熱烈歡呼與追捧。

面對(duì)這吞噬一切的驚濤駭浪，一般性的立法原則連同支持它的法治國(guó)體制益發(fā)顯得軟弱無(wú)力、難以招架，特別是趾高氣昂的政治暴發(fā)戶(hù)們?cè)缫谚F了心要把所有人都分成朋友和敵人，把一切事物都分成對(duì)自己有用的和對(duì)自己有害的，把一切原則真理都分成可以玩弄利用的和必須摧毀破壞的，除此之外不作他想。對(duì)于那些相信“法律和秩序”的人來(lái)說(shuō)，如果認(rèn)為這樣的主權(quán)者仍然維持著法治國(guó)家的秩序架構(gòu)，似乎是自欺欺人。然而這正是他們根據(jù)既有信條所得出的結(jié)論：任何能夠以法律形式表現(xiàn)的社會(huì)規(guī)范都是有效的法律，盡管其所包含的法律形式屬性是如此的稀薄與粗糙。于是整個(gè)民族，連同它的法律精英們?cè)谒查g就被征服了，對(duì)征服者蠻橫的立法活動(dòng)大都采取順從的態(tài)度。

這種否定一般性原則的立法實(shí)踐，與納粹黨對(duì)司法體系的人事和意識(shí)形態(tài)滲透相配合，直接導(dǎo)致當(dāng)時(shí)的司法活動(dòng)在很大程度上變成了合法的歧視與迫害過(guò)程。特別是不少“忠誠(chéng)”的納粹法官在法律適用中又肆意使用法律解釋等方法進(jìn)一步出入人罪，獲得了“恐怖法官”的惡謚，也令納粹司法制度的黑暗又添了一重。其結(jié)果是，正如拉德布魯赫所指出的那樣，對(duì)正義的追求、法的安定性、合法性這三種法律基本價(jià)值，在納粹時(shí)代，實(shí)際上都是付之闕如的。⑥同前注②，G·拉德布魯赫書(shū)，第228頁(yè)。

不僅如此，這種行徑還對(duì)當(dāng)時(shí)德國(guó)的整體社會(huì)氛圍產(chǎn)生持續(xù)的消極影響。其公開(kāi)否定了在現(xiàn)實(shí)的沖突面前，運(yùn)用和平、公正、能被普遍接受的規(guī)則來(lái)化解歧異的可能性，拒絕了理性的指引，一味鼓吹權(quán)力意志的盲目力量，宣揚(yáng)為達(dá)目的不擇手段、排斥異己唯我獨(dú)尊的思想，以擅斷的敵友認(rèn)知和法律的強(qiáng)制手段來(lái)改造世界、促成其所謂的新秩序理想，以虛偽含糊的言辭來(lái)逃避現(xiàn)實(shí)的詰責(zé)。凡此種種，上行下效，在潛移默化之中令全體國(guó)民的思考行事的方式變得固化和充滿(mǎn)戾氣，誘使整個(gè)民族進(jìn)一步陷入到永無(wú)寧日的癲狂和爭(zhēng)斗之中，造成了巨大的災(zāi)禍。面對(duì)其一手造成的結(jié)局，就連“政治的首要問(wèn)題是分清敵我”這一非凡論斷的昔日首倡者最終也不寒而栗，深感懊惱。⑦卡爾·施米特1931年在《政治的概念》一文中首次提出政治乃區(qū)分?jǐn)秤训恼摂?，認(rèn)為一切真正的政治概念都應(yīng)與其對(duì)立面相反。其潛臺(tái)詞實(shí)際上是說(shuō)在一個(gè)信仰已死的多元社會(huì)中，任何人都可以主張屬于自己的并能夠超越別人的真理。在這場(chǎng)殘酷的斗爭(zhēng)中，意志必將取得勝利。參見(jiàn)[加]大衛(wèi)·戴岑豪斯：《合法性與正當(dāng)性——魏瑪時(shí)代的施米特、凱爾森與海勒》，劉毅譯，商務(wù)印書(shū)館2013年版，第186頁(yè)。這種充滿(mǎn)非理性主義色彩的觀點(diǎn)在當(dāng)時(shí)產(chǎn)生巨大影響。然而在1963年德文再版該文的序言里，戰(zhàn)后在“非納粹化”運(yùn)動(dòng)中拒不認(rèn)錯(cuò)配合的曠世哲人，卻發(fā)表了對(duì)自己“政治敵友論”的更正，表示對(duì)自己的學(xué)說(shuō)被簡(jiǎn)化為一句口號(hào)所致的不良后果感到后悔。參見(jiàn)汪丁?。骸缎抡谓?jīng)濟(jì)學(xué)講義》，上海人民出版社2013年版，第598頁(yè)。

回首這段沉痛的歷史往事，我們可以更加真切地感受到法律基本原則彌足珍貴的價(jià)值指引功能，更加明了探索法治共性規(guī)律的意義所在——唯有如此才能在這風(fēng)云變幻的世界中正確運(yùn)用理智、服從真理，才能在強(qiáng)力和誑言面前不為所動(dòng)，能夠堅(jiān)守底線、凝聚共識(shí)、明辨方向，真正促成法律文明的演化發(fā)展，令人類(lèi)生活變得更加和諧與幸福。

（責(zé)任編輯：鄭平）

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1005-9512（2014）04-0139-09

張放，中國(guó)人民大學(xué)法學(xué)院法理學(xué)專(zhuān)業(yè)博士研究生。