文◎楊柯一王彩云

刑事訴訟中捕后羈押必要性審查機制探討

文◎楊柯一*王彩云**

編者按：河南省新野縣人民檢察院在從事檢察工作中，不僅不斷積累工作經(jīng)驗，同時能夠靜下心來，自我反思和領(lǐng)悟法律精神。《中國檢察官》雜志社的編輯在采編時，感受到新野縣人民檢察院鉆研檢察業(yè)務(wù)的執(zhí)著和熱情，于是本欄目選取羈押必要性審查機制、刑事不起訴制度的救濟機制和刑事訴訟偵查階段律師會見權(quán)問題等6篇文章與廣大讀者共同探討。

新《刑事訴訟法》第93條至95條規(guī)定了比較完整的捕后羈押必要性審查制度，尤其是第93條創(chuàng)設(shè)捕后羈押必要性的繼續(xù)審查機制。這一創(chuàng)設(shè)具有高度的前瞻性,既體現(xiàn)了法治國家的要求，又體現(xiàn)了檢察機關(guān)的法律監(jiān)督職能，也對犯罪嫌疑人、被告人基本人權(quán)有了很好保障。

一、捕后羈押必要性審查機制的理論基礎(chǔ)

人權(quán)保障理念。在我國，人權(quán)內(nèi)容涉及面較為廣泛，不僅包含基本政治權(quán)利和自由，還包含經(jīng)濟、文化、社會等各個方面的權(quán)利。這一理念在羈押必要性審查機制中主要體現(xiàn)為：第一，人權(quán)保障有利于羈押功能的正確發(fā)揮，在實踐過程中，由于不當羈押往往給被羈押人帶來了巨大創(chuàng)傷，對他們的基本人權(quán)是一種極大的摧殘，因此人權(quán)保障理念的帶入會引導羈押走向正確道路。第二，人權(quán)保障是對羈押公權(quán)力的一種無形的限制和約束。在國家公權(quán)力面前，不管一個人被賦予多大的權(quán)利，都無法與國家相抗衡，因此有必要通過一些制度來適當約束國家的力量，保護公民的基本人權(quán)，因此在刑事訴訟活動中必須最大限度的追求懲罰犯罪和保障人權(quán)之間的平衡，羈押必要性審查制度也是在這一理念的呼喚下出現(xiàn)。

權(quán)力制約理論。孟德斯鳩認為：“一切有權(quán)力的人都容易濫用權(quán)力，這是萬古不變的一條經(jīng)驗。有權(quán)力的人們在使用權(quán)力時一直遇到有界限的地方才休止。”可見，權(quán)力具有強制性，極易被濫用的可能。法律的基本作用之一就是約束和限制權(quán)力。在實踐中，已經(jīng)被羈押的犯罪嫌疑人、被告人被更改為非羈押性強制措施的幾率十分低，他們沒有足夠的力量來對抗國家權(quán)力，因此必須通過一定措施對國家權(quán)力予以限制，這樣才能保障公民的基本權(quán)利。

無罪推定理論與例外原則。無罪推定原則是國際通行的一項原則，同時也是羈押在實踐中最容易違背的一項基本原則。等待宣判的犯罪嫌疑人、被告人未經(jīng)法院的依法判決，任何人都不得認定其有罪，更不得隨意剝奪他們的人身自由和其他基本權(quán)利。但是司法實踐中往往會忽略這一點，認識不到羈押只是一種監(jiān)管措施，保證訴訟程序順利進行的舉措，而不是懲罰的開始。因此無罪推定理論的深刻理解和運用將會推動羈押的正確運用。

例外性原則源于無罪推定理論，要求羈押的使用只能是一種例外，主要是指以非羈押為主，以羈押為例外，只有法律明確規(guī)定的情形才能對嫌疑人進行羈押，或者犯罪嫌疑人、被告人有較為嚴重的社會危險性的情形或較為嚴重的妨害訴訟程序正常進行的行為時，才能對犯罪嫌疑人實施羈押。因此要求對羈押進行嚴格審查，并鼓勵對犯罪嫌疑人、被告人實行非羈押性強制措施。

二、我國捕后羈押必要性審查機制現(xiàn)狀及優(yōu)化構(gòu)想

羈押審查主體和羈押場所缺乏中立性。我國法律規(guī)定的羈押必要性審查主體是檢察機關(guān)，但是從實踐中看是有失中立性和客觀性的，我國司法裁判權(quán)被排斥在了羈押必要性審查制度之外，檢察機關(guān)行使羈押必要性審查權(quán)過程中常常會受到傳統(tǒng)的觀念和司法實踐價值影響。我國的羈押場所往往是在由公安機關(guān)隸屬管理下的場所，很容易導致各種對被羈押人不利的情況出現(xiàn)。而且對于看守所如何對待犯罪嫌疑人、被告人，我國法律上以及政治體制上都未對此作出法律監(jiān)督規(guī)定，這就使得羈押場所中立性地位嚴重缺失。

羈押救濟性措施缺失，有損被羈押人的基本人權(quán)。在我國法律上對于羈押救濟性措施有兩種方式，一種是主動救濟，一種是申請救濟。主動救濟是指由作出羈押決定的司法機關(guān)自我反省和復查，至于何時復查，怎么復查都尚未規(guī)定，在實踐中常常處于被動狀態(tài)，不屬于司法機關(guān)絕對的責任和義務(wù)時，有虛設(shè)之嫌疑。申請救濟是指被羈押者或者其法定代理人、近親屬及其辯護人申請引起的。但是如果申請被拒絕后應該怎么救濟自己權(quán)利，法律又再次留有空白。不管是何種救濟方式，當程序被啟動后，常常審查的也只是申請書或者案件文書，不給予被羈押人辯護的權(quán)利，這樣從一定程度上有行政化色彩，對審查公正性、中立性是一種褻瀆。有些學者提出可以申請國家賠償，但是我國賠償法中在此方面無明確規(guī)定，規(guī)定只能賠償無罪者，對于最終被法院判決有罪的，依然不能因為羈押期間權(quán)利受損而獲得賠償。

羈押必要性審查缺乏剛性。根據(jù)法律規(guī)定，檢察機關(guān)發(fā)現(xiàn)對犯罪嫌疑人、被告人的羈押無必要時，只有建議釋放或者變更強制措施的權(quán)利，而不是強制性的決定權(quán)，最終是否變更或者釋放依然由偵查機關(guān)最終確定。盡管最高檢在訴訟規(guī)則中規(guī)定，如果辦案機關(guān)對檢察建議不予采納時，必須說明合理正當?shù)睦碛?，但是制度的缺失就在于此，如果辦案機關(guān)既不采取建議，也沒有嚴明公正的理由時，應該如何處理辦案機關(guān)的行為，在我國法律制度中就沒有后話了。從審查方式規(guī)定上而言，在最高檢的刑事訴訟規(guī)則中規(guī)定羈押必要性審查方式是：一方面聽取辦案機關(guān)意見，另一方面聽取犯罪嫌疑人、被告人及其辯護人或者代理人意見。但是這一規(guī)定存在兩點問題使得羈押必要性審查制度實踐起來缺少魄力。其一，該規(guī)定中并沒有象國外那種由法院舉行公開聽證或開庭，同時聽取雙方意見甚至給予辯護的機會，其二是規(guī)定中只是表明檢察機關(guān)“可以”聽取犯罪嫌疑人、被告人及其辯護人或者代理人意見，而不是“必須”，這就使得制度的實施大打折扣。另外在實施中，羈押依附于拘留、逮捕，羈押率過高，替代性措施不完備；羈押期限不確定，彈性規(guī)定過多。

根據(jù)上面所述的問題，可以從以下幾個方面進行優(yōu)化：

第一，實行羈押場所獨立化。關(guān)于羈押場所，在我國一般是將看守所作為羈押場所，但是這樣很明顯的一個弊端在于看守所和偵查機關(guān)都隸屬于公安機關(guān)，二者在行政關(guān)系上有統(tǒng)一的隸屬關(guān)系，則在一定程度上給看守所造成一種錯覺：羈押是為了訴訟程序的更好進行，為了本系統(tǒng)內(nèi)的偵查工作更好展開，而忽視對被羈押人的人權(quán)保護。西方國家都要求“捕押分離”。所以，看守所應該從公安機關(guān)獨立出來，轉(zhuǎn)歸司法行政部門進行管理，這樣不僅對公安機關(guān)偵查工作的專項化有利，還對羈押場所的中立性做了有利轉(zhuǎn)變，更有助于保障被羈押人的人權(quán)。

第二，建立完善的救濟性措施。從被羈押者角度而言，首先，應該賦予犯罪嫌疑人、被告人復議或者申訴權(quán)。當被羈押人被檢察機關(guān)決定繼續(xù)羈押或者拒絕變更強制措施時，當事人及其法定代理人、近親屬或者辯護人應該有權(quán)向上一級檢察機關(guān)申訴或者復議。其次，應該健全羈押賠償制度。我國賠償法的規(guī)定不完整，在羈押過程出現(xiàn)的超期羈押以及對被羈押人的人身權(quán)利的侵犯情況，沒有被規(guī)定在賠償范圍內(nèi)。應當明確若出現(xiàn)這種情況，嚴重者應按照刑事案件處理，并建立相關(guān)賠償制度。

從審查主體角度而言，應建立起羈押必要性說理制度。不管是執(zhí)行羈押或者是解除羈押，檢察機關(guān)都必須通過正規(guī)文書通知犯罪嫌疑人、被告人及其近親屬、法定代理人或者辯護人，并在文書上表明理由和依據(jù)。

賦予檢察機關(guān)剛性審查權(quán)力，細化審查制度。本文認為，我國刑事訴訟法應該對檢察機關(guān)的羈押必要性審查權(quán)力予以權(quán)威肯定，確定其在審查后具有直接變更強制措施和予以釋放的權(quán)力。從具體實踐來看，首先應該確立具體的審查周期，可以在羈押后的每個月都進行一次審查，當認為不需要繼續(xù)羈押的，直接作出決定，不需向公安機關(guān)作出審查建議。從審查標準上看，捕后羈押必要性審查標準應參照逮捕審查標準。從審查方式上來看，現(xiàn)在我國一般都采取的是書面審查方式，這一方式對于我國刑事訴訟案件多，司法資源不充足以及高效便捷的現(xiàn)狀是很有好處的，但是其弊端也十分明顯，對于犯罪嫌疑人、被告人沒有賦予充分的權(quán)利保障。因此，隨著我國法律進程的推進以及更多新的方法技術(shù)應用于法律問題解決，我國應該對于聽證審查方式引起足夠重視。

另外，還可以建立其他相關(guān)保障機制，如非羈押風險評估機制，中立人員羈押場所巡視制度，未成年人和75歲以上老人羈押聽證制度，檢察機關(guān)內(nèi)部資源共享機制等。

*河南省新野縣人民檢察院檢察長［473500］

**華北水利水電大學教師碩士研究生［450011］