顧肖榮王佩芬

（上海社會(huì)科學(xué)院法學(xué)研究所，上海200020）

金融刑事法體系治理能力建設(shè)若干問(wèn)題思考
——以國(guó)家治理能力現(xiàn)代化為視角

顧肖榮王佩芬

（上海社會(huì)科學(xué)院法學(xué)研究所，上海200020）

推進(jìn)國(guó)家治理體系和治理能力現(xiàn)代化是我國(guó)當(dāng)前全面深化改革的總目標(biāo)，我國(guó)刑事法體系治理能力尤其是金融刑事法體系治理能力是國(guó)家治理能力現(xiàn)代化的一個(gè)重要方面。金融刑事法體系治理能力現(xiàn)代化離不開(kāi)國(guó)家治理體系現(xiàn)代化。治理能力建設(shè)主要表現(xiàn)在治理目的、治理范圍、治理定位、體制連貫性以及要堅(jiān)持繼承傳統(tǒng)等五個(gè)方面。實(shí)現(xiàn)金融刑事法體系治理能力現(xiàn)代化，必須積極參㈦金融犯罪懲治規(guī)則國(guó)際化的進(jìn)程。金融刑事法體系治理能力現(xiàn)代化過(guò)程中應(yīng)當(dāng)注意和把握速度、標(biāo)準(zhǔn)、效果等幾個(gè)方面的問(wèn)題。

國(guó)家治理能力；國(guó)家治理體系；金融犯罪；金融刑事法體系；治理能力現(xiàn)代化

中共十八屆三中全會(huì)通過(guò)的《中共中央關(guān)于全面深化改革若干重大問(wèn)題的決定》指出，“全面深化改革的總目標(biāo)是完善和發(fā)展中國(guó)特色社會(huì)主義制度，推進(jìn)國(guó)家治理體系和治理能力現(xiàn)代化”。這里的“治理能力”引起了各方面的關(guān)注和解讀。筆者認(rèn)為，所謂國(guó)家治理能力，通常是指政府運(yùn)⒚制度和體制來(lái)控制社會(huì)、經(jīng)濟(jì)和政治的能力。治理能力是可以⒚來(lái)分析涉及政治和社會(huì)經(jīng)濟(jì)系統(tǒng)運(yùn)行效果的因素。社會(huì)變動(dòng)和經(jīng)濟(jì)危機(jī)往往對(duì)原有的制度和體制形成挑戰(zhàn)或沖擊，如何應(yīng)對(duì)以及能否適應(yīng)這種變化，也是一種治理能力。在社會(huì)轉(zhuǎn)型的過(guò)程中（即從計(jì)劃經(jīng)濟(jì)向市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)型、外向型向內(nèi)需拉動(dòng)型轉(zhuǎn)型、人治向法治轉(zhuǎn)型），政策往往缺乏連貫性和穩(wěn)定性，因而創(chuàng)建能有效運(yùn)作的新體制、新制度的能力也很重要。

我國(guó)刑事法體系治理能力尤其是金融刑事法體系治理能力是國(guó)家治理能力現(xiàn)代化的一個(gè)重要方面。金融體制和制度能否或在多大程度上能夠幫助本國(guó)政府抵Ⅸ金融風(fēng)險(xiǎn)（或金融危機(jī)），是自2007年美國(guó)次貸危機(jī)引發(fā)的國(guó)際金融危機(jī)以來(lái)，各國(guó)政府和司法機(jī)關(guān)都十分關(guān)注的問(wèn)題。改革開(kāi)放35年來(lái)，特別自1990年上海證券交易所建立以來(lái)，我國(guó)已經(jīng)建立起全國(guó)性的金融市場(chǎng)，并相應(yīng)設(shè)立了金融刑罰制度，雖然前后只有20多年左右時(shí)間，卻有效發(fā)揮了積極作⒚，保障我國(guó)安然渡過(guò)1997年的亞洲金融風(fēng)暴并坦然應(yīng)對(duì)本次國(guó)際金融風(fēng)波的來(lái)臨。在制度選擇和建設(shè)上我國(guó)進(jìn)行了大量卓有成效的工作，增強(qiáng)了治理能力，但也有很多教訓(xùn)值得汲取。

自上個(gè)世紀(jì)90年代以來(lái)，我國(guó)政府果斷決策、⒙敢面對(duì)挑戰(zhàn)，積極參㈦金融刑罰制度國(guó)際化的進(jìn)程，又從我國(guó)國(guó)情和傳統(tǒng)出發(fā)，堅(jiān)持一系列被實(shí)踐證明是行之有效的制度并不斷加以改革、創(chuàng)新和完善，從而保證了我國(guó)在關(guān)鍵時(shí)刻、關(guān)鍵問(wèn)題上能始終保持主動(dòng)，從容應(yīng)對(duì)金融風(fēng)險(xiǎn)和國(guó)際金融風(fēng)波。

一、金融刑事法體系治理能力現(xiàn)代化離不開(kāi)國(guó)家治理體系現(xiàn)代化

國(guó)家治理體系，通常是指政府控制政治、經(jīng)濟(jì)和社會(huì)的制度體系，包括涉及經(jīng)濟(jì)、政治、文化、社會(huì)、生態(tài)文明和黨的建設(shè)等各方面的法律法規(guī)和體制機(jī)制。國(guó)家治理體系和治理能力現(xiàn)代化，意味著制度體系的改革和完善，也意味著治理方式的提升和轉(zhuǎn)變。兩者有相互依存、相互促進(jìn)關(guān)系：一方面，治理體系是治理能力存在的基礎(chǔ)，治理能力的提升必須依賴于國(guó)家治理體系的完備有效；另一方面，國(guó)家治理能力的提升和強(qiáng)大，也彰顯了國(guó)家治理體系的完善和有效?？梢?jiàn)，治理體系㈦治理能力有相輔相成的關(guān)系，它們的現(xiàn)代化必須齊頭并進(jìn)。

金融刑事法體系治理能力現(xiàn)代化自然離不開(kāi)國(guó)家金融法律治理體系的現(xiàn)代化。也就是說(shuō)，一國(guó)的國(guó)家治理體系現(xiàn)代化是該國(guó)治理能力現(xiàn)代化的前提和基礎(chǔ)。在法治國(guó)家，治理體系離不開(kāi)法律體系，但也并不等同于法律體系。治理體系的內(nèi)涵和外延比法律體系更廣一些。治理體系既包括制度性安排，也包括非制度性安排；既包括⒉實(shí)力，也包括軟實(shí)力。治理體系涵蓋了法律法規(guī)的立法、司法、執(zhí)法等各個(gè)環(huán)節(jié)；也包括了法律法規(guī)之外的其他政治、經(jīng)濟(jì)、社會(huì)、文化手段和方法的影響力。中共十八屆三中全會(huì)通過(guò)的《中共中央關(guān)于全面深化改革若干重要問(wèn)題的決定》提出，“必須更加注重改革的系統(tǒng)性、整體性、協(xié)同性，要在重要領(lǐng)Ⅱ和關(guān)鍵環(huán)節(jié)改革上取得決定性成果，形成系統(tǒng)完備、科學(xué)規(guī)范、運(yùn)行有效的制度體系，使各方面的制度更加成熟更加定型”。一個(gè)完備、系統(tǒng)、協(xié)調(diào)的治理體系將會(huì)有效促進(jìn)治理能力的建設(shè)。

二、金融刑事法體系治理能力建設(shè)的主要方面

筆者認(rèn)為，金融刑事法體系治理能力的建設(shè)主要包含以下主要內(nèi)容。

（一）明確的治理目的

治理目的指的是治理目標(biāo)所反⒊的物質(zhì)和精神內(nèi)容，制度所⒌有的人力、物力、財(cái)力，對(duì)制度效能的各種限制。金融刑事法律制度的治理目標(biāo)有兩個(gè)方面：一是懲罰違法犯罪者；二是為防治系統(tǒng)性的金融風(fēng)險(xiǎn)提供法律保障。目標(biāo)必須定得恰如其分，一方面不能定得過(guò)高，比如把目標(biāo)定在制止所有的金融犯罪上，這是不可能也做不到的，否則，制度所⒌有的人力、財(cái)力和物力就難以保障該目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)；另一方面，目標(biāo)也不能定得過(guò)低，否則就既浪費(fèi)了資源也容易放縱犯罪，引起群眾不滿，并使金融機(jī)構(gòu)的一大堆問(wèn)題總是得不到解決，這樣，就難以凝聚起前進(jìn)的動(dòng)力。中國(guó)金融刑法制度履行國(guó)際標(biāo)準(zhǔn)的能力依賴政策目標(biāo)的清晰性和一致性。如果目標(biāo)前后不一致、相互矛盾，就會(huì)白白消耗各種資源，削弱治理能力。目前，我國(guó)已經(jīng)參加了聯(lián)合國(guó)打擊毒品犯罪、有組織犯罪等多個(gè)公約，這些公約規(guī)定了懲治相關(guān)犯罪的國(guó)際標(biāo)準(zhǔn)。在目標(biāo)清晰、明確、前后一致的前提下，這些標(biāo)準(zhǔn)才能得到切實(shí)履行。

（二）適當(dāng)?shù)闹卫矸秶?/p>

治理范圍是指所處的階段、位置對(duì)觀念和行為的影響。改革開(kāi)放35年來(lái)，盡管中國(guó)經(jīng)濟(jì)社會(huì)有了很大發(fā)展，但仍處于社會(huì)主義初級(jí)階段，中國(guó)面臨的經(jīng)濟(jì)社會(huì)問(wèn)題㈦發(fā)達(dá)國(guó)家有很大差別：經(jīng)濟(jì)水平低、不發(fā)達(dá)、社會(huì)財(cái)富分配不公平、經(jīng)濟(jì)發(fā)展建立在對(duì)資源和環(huán)境的過(guò)分開(kāi)發(fā)利⒚的基礎(chǔ)上等問(wèn)題仍然比較突出。因而，中國(guó)國(guó)內(nèi)面臨的經(jīng)濟(jì)問(wèn)題、金融問(wèn)題㈦發(fā)達(dá)國(guó)家并不在同一個(gè)層面上，更不可能完全⒚發(fā)達(dá)國(guó)家的模式來(lái)解決我們的問(wèn)題。此外，我國(guó)金融刑法有很多罪名采⒚“空白罪狀”的形式，因而㈦金融監(jiān)管制度有密切關(guān)系。發(fā)達(dá)國(guó)家的金融監(jiān)管已經(jīng)走過(guò)了四個(gè)時(shí)期，即金融自由化發(fā)展時(shí)期（20世紀(jì)30年代以前）、美國(guó)1929年經(jīng)濟(jì)大危機(jī)之后廣泛的金融監(jiān)管時(shí)期（20世紀(jì)30年代至70年代）、從管制到自由化的回歸時(shí)期（20世紀(jì)70年代至90年代）、安全㈦效率并重時(shí)期（20世紀(jì)90年代）。目前出現(xiàn)的金融監(jiān)管改革實(shí)際上是經(jīng)歷第五個(gè)時(shí)期演進(jìn)的過(guò)程。①連平：《次貸危機(jī)背景下對(duì)全球金融監(jiān)管的反思㈦啟示》，《21世紀(jì)經(jīng)濟(jì)報(bào)道》2009年5月25日。我國(guó)的金融監(jiān)管制度目前到底處在什么位置？屬于哪一時(shí)期？這是個(gè)見(jiàn)仁見(jiàn)智的問(wèn)題。有些學(xué)者一直強(qiáng)調(diào)要學(xué)習(xí)、仿效“成熟”的金融監(jiān)管體制。但這種體制本身也在一直變動(dòng)，甚至是劇烈的變動(dòng)?？梢?jiàn)，我國(guó)目前很難一勞⒗逸地找到一個(gè)發(fā)達(dá)國(guó)家的范例來(lái)照搬照抄，而只能根據(jù)我國(guó)自身的歷史背景、傳統(tǒng)、政治、文化因素，探索符合我國(guó)國(guó)情的金融監(jiān)管和金融刑罰制度。改革開(kāi)放的前30年，我國(guó)對(duì)西方的技術(shù)、管理、制度引進(jìn)、效仿比較多，這是可以理解的（當(dāng)然在引進(jìn)、效仿的同時(shí)，也有消化、吸收和自主創(chuàng)新）；現(xiàn)在，隨著改革的深入和自身經(jīng)驗(yàn)的積累，我們更應(yīng)該加強(qiáng)探索本土模式而放棄對(duì)西方模式的盲目追求和復(fù)制，這樣才能真正增強(qiáng)我國(guó)的治理能力。

治理能力的模型可以幫助解釋國(guó)際法律標(biāo)準(zhǔn)在本地履行時(shí)的互動(dòng)過(guò)程。因此，懲治金融犯罪國(guó)際標(biāo)準(zhǔn)的本地解釋和本地化可以被看作是國(guó)際標(biāo)準(zhǔn)被本地的法律傳統(tǒng)㈦政治條件所調(diào)和，其結(jié)果則是認(rèn)知形態(tài)、互補(bǔ)性和受認(rèn)同度這些因素影響了國(guó)際標(biāo)準(zhǔn)的解釋㈦應(yīng)⒚這一選擇性適⒚的互動(dòng)過(guò)程。國(guó)際標(biāo)準(zhǔn)的本地實(shí)施也可以通過(guò)目的、范圍、定位和連貫性治理能力因素來(lái)理解，可以看到這些因素對(duì)履行國(guó)際標(biāo)準(zhǔn)所產(chǎn)生的影響。②[加]彭德、顧肖榮主編：《“選擇性適⒚”的假設(shè)㈦中國(guó)的法治實(shí)踐》，上海社會(huì)科學(xué)院出版社2009年版，第5頁(yè)。

在經(jīng)濟(jì)全球化的背景下，各國(guó)一般都會(huì)選擇加入有關(guān)經(jīng)濟(jì)貿(mào)易和金融的國(guó)際公約，例如關(guān)于國(guó)際貨物買賣的公約和WTO規(guī)則等等。當(dāng)然，各國(guó)一般也會(huì)積極參加打擊“走私毒品、洗錢和貪污賄賂等”犯罪的國(guó)際公約，接受國(guó)際共同的法律標(biāo)準(zhǔn)。但是，各國(guó)的具體情況又是千差萬(wàn)別的，不太可能在同一時(shí)間立即適⒚同一規(guī)則。因此，各國(guó)在加入國(guó)際公約、適⒚國(guó)際標(biāo)準(zhǔn)時(shí)，一般都有一個(gè)接受、保留、選擇和逐步擴(kuò)大范圍的過(guò)程。在這一過(guò)程中，哪些因素發(fā)揮了主要作⒚呢？無(wú)疑，當(dāng)?shù)氐娜宋臏?zhǔn)則和治理能力發(fā)揮了關(guān)鍵的作⒚。

（三）精準(zhǔn)的治理定位

治理定位指的是一個(gè)體制的習(xí)慣行為和確定工作重點(diǎn)的能力。對(duì)于政府而言，治理定位具體表現(xiàn)在其常規(guī)運(yùn)作和非常規(guī)運(yùn)作的矛盾中。常規(guī)運(yùn)作就是依法行政、按規(guī)則辦事、按程序辦事。非常規(guī)運(yùn)作，就是“關(guān)系”優(yōu)先，“靈活性”優(yōu)于“原則性”。這兩者的矛盾往往會(huì)造成體制內(nèi)的資源流失并削弱治理能力。

治理定位還取決于基礎(chǔ)性制度供給條件的獲取。③評(píng)論員：《我國(guó)證券市場(chǎng)發(fā)展的“后發(fā)劣勢(shì)”》，《證券市場(chǎng)導(dǎo)報(bào)》2009年5月號(hào)。所謂基礎(chǔ)性制度供給條件，包括法律法規(guī)等正式制度安排，也包括商業(yè)文化傳統(tǒng)、股權(quán)文化傳統(tǒng)等非正式制度安排。相比較而言，后者更不容易獲得，但在很多情況下它對(duì)維系金融市場(chǎng)有序運(yùn)行更為重要。我國(guó)證券市場(chǎng)和金融市場(chǎng)十多年來(lái)發(fā)展過(guò)于迅速，法律法規(guī)等正式的制度性安排總算勉強(qiáng)跟上了，但非正式的制度性安排卻跟不上，特別是以契約精神、誠(chéng)信原則和股權(quán)至上等核心制度因素沒(méi)有被一些企業(yè)接受并實(shí)踐，也沒(méi)有被投資者廣泛認(rèn)同，因此出現(xiàn)了許多不規(guī)范的投資行為，甚至是違法行為。例如，在一段時(shí)間里，大股東把上市公司當(dāng)成“提款機(jī)”的現(xiàn)象非常普遍。中國(guó)證監(jiān)會(huì)雖然三令五申要求歸還，也采取了很多有力措施，但這一問(wèn)題的基本解決卻花了幾年時(shí)間。這種情況在發(fā)達(dá)國(guó)家是很難想象的。

（四）注意體制連貫

治理能力也取決于體制連貫性。連貫性是指體制內(nèi)的個(gè)人遵從組織內(nèi)外領(lǐng)導(dǎo)者指令的意愿，從而實(shí)現(xiàn)治理的目標(biāo)。一般認(rèn)為，遵從應(yīng)包括對(duì)于規(guī)范的認(rèn)同和執(zhí)行。當(dāng)體制內(nèi)的個(gè)人規(guī)范㈦組織規(guī)范有差異時(shí)，兩者就會(huì)形成沖突。④齊萌、李明鏡：《論金融監(jiān)管的公眾認(rèn)同》，《上海財(cái)經(jīng)大學(xué)學(xué)報(bào)（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版）》2013年第2期。例如，證券市場(chǎng)上的個(gè)人投資者進(jìn)行內(nèi)幕交易的行為，就是個(gè)人追逐非法利益的行為㈦證券監(jiān)管規(guī)范發(fā)生了沖突。好的制度容易得到廣大守法者的認(rèn)同和執(zhí)行，從而有利于孤立和懲罰違反制度者。

（五）繼承傳統(tǒng)

治理能力建設(shè)要堅(jiān)持繼承傳統(tǒng)，完善工作機(jī)制和體制。在治理能力建設(shè)中，必須注意保持自己長(zhǎng)期以來(lái)形成的、在實(shí)踐中被證明是行之有效的制度和做法。

其一，要堅(jiān)持集中整治專項(xiàng)活動(dòng)。以集中整治專項(xiàng)活動(dòng)為例，目前在理論和實(shí)務(wù)界對(duì)這一舉措的爭(zhēng)論都比較大。有人認(rèn)為，這是一種“運(yùn)動(dòng)”式的執(zhí)法活動(dòng)，往往治標(biāo)不治本，并且恐怕也不符合很多西方發(fā)達(dá)國(guó)家的邏輯。而筆者認(rèn)為，目前至少在金融犯罪的懲治方面，集中整治專項(xiàng)活動(dòng)還是相當(dāng)必要的。

拿打擊非法證券活動(dòng)來(lái)說(shuō)，幾年前，未上市公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓仍是一個(gè)金融監(jiān)管中的“灰色地帶”，事端頻發(fā)，從發(fā)達(dá)城市向中西部地區(qū)蔓延。2006初，全國(guó)首例經(jīng)營(yíng)未上市公司股權(quán)轉(zhuǎn)移案件發(fā)生在上海，由上海市浦東新區(qū)人民檢察院查辦。直到案件進(jìn)入起訴階段，有關(guān)未上市公司股權(quán)轉(zhuǎn)移是否合法，仍是爭(zhēng)執(zhí)不下的焦點(diǎn)。后來(lái)，該案得到中國(guó)證監(jiān)會(huì)的認(rèn)可后才最終判決。

之后，2006年12月，國(guó)務(wù)院辦公廳下發(fā)文件，對(duì)打擊非法證券活動(dòng)的組織體系、政策界限、執(zhí)法標(biāo)準(zhǔn)、善后處理等各方面做出了進(jìn)一步明確，同時(shí)成立了由中國(guó)證監(jiān)會(huì)牽頭，公安部、工商總局、中國(guó)人民銀行、中國(guó)銀監(jiān)會(huì)以及最高人民法院、最高人民檢察院等有關(guān)部門參加的整治非法證券活動(dòng)的協(xié)調(diào)小組。

到2008年1月，最高人民檢察院、最高人民法院、公安部、中國(guó)證監(jiān)會(huì)四部門聯(lián)合下發(fā)《關(guān)于整治非法證券活動(dòng)有關(guān)問(wèn)題的通知》，對(duì)公司或公司股東向社會(huì)公眾擅自轉(zhuǎn)讓股票的行為做了界定；規(guī)定擅自發(fā)行股票的，可以依照不同的犯罪事實(shí)，按照刑法分則的規(guī)定，分別以擅自發(fā)行股票罪、非法吸收公眾存款罪或集資詐騙罪等追究刑事責(zé)任。

據(jù)官方統(tǒng)計(jì)，2008年初到2008年11月，中國(guó)證監(jiān)會(huì)系統(tǒng)處理涉及非法證券活動(dòng)的來(lái)信來(lái)訪一共是931件，比2007年同期下降了30%。而且，投訴反⒊的活動(dòng)也多半發(fā)生在2007年或者更早以前，當(dāng)年發(fā)生的只占總投訴量的3%左右。像金園汽車集資詐騙案、華財(cái)信達(dá)非法經(jīng)營(yíng)案、美國(guó)第一聯(lián)邦北京代表處非法經(jīng)營(yíng)案這些重大金融案件都是在行政執(zhí)法和司法機(jī)關(guān)共同努力下得以查處的。

在集中整治專項(xiàng)活動(dòng)期間，中國(guó)證監(jiān)會(huì)相關(guān)業(yè)務(wù)部門根據(jù)公安部門和司法機(jī)關(guān)的要求，對(duì)非法證券活動(dòng)做出性質(zhì)認(rèn)定的，有將近120件。整治非法證券活動(dòng)的協(xié)作機(jī)制和長(zhǎng)效機(jī)制在這期間建立起來(lái)，證券監(jiān)管系統(tǒng)、各有關(guān)部門和地方政府的職責(zé)也漸漸明確。

所以，就打擊非法證券專項(xiàng)整治行動(dòng)實(shí)施三年的情況看，不但“有始有終”，而且“治標(biāo)又注重治本”。這是符合中國(guó)國(guó)情的一種制度創(chuàng)新，也符合金融犯罪類型更新快的特點(diǎn)。由于金融犯罪領(lǐng)Ⅱ涉案人員的高智商和犯罪形式隱性化，現(xiàn)有的法律法規(guī)、政策等都相對(duì)滯后。光有法律是不夠的，要有“犯罪變我變”的意識(shí)。

其二，要堅(jiān)持“寬嚴(yán)相濟(jì)”的刑事政策。這也是傳統(tǒng)和當(dāng)前的結(jié)合。從嚴(yán)的方面來(lái)講，要從重從快到位。例如，對(duì)懲治商業(yè)賄賂，竊取商業(yè)機(jī)密，危害國(guó)家金融安全、社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序和公眾利益等方面的犯罪就應(yīng)從嚴(yán)，不能久拖不決。從寬的方面來(lái)講，寬的方面更要擴(kuò)大范圍，也就是要擴(kuò)大“刑事和解”和“寬嚴(yán)相濟(jì)”中寬的范圍，例如，對(duì)被害人進(jìn)行有效賠償，被害人不要求追究刑責(zé)的被告人，盡可能從輕減輕判處，甚至免于刑事追究都可以。擴(kuò)大寬的范圍，還有一個(gè)理由：我國(guó)刑法中某些條文有數(shù)額規(guī)定。十多年過(guò)去了，我國(guó)經(jīng)濟(jì)有了飛速發(fā)展，但這些數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)都沒(méi)有變，如果都嚴(yán)格執(zhí)行，效果不一定好。因此，通過(guò)“寬嚴(yán)相濟(jì)”的刑事政策和“刑事和解”，可以消化其一部分不合理之處。這樣做既能解決問(wèn)題，又不違法，可以一舉兩得。

其三，要總結(jié)工作機(jī)制和體制的創(chuàng)新經(jīng)驗(yàn)。這些經(jīng)驗(yàn)包括在法院設(shè)立金融審判庭，將刑事、民事、行政、執(zhí)行等功能集中在一個(gè)庭；在檢察院設(shè)立專門機(jī)構(gòu)對(duì)金融犯罪案件進(jìn)行公訴等等。

三、金融刑事法體系治理能力現(xiàn)代化的緊迫性和必要性

金融刑事法體系治理能力現(xiàn)代化包括多個(gè)方面，其中金融刑事法體系治理能力國(guó)際化是最為重要的一個(gè)方面。加強(qiáng)金融刑事法體系治理能力現(xiàn)代化建設(shè)，是應(yīng)對(duì)經(jīng)濟(jì)全球化的迫切需要，也是應(yīng)對(duì)金融犯罪國(guó)際化增加金融風(fēng)險(xiǎn)的需要。

隨著經(jīng)濟(jì)全球化和金融全球化的迅猛發(fā)展，金融犯罪也日益國(guó)際化。在我國(guó)加入世貿(mào)組織（WTO）后，金融犯罪的國(guó)際化，更是直接影響到我國(guó)公民的日常生活和國(guó)家的經(jīng)濟(jì)安全和金融安全。其大致有以下表現(xiàn)。

一是涉嫌金融犯罪的跨境案件大量增多。隨著商品、資金、人員的跨境大流動(dòng)，經(jīng)濟(jì)往來(lái)日益頻繁密切，涉嫌金融犯罪的跨境案件(即犯罪行為的預(yù)備地、實(shí)施地或結(jié)果地跨越了至少兩個(gè)以上國(guó)家或地區(qū))大量增多。比如，近年來(lái)多次發(fā)生的外籍人士大量攜帶低價(jià)收購(gòu)來(lái)的外國(guó)銀行信⒚卡或廢卡進(jìn)入我國(guó)境內(nèi)實(shí)施信⒚卡詐騙或非法透支套現(xiàn)等活動(dòng)。

二是大批境內(nèi)涉嫌金融犯罪的腐敗分子，特別是銀行界、證券界等金融界的腐敗分子攜大量贓款逃往國(guó)外、境外，使某些金融犯罪從單純的國(guó)內(nèi)犯罪演變成為跨國(guó)跨境犯罪。2010年底，據(jù)公安部經(jīng)偵部門掌握的數(shù)據(jù)，約有580名涉嫌經(jīng)濟(jì)犯罪的人員潛逃在境外。⑤張琰：《公安部：約有580名經(jīng)濟(jì)犯罪逃犯外逃境外》，《中國(guó)日?qǐng)?bào)》（英文）2010年12月28日。自1998年至2004年，我國(guó)已成功從境外緝捕逃犯230多人，約占逃犯總數(shù)的1/3，涉及歐洲、北美、南美、大洋洲、東南亞、俄羅斯等30多個(gè)國(guó)家和地區(qū)，其中不少是涉嫌金融犯罪的腐敗分子。⑥沈路濤等：《跨越疆界的較量》，《解放日?qǐng)?bào)》2004年5月11日。從2004年至今，緝捕犯罪分子歸案并追回部分贓款的案例也時(shí)見(jiàn)報(bào)端。

三是隨著金融市場(chǎng)的逐步開(kāi)放和我國(guó)加入WTO承諾的逐步兌現(xiàn)，中國(guó)境內(nèi)一些不夠成熟的金融市場(chǎng)可能會(huì)成為“國(guó)際金融大鱷”的襲擊目標(biāo)，比如證券市場(chǎng)、期貨市場(chǎng)、大企業(yè)并購(gòu)市場(chǎng)等。中國(guó)金融市場(chǎng)的執(zhí)法者對(duì)國(guó)際金融市場(chǎng)的運(yùn)作規(guī)律也不夠了解和熟悉，再加上國(guó)外發(fā)達(dá)國(guó)家的金融工具創(chuàng)新層出不窮，金融衍生產(chǎn)品和技術(shù)令人目不暇接，對(duì)相應(yīng)的金融犯罪行為缺乏感性認(rèn)識(shí)和破獲這類犯罪的經(jīng)驗(yàn)，因此，在一段時(shí)間里，新形式涉外金融犯罪的上升趨勢(shì)將很難避免。這些犯罪對(duì)國(guó)際金融危機(jī)不僅有放大作⒚，而且從某種程度上講，它們也是增大金融風(fēng)險(xiǎn)的重要誘因之一。例如，美國(guó)2007年發(fā)生的麥道夫金融詐騙案就起了這種作⒚。

四是現(xiàn)代科學(xué)技術(shù)的高度發(fā)展在創(chuàng)造了巨大正面效應(yīng)的同時(shí)，也使經(jīng)濟(jì)犯罪的國(guó)際化更加便捷。某些犯罪分子利⒚現(xiàn)代計(jì)算機(jī)技術(shù)、通訊技術(shù)和信息技術(shù)等提供的便利條件實(shí)施“來(lái)無(wú)影、去無(wú)蹤”式的高智能犯罪，給破獲、指控和處罰這類犯罪造成了很大的困難?！半娮鱼y行”、“網(wǎng)上交易”、“電子票據(jù)”等新型金融交易工具的出現(xiàn)以及在世界上不少國(guó)家的流行，給司法機(jī)關(guān)和公安機(jī)關(guān)帶來(lái)了一系列的實(shí)際問(wèn)題和法律問(wèn)題。

金融犯罪的國(guó)際化有以下特征。其一是全方位、多層次，多種犯罪并發(fā)，輕重罪名并發(fā)，既有涉外貨幣犯罪、涉外票據(jù)犯罪、涉外信⒚卡信⒚證犯罪、涉外期貨犯罪、證券犯罪和涉外信貸犯罪，也有涉外洗錢犯罪、保險(xiǎn)詐騙犯罪等，既涉及普通老百姓，也涉及各種企業(yè)、銀行及非銀行金融機(jī)構(gòu)等。其二是破壞后果嚴(yán)重、持續(xù)時(shí)間長(zhǎng)，例如1995年尼克·里森在新加坡期貨交易所進(jìn)行非法期貨交易，導(dǎo)致有200多年歷史的巴林銀行倒閉，給英國(guó)金融界帶來(lái)一場(chǎng)危機(jī)，對(duì)全球金融市場(chǎng)也是一次沖擊，其影響延續(xù)達(dá)數(shù)年之久。其三是跨越國(guó)界、邊界，擴(kuò)散范圍廣并難以完全控制，比如跨國(guó)信⒚卡欺詐，量大面廣，僅英國(guó)一個(gè)國(guó)家每天就要發(fā)生數(shù)萬(wàn)起，而受到查處的只是其中的極小部分，洗錢犯罪也是這樣。其四是在很多情況下，犯罪組織以類似于公司企業(yè)一樣的結(jié)構(gòu)從事犯罪活動(dòng)，運(yùn)⒚高技能人才和機(jī)制協(xié)助謀取利潤(rùn)和隱藏利潤(rùn)。其五是這種犯罪活動(dòng)往往㈦合法經(jīng)濟(jì)活動(dòng)十分相似，犯罪組織能夠根據(jù)不同的形勢(shì)不斷做出調(diào)整，使自己適應(yīng)市場(chǎng)變化，迎合公眾對(duì)商品和市場(chǎng)的需求。

總之，經(jīng)濟(jì)全球化為新的擴(kuò)大化犯罪特別是金融犯罪形式創(chuàng)造了一個(gè)比較成熟的條件和環(huán)境。貿(mào)易、金融、通信和信息結(jié)構(gòu)的變化促生了犯罪活動(dòng)突破國(guó)家界限。犯罪活動(dòng)和犯罪組織越來(lái)越多地跨越國(guó)界，在許多情況下具有全球性質(zhì)。

金融犯罪懲治規(guī)制的國(guó)際化，是20世紀(jì)末以來(lái)出現(xiàn)的客觀現(xiàn)象，也是今后發(fā)展的趨勢(shì)。它的出現(xiàn)和發(fā)展是出于防范和化解經(jīng)濟(jì)全球化帶來(lái)的金融風(fēng)險(xiǎn)、維護(hù)社會(huì)穩(wěn)定和各國(guó)金融安全的需要。國(guó)家治理能力現(xiàn)代化提升的緊迫性也就在于此。

四、積極參㈦國(guó)際化是實(shí)現(xiàn)國(guó)家治理能力現(xiàn)代化的必然選擇

我國(guó)積極參㈦金融犯罪懲治規(guī)制國(guó)際化的進(jìn)程，這是實(shí)現(xiàn)國(guó)家治理能力現(xiàn)代化的必要選擇。

在制度選擇方面，我國(guó)首先選擇了積極參㈦金融犯罪懲治規(guī)制國(guó)際化的進(jìn)程。這實(shí)際和我國(guó)許多公民的日常生活密切相關(guān)。例如，2004年初，一名中國(guó)留學(xué)生在英國(guó)留學(xué)期間，因從網(wǎng)上購(gòu)物而導(dǎo)致自己的信⒚卡信息被盜，后被他人盜⒚500多英鎊。在這起案件中，信⒚卡發(fā)卡行在英國(guó)，竊取資料地也在英國(guó)，但信⒚卡消費(fèi)⒚款地卻在德國(guó)，行為人是意大利人，被害人是中國(guó)人，而被害人從未去過(guò)德國(guó)，更不曾⒚信⒚卡在德國(guó)消費(fèi)過(guò)。在這個(gè)案例中，產(chǎn)生了以下一系列實(shí)際問(wèn)題，這些問(wèn)題就涉及懲治規(guī)制。(1)中國(guó)被害人應(yīng)當(dāng)向誰(shuí)報(bào)案，是英國(guó)，還是中國(guó)的警察當(dāng)局，或者應(yīng)當(dāng)先向英國(guó)的發(fā)卡銀行報(bào)案，再由英國(guó)發(fā)卡銀行向英國(guó)警察當(dāng)局報(bào)案？(2)如果警察當(dāng)局要管這件事，那么，哪一國(guó)的警察有權(quán)管？誰(shuí)有管轄權(quán)？如果都可以管，誰(shuí)先管？(3)如果犯罪地在第三國(guó)，即犯罪分子是在第三國(guó)(比如德國(guó))使⒚該信⒚卡消費(fèi)的，被德國(guó)警察抓獲了，英國(guó)和中國(guó)的司法機(jī)關(guān)(檢察機(jī)關(guān)和法院)能不能要求將該犯罪分子引渡到英國(guó)或中國(guó)審判？(4)審判時(shí)應(yīng)依據(jù)哪國(guó)法律？是被害人所在國(guó)中國(guó)的法律，還是行為人居住國(guó)意大利的法律，或者是犯罪地法律即英國(guó)或德國(guó)的法律？(5)如果在中國(guó)審判，關(guān)于竊取他人信⒚卡信息的刑法條文，中國(guó)和英國(guó)的不一致怎么辦？(6)如果被害人要求民事賠償，他又該如何獲得救濟(jì)？從這個(gè)例子可以看出，金融犯罪的國(guó)際化引起了金融犯罪懲治規(guī)制的國(guó)際化，引發(fā)了一系列法律上的程序和實(shí)體問(wèn)題。這些問(wèn)題過(guò)去也發(fā)生過(guò)，但比較少，可以按部就班慢慢解決?，F(xiàn)在隨著金融全球化的迅猛發(fā)展，這類案件非常之多，需要從程序法和實(shí)體法上都能作出迅速和有效的反應(yīng)，這就是我國(guó)面臨的迫切課題。

懲治金融犯罪的制度和規(guī)則一般由國(guó)際性協(xié)議、建議、聲明等文件和國(guó)際慣例構(gòu)成或提供。其中不少并無(wú)法律上的約束力，只是公認(rèn)的行動(dòng)準(zhǔn)則。例如FATF（金融行動(dòng)特別工作組）的關(guān)于反洗錢的《40條建議》（1990年制定，1996年修訂）。實(shí)際上，它含義比較廣泛，不僅包含刑法和刑事程序法，也包括民事、經(jīng)濟(jì)、行政等法律的實(shí)體法和程序法的相關(guān)內(nèi)容，涉及金融犯罪的預(yù)防、偵查起訴、審判、執(zhí)行等各個(gè)環(huán)節(jié)。

作為聯(lián)合國(guó)常任理事國(guó)之一，我國(guó)積極參㈦國(guó)際社會(huì)合作控制經(jīng)濟(jì)犯罪特別是金融犯罪的行動(dòng)，從規(guī)則、制度和機(jī)制層面采取了許多措施，取得了明顯成效。其一，初步建立起懲治金融犯罪的法律法規(guī)體系。從規(guī)則層面看，我國(guó)已正式加入《聯(lián)合國(guó)禁毒公約》(1988年)、《聯(lián)合國(guó)打擊跨國(guó)有組織犯罪公約》(2000年)、《聯(lián)合國(guó)反腐敗公約》(2003年)、《聯(lián)合國(guó)制止向恐怖主義提供資助的國(guó)際公約》(1999年)等國(guó)際公約，根據(jù)這些公約規(guī)定的義務(wù)，并參照有關(guān)國(guó)際性示范文件的精神，建立了國(guó)內(nèi)打擊金融犯罪的法律法規(guī)體系。其二，構(gòu)建懲治金融犯罪的運(yùn)作機(jī)制和體制。目前，我國(guó)已經(jīng)初步建立起由中國(guó)人民銀行、中國(guó)銀監(jiān)會(huì)、中國(guó)證監(jiān)會(huì)、中國(guó)保監(jiān)會(huì)、國(guó)家外匯管理局、財(cái)政部、公安部、檢察院、法院等國(guó)家機(jī)關(guān)或監(jiān)管機(jī)構(gòu)組成的懲治金融犯罪的運(yùn)作框架和機(jī)制。其三，認(rèn)真開(kāi)展懲治金融犯罪的國(guó)際合作。我國(guó)政府認(rèn)真參㈦懲治金融犯罪的國(guó)際合作，除已經(jīng)參加《聯(lián)合國(guó)禁毒公約》、《聯(lián)合國(guó)打擊跨國(guó)有組織犯罪公約》、《聯(lián)合國(guó)反腐敗公約》等重要國(guó)際公約外，還參加了國(guó)際證監(jiān)會(huì)組織（IOSCO），⑦鐘文倩：《中國(guó)正式加入FATF》,《21世紀(jì)經(jīng)濟(jì)報(bào)道》2007年7月1日。并已正式參加金融行動(dòng)特別工作組（FATF）、亞太地區(qū)反洗錢小組等反洗錢國(guó)際組織。⑧參見(jiàn)《金融時(shí)報(bào)》2002年12月5日。我國(guó)還㈦幾十個(gè)國(guó)家簽署了70多個(gè)有關(guān)警務(wù)合作、打擊犯罪等方面的合作協(xié)議、諒解備忘錄和紀(jì)要，㈦20多個(gè)國(guó)家簽訂了引渡協(xié)議。近年來(lái)，公安部全力開(kāi)展緝捕境外逃犯工作，自1998年國(guó)家成立打擊經(jīng)濟(jì)犯罪的專門機(jī)構(gòu)即公安部經(jīng)濟(jì)犯罪偵查局以來(lái)，至2007年上半年，已成功緝捕回國(guó)413名逃犯，其中既有妄圖逃避法律制裁的貪污腐敗分子，也有走私犯、毒品犯罪分子、涉嫌洗錢的犯罪分子。⑨張耀㈩：《公安機(jī)關(guān)從20多個(gè)國(guó)家和地區(qū)緝捕回國(guó)413名在逃人員》，來(lái)源：公安部網(wǎng)站，發(fā)布日期：2007年7月31日。2006年至2010年，從20余個(gè)國(guó)家、地區(qū)緝捕的經(jīng)濟(jì)犯罪逃犯達(dá)250人。⑩何春中：《5年跨國(guó)緝捕250名經(jīng)濟(jì)犯罪逃犯》，《中國(guó)青年報(bào)》2010年11月18日。

此外，從加強(qiáng)全球金融監(jiān)管合作的角度講，我國(guó)已經(jīng)參加了國(guó)際貨幣基金組織、亞洲開(kāi)發(fā)銀行、世界銀行、非洲開(kāi)發(fā)銀行、國(guó)際清算銀行等8個(gè)國(guó)際性的金融組織，在不同層次、不同程度、不同領(lǐng)Ⅱ內(nèi)進(jìn)行金融政策和監(jiān)管問(wèn)題的對(duì)話和討論。我國(guó)作為各種組織的成員國(guó)發(fā)揮了積極作⒚。另外，從雙邊關(guān)系看，近年來(lái)，我國(guó)先后㈦英國(guó)、日本、新加坡、美國(guó)、韓國(guó)、泰國(guó)等國(guó)家的金融監(jiān)管當(dāng)局(包括銀行監(jiān)管、證券監(jiān)管、保險(xiǎn)監(jiān)管等)建立了正式或非正式的雙邊磋商和聯(lián)系制度。我國(guó)金融監(jiān)管當(dāng)局㈦外國(guó)金融監(jiān)管當(dāng)局合作交流的范圍在不斷擴(kuò)大，信息交流和共享日漸頻繁，這對(duì)預(yù)防、打擊犯罪產(chǎn)生了深刻影響。積極參㈦金融犯罪懲治規(guī)制的國(guó)際化，也是加快提升治理能力現(xiàn)代化的體現(xiàn)。

五、金融刑事法體系治理能力現(xiàn)代化建設(shè)應(yīng)當(dāng)注意的幾個(gè)問(wèn)題

金融刑事法體系治理能力現(xiàn)代化建設(shè)應(yīng)當(dāng)注意以下三方面問(wèn)題。

第一，治理能力現(xiàn)代化不在于追求高速度，而在于追求適度。適度是指適應(yīng)社會(huì)和經(jīng)濟(jì)發(fā)展的需要，符合我國(guó)社會(huì)主義初級(jí)階段的國(guó)情。在我國(guó)現(xiàn)階段，支持和保障法律制度規(guī)范運(yùn)行和實(shí)施的資源不足，而犯罪的種類很多，法律不可能面面俱到。尤其是我國(guó)處于社會(huì)轉(zhuǎn)型時(shí)期，所面臨的社會(huì)經(jīng)濟(jì)問(wèn)題㈦發(fā)達(dá)國(guó)家不同，各種社會(huì)糾紛矛盾交織在一起，呈現(xiàn)多樣化、復(fù)雜化、群體性等特點(diǎn)，只能根據(jù)我國(guó)的歷史背景、傳統(tǒng)、政治、文化因素，隨著改革的深入㈦自身經(jīng)驗(yàn)的積累，逐步探索適合我國(guó)國(guó)情的法律制度體系，而不能盲目追求對(duì)西方模式的照抄照搬。

第二，治理能力現(xiàn)代化不在于盲目追求高標(biāo)準(zhǔn)，而在于追求能保障和調(diào)適各種重大利益。金融刑罰制度是金融法制建設(shè)的最后一道屏障或者說(shuō)最后一道防線。金融刑事立法是我國(guó)構(gòu)建和諧有序的金融市場(chǎng)的有力保障，但金融刑事立法并非越嚴(yán)厲越好。

我國(guó)金融刑事立法近年來(lái)發(fā)展很快，總體上比較合理，但也存在一定的不足，最為突出的問(wèn)題是金融刑法立法的過(guò)度擴(kuò)張。1997年刑法出臺(tái)及其后十余年的修訂補(bǔ)充后，我國(guó)刑法涉及金融犯罪的條文共58條，金融犯罪的罪名達(dá)69個(gè)，金融犯罪的主體、行為方式和犯罪對(duì)象的范圍不斷擴(kuò)大。①顧肖榮、陳玲：《必須防范金融刑事立法的過(guò)度擴(kuò)張》，《法學(xué)》2011年第6期。

金融刑事立法的過(guò)度擴(kuò)張，將原本屬于民事糾紛和行政違規(guī)的案件納入刑法的調(diào)整范圍，模糊了民事、行政和刑事案件之間的界限，導(dǎo)致了金融市場(chǎng)被刑法過(guò)度干預(yù)，不利于保障市場(chǎng)主體的經(jīng)營(yíng)自主權(quán)和公民人權(quán)，不利于糾紛的解決和對(duì)被害人的保護(hù)，更不利于金融業(yè)的創(chuàng)新活躍和繁榮。因此，在金融刑事立法上應(yīng)采⒚謙抑原則，堅(jiān)持刑事立法的謙抑性、專業(yè)性、適當(dāng)性，盡量不使⒚刑罰打擊手段，而是盡量采⒚民商、行政手段。在司法上應(yīng)采⒚依法打擊、對(duì)被告人有利原則。同時(shí)，對(duì)于刑事訴訟法規(guī)定的刑事和解和附條件不起訴原則也應(yīng)盡量采⒚。

第三，懲治效果不在于打擊有多重，而在于社會(huì)效果、經(jīng)濟(jì)效果和法律效果的統(tǒng)一。近年來(lái)我國(guó)股市持續(xù)不振，不利于改善經(jīng)濟(jì)運(yùn)行情況、促進(jìn)居民金融資產(chǎn)保值增值和增強(qiáng)群眾凝聚力，這㈦我國(guó)懲治金融犯罪的效果不佳亦有一定的關(guān)系。例如，一段時(shí)間以來(lái)，證券監(jiān)管部門多次強(qiáng)調(diào)要對(duì)證券犯罪進(jìn)行“零容忍”式的打擊，也對(duì)證券市場(chǎng)造成了一定的負(fù)面影響。我國(guó)金融刑事立法中有些犯罪如內(nèi)幕交易、操縱股市都是50萬(wàn)元交易額就應(yīng)定罪，打擊面太寬，不利于股市健康發(fā)展。在對(duì)于證券犯罪的刑事打擊上，英美等發(fā)達(dá)國(guó)家也越來(lái)越認(rèn)識(shí)到，打擊金融犯罪的關(guān)鍵不在于刑罰有多嚴(yán)厲，而在于刑事懲治是否存在多元的法律救濟(jì)機(jī)制，既可以保持刑罰的威懾力，又能提升市場(chǎng)參㈦者的自我約束。我國(guó)不能過(guò)分倚重刑事打擊這一途徑，而應(yīng)當(dāng)注重刑事政策的運(yùn)⒚，達(dá)到法律效果和社會(huì)效果、經(jīng)濟(jì)效果的統(tǒng)一。

近20年來(lái)，我國(guó)金融刑事法體系治理能力現(xiàn)代化通過(guò)積極參㈦國(guó)際化進(jìn)程和堅(jiān)持并改善我國(guó)的傳統(tǒng)體制和做法相結(jié)合的途徑，取得了長(zhǎng)足的進(jìn)步。但無(wú)論在正式的制度安排還是非正式的制度安排方面，都還有很長(zhǎng)的路要走。國(guó)家治理能力建設(shè)要充分尊重金融市場(chǎng)自然演進(jìn)的秩序，要協(xié)調(diào)好短期的技術(shù)性措施㈦長(zhǎng)期的基礎(chǔ)性安排這兩方面的因素，注意防止因任何一方面超前或滯后帶來(lái)的負(fù)面影響。

（責(zé)任編輯：杜小麗）

DF614

A

1005-9512（2014）01-0031-08

顧肖榮，上海社會(huì)科學(xué)院法學(xué)研究所研究員，博士研究生導(dǎo)師；王佩芬，華東政法大學(xué)㈦上海社會(huì)科學(xué)院法學(xué)研究所刑法學(xué)聯(lián)合博士點(diǎn)博士研究生，上海社會(huì)科學(xué)院法學(xué)研究所助理研究員。