鄧 超（中國社會科學(xué)院研究生院）

律師“死磕”的理性解讀

鄧 超（中國社會科學(xué)院研究生院）

近期，發(fā)生在廣西北海市銀海區(qū)法院的律師“絕食抗議”和福建省高級人民法院的律師給法官“送紅薯”事件，再次將 “死磕派”律師推向輿論的風(fēng)口浪尖，加之此前的律師在法庭上“集體沉默”等事件，不得不引發(fā)人們對律師“死磕”現(xiàn)象的深度思考。

互相尊重、各司其責(zé)、共同追求司法正義的目標(biāo)是法治國家中法官、檢察官、律師等最基本的應(yīng)然關(guān)系，尊重法官、張弛有度、公平有序的法庭秩序是法治社會的最基本場景。然而，在我國當(dāng)下的現(xiàn)實中，總是存在種種因素困擾著法庭上控辯審三方的應(yīng)有關(guān)系。如何在互相獨立中互相牽制，如何在互相牽制中互相獨立，這不僅是立法者應(yīng)該考慮的問題，也是司法者應(yīng)該反思的問題，還是學(xué)者應(yīng)該研究的問題。

律師文化，是一種根植于律師心中的修養(yǎng)，是一種承認約束并強調(diào)自由的自覺，是一種設(shè)身處地為當(dāng)事人利益著想，并秉持法律公正的信仰。然而，從一開始，律師文化在我國并沒有得到順利的發(fā)展，我國古代法律中并沒有“律師”概念。早期庭審過程中，律師的地位是低下的，律師在法庭上對檢察官和法官會有所忌憚。伴隨著法官中立、控辯平等對抗規(guī)則的建立，在法治建設(shè)成績顯著的同時，也出現(xiàn)了控方打擊報復(fù)律師、律師“死磕”法官檢察官等不正?，F(xiàn)象。冀祥德教授認為，律師“死磕”現(xiàn)象是中國司法制度轉(zhuǎn)型時期傳統(tǒng)法律文化與現(xiàn)代法治文明及法治建設(shè)現(xiàn)實碰撞交織的一種綜合反應(yīng)，是一種“司法亂象”。

“技術(shù)派”、“學(xué)院派”、“藝術(shù)派”、“死磕派”等等，是近些年對刑事辯護律師的一些分類。其實，有“技術(shù)”的刑辯律師不管是不是來自于“學(xué)院”的，在辯護代理的過程中都要講究辯護的“藝術(shù)”，而這項“藝術(shù)”絕對不應(yīng)該是“死磕”，因為“死磕”是“磕”不出司法公正和法治中國的。律師“死磕”現(xiàn)象是傳統(tǒng)的“非訟”文化與當(dāng)代司法制度中存在的缺陷所形成的“矛盾綜合體”。“死磕”派律師的興起和壯大有著深刻而復(fù)雜的歷史、社會及體制原因。

其一，古代“厭訟”文化盛行。中國古代的封建文化是一種以義務(wù)為本位的法律文化，強調(diào)宗法倫理，秉承禮教中心，實行比較嚴格的刑罰強制措施，重倫理輕法理，個人權(quán)利被淹沒在特定的倫理要求之中，成為義務(wù)的另外一種形式，這是一種恪守本分的政治法律關(guān)系。在如此“厭訟”的法律背景和情勢之下，以權(quán)利為本位的律師職業(yè)與以義務(wù)為本位的法律文化很難和諧發(fā)展，所以，律師的社會地位之低也就可想而知。在一個對“人治”信仰多于“法治”信仰的時代，古代的訟師只有據(jù)理力爭，依靠自己的法律知識為受害者爭取權(quán)利，這在一定程度上構(gòu)成了律師“死磕”現(xiàn)象產(chǎn)生的文化原因。

其二，國內(nèi)法律本身的夾縫和空隙較多，矛盾之處有待完善。立法活動不能全然地洞察所有社會問題，其滯后性、孤立性、不確定性的特點不能完全對應(yīng)社會中復(fù)雜性、動態(tài)性的案件事實，當(dāng)介入法官主觀思維判斷時，律師可能就會存在有不滿情緒。例如新刑訴法中，對“重大刑事案件”和“下級人民法院因案情重大、復(fù)雜，可以請求移送上一級人民法院審判的案件”，其確認標(biāo)準，因不同法官的不同理解會產(chǎn)生不同的審判結(jié)果。法官的自由裁量權(quán)，可能會造成法官在處理案件時，由于考慮不周全，進而做出不利于當(dāng)事人的決定，從而激發(fā)起律師“死磕”的動機。同時，法律在執(zhí)行過程中的變異也會造成法律運作機制的不順暢，進而使得律師“不得不”通過“死磕”的方式來維護自己的合法權(quán)益。

其三，當(dāng)前，司法機關(guān)人員與律師接觸過多，其職業(yè)威嚴有所下降。司法機關(guān)工作人員是代表國家形象，體現(xiàn)法律公平和正義的化身。法官與律師是接觸比較多但又必須保持一定距離的兩種職業(yè)，二者不能“親密接觸”，以維護法律的尊嚴和群眾的信任?？墒悄壳埃ü倥c律師頻繁的接觸，甚至有很多的“關(guān)系案”爆發(fā)出來，這在一定程度上滋生了律師的“優(yōu)越感”。只有當(dāng)內(nèi)心信奉法律，律師才會更加尊重法官，進而尊重法庭秩序。

“死磕”派律師是目前律師群體中新出現(xiàn)的一種力量，其行為方式之過激已經(jīng)引起司法機關(guān)的重視和理論界的討論。著名刑法學(xué)家陳興良教授認為，“死磕派”律師“不像律師”，但是“律師不像律師，首先是因為法官不像法官”，他認為“不可否認，死磕派律師在以一種自我犧牲的方式推動法治的進步”。縱觀一些西方國家，由于判例法的盛行，律師會在一些案件中“追求細節(jié)”、“挑戰(zhàn)傳統(tǒng)”、“不擇手段”地追求案件的勝訴，并且產(chǎn)生了很多有影響力的經(jīng)典判例，推動了國家法治的進步。但是這并不意味著律師可以無視法治文明建設(shè)，突破法律底線，以“死磕細節(jié)”來掩飾自身能力的不足。對于“死磕”派律師的行為，有人認為，其行為可以促進訴訟程序更加嚴謹，促進立法的不斷完善，可以使審判活動顧及輿論，進而更全面的實現(xiàn)社會公正。而批評者認為，“死磕”是律師成名的一種途徑，是一種犧牲當(dāng)事人利益以達到自身利益的私立化行為，其過分追求程序，忽視訴訟效率，忽視司法公正，無法兼顧法律的形式合法性和實質(zhì)合法性，是中國法治發(fā)展過程中的一大絆腳石，是法治文明中的一種阻礙力量。筆者認為，律師是法治社會中不可或缺的力量，但是其沒有超越法律的特權(quán)，尊重法治精神是其職業(yè)道德的首要要求；尊重事實與尊重法律應(yīng)該并重，不得違背公序良俗；只有平衡法律的嚴謹和事實的復(fù)雜，才能構(gòu)建和諧文明的法治圖景。

對于如何解決律師“死磕”問題，筆者有以下建議：

第一，著力律師職業(yè)道德建設(shè)。就其職業(yè)道德的基本價值蘊涵來講，理性平和是律師應(yīng)具有的基本素養(yǎng)，維護當(dāng)事人的合法權(quán)益是其主要目標(biāo)，合理的運用法律是其基本手段，其必須在理性和守法的精神導(dǎo)引下，以案件事實和法律規(guī)定為依據(jù)，進行合理的判斷和理性的思考，這是成為一名合格律師的基本要求。一名合格的訴訟參與人，應(yīng)該以尊重法治和維護當(dāng)事人的合法權(quán)益為底蘊，以促進法治社會發(fā)展為目標(biāo)。“死磕派”律師無視自己的職業(yè)道德，無視當(dāng)事人的權(quán)利和自身的義務(wù)，無視行為的風(fēng)險和代價，“死磕”司法機關(guān)，這是控辯關(guān)系的一種扭曲，律師應(yīng)該不斷地加強自身的職業(yè)道德建設(shè)，構(gòu)建“律師文明訴訟——維護當(dāng)事人合法權(quán)益——庭審順暢”三位一體的律師訴訟模式，實現(xiàn)司法共贏。

第二，完善律師執(zhí)業(yè)紀律與規(guī)則。如果不能堅定地維護法治社會，那么又如何能夠?qū)崿F(xiàn)公平正義的追求？律師“死磕”是司法活動運行過程中的變異現(xiàn)象，從短期來看，其行為方式似乎實現(xiàn)了維護當(dāng)事人權(quán)利的目的，實現(xiàn)了法律公正；但是從長遠來看，這種行為對法治文明的建設(shè)將是極大的毀壞，對于構(gòu)建結(jié)構(gòu)清晰、功能明確的法庭秩序?qū)⒂邪俸Χ鵁o一利。即使“對抗制”模式已經(jīng)勢在必行，但是這種“過分”的對抗只會使法治社會的建設(shè)更加困難，更加混亂，只有在規(guī)則內(nèi)進行辯論，以妥當(dāng)?shù)姆绞綄崿F(xiàn)法庭秩序和諧，才能真正地實現(xiàn)法治中國。

第三，公安司法人員要尊重律師、善待律師。律師是社會矛盾化解、風(fēng)險控制、法治進程進步中不可或缺的力量。律師在法律活動中的主動參與使其具有前瞻性，可以運用專業(yè)知識和法律視角，維護當(dāng)事人的合法權(quán)益，實現(xiàn)各種社會力量的良性互動。因此，不僅當(dāng)事人要尊重律師，公安司法人員也要尊重律師。任何事物的發(fā)展都有規(guī)律，法治建設(shè)離不開公安、檢察院、法院、律師的共同參與，缺少任何一方，都將是對法治規(guī)律發(fā)展的一種極大破壞。因此，公安司法人員應(yīng)當(dāng)在互相獨立的基礎(chǔ)上，尊重律師并善待律師，使律師無須通過“死磕”程序來達到對正義的追求，這將會大大促進法治社會建設(shè)。

第四，建立尊重法庭的強制性規(guī)則。良好的制度設(shè)計和運行是保持法律實現(xiàn)規(guī)制機能的基本要求，“死磕派”律師不尊重法律事實、超越法律底線的行為應(yīng)該受到一定的懲罰，其藐視法庭、妨害司法活動的行為應(yīng)該被刑事法律進行規(guī)制。從刑事訴訟法的角度來看，可以考慮規(guī)定限制“申請回避”、“申請管轄權(quán)異議”的次數(shù)，在保證司法公正的基礎(chǔ)上，兼顧司法效率的實現(xiàn)。

法律是有著嚴格要求的規(guī)范性規(guī)則，蘊含了實體公正和程序公正雙重含義，任何法律參與者都不能只偏袒一方而忽略另一方的利益。律師“死磕”這一法律亂象嚴重地沖擊了司法技術(shù)合理化的實現(xiàn)，利用“追求程序公正”這一“外衣”實現(xiàn)其本不正當(dāng)?shù)哪康?，“控辯沖突”、“辯審沖突”就是最直接的后果。法治中國的建設(shè)是社會多元合力的結(jié)果，法官要依據(jù)法律、依據(jù)事實，居中裁判，公正斷案；檢察官要全面搜集證據(jù)材料，履行客觀義務(wù)，尊重“對手”；律師應(yīng)該遵守職業(yè)道德規(guī)范，尊重法律，尊重法庭。中國法治社會的成功轉(zhuǎn)型必須多種社會力量的不斷整合和全力合作?！八揽摹眲t兩敗，和諧則共贏。在規(guī)則下進行辯論，在辯論中追求公正，絕不可以犧牲法律尊嚴為代價進行“死磕”。

（見習(xí)編輯 朱騰飛）