付立慶

刑法規(guī)范的供給不足及其應(yīng)對

付立慶

靜態(tài)刑法典所能提供的規(guī)范體系難免會無法滿足動態(tài)的社會現(xiàn)實所期待的刑法需求,因此,厘定相應(yīng)事案是否具有刑事可罰性、相應(yīng)的規(guī)范需求是否理性就顯得非常必要。對于實質(zhì)性的刑法規(guī)范供給不足,只能期待立法的變動本身,而提高立法的類型化水平則有助于批量性改善刑法規(guī)范的供給不足。對于表面性的刑法規(guī)范供給不足,則既可以通過理論調(diào)整予以填充,也可以通過刑法適用解釋加以彌補,其中后者更為典型和經(jīng)常。要盡量通過各種解釋方法增加刑法規(guī)范的有效供給,同時,不利于行為人的當(dāng)然解釋最終必須還原為擴大解釋才能獲得認(rèn)可。

刑法規(guī)范;供給不足;理性需求;類型化

一部具體的刑法典所創(chuàng)設(shè)的刑法規(guī)范體系形成了刑法規(guī)范的供給,而現(xiàn)實案件是否有必要通過刑法加以規(guī)制,則可謂是對刑法規(guī)范的需求。實定化的規(guī)范供給和流動化的規(guī)范需求之間永遠不可能達到完全一致,兩者之間的矛盾是必然的。這種矛盾主要有兩種體現(xiàn):刑法規(guī)范的供給不足,供給無法滿足需求;刑法規(guī)范的供給過度,供給已然超出需求。在以上兩種刑法規(guī)范的供需矛盾中,供不應(yīng)求矛盾表現(xiàn)得更為突出,對之加以審視,有助于刑法立法更加科學(xué)化,也有助于刑事司法更加理性化。

一、刑法規(guī)范供給不足的不可避免性

刑法規(guī)范的供給不足具有不可避免性。這種供給不足是罪刑法定原則的必然結(jié)果,很難為任何高明的立法技術(shù)所解決。只有坦率地承認(rèn)這一點,才能為能動司法奠定理性的前提。

(一)罪刑法定原則的明確性要求注定會抑制刑法規(guī)范的供給

民法調(diào)整平等主體之間的人身關(guān)系和財產(chǎn)關(guān)系,并將誠實信用、公序良俗等作為基本原則,其呈現(xiàn)出一個相對開放的規(guī)范體系,具有學(xué)者所描述的“空筐結(jié)構(gòu)”?！胺梢坏┚哂羞@樣的空筐結(jié)構(gòu),就可使其保持相當(dāng)長的壽命,而不需作經(jīng)常的修改,新的解釋將使既有的法律條文獲得新的生命力。”[1](P29-30)與此相對,伴隨著“刑法是被告人的大憲章”這一理念深入人心,罪刑擅斷主義遭到拋棄,罪刑法定原則成為刑法中的鐵則,這就要求刑法規(guī)范的體系框架必須呈現(xiàn)出一定的穩(wěn)定性和封閉性。罪刑法定要求刑法用語應(yīng)盡可能明確,以保障公民的預(yù)測可能性和行動自由。“雖存在罰則但若其內(nèi)容不明確,何為犯罪曖昧不清(這和犯罪的內(nèi)容事前并未法定是一樣的),何為具體的犯罪就需要由法律的適用者事后決定(這和犯罪并未由立法者決定沒什么兩樣),因此,這就違反了法律主義以及禁止事后法。在這個意義上,不明確的罰則實質(zhì)上違反了罪刑法定主義,是不被允許的?！盵2](P17)只是,成文刑法在具備明確性優(yōu)點的同時,必然也會因為對明確性的追求而抑制刑法規(guī)范的供給,致使其無法充分滿足現(xiàn)實需要,體現(xiàn)出滯后性的特征。這種滯后性既有立法能力不足的原因,也源于成文法本身所固有的缺陷。

(二)無論采用何種立法技術(shù)都無法擔(dān)保刑法規(guī)范的供給充足

絕對明確的刑法規(guī)定不但永遠無法做到,而且也是有害的。為了盡可能涵蓋更多的調(diào)整對象和擴充刑法的法益保護范圍,刑法語言在對各種事實進行抽象的過程中只能是類型化地舍棄一些細(xì)節(jié),因此,刑法規(guī)范也就必然會呈現(xiàn)出一定的概括性。為了盡量緩解刑法規(guī)范的有限性和社會生活的無窮性之間的矛盾,刑法立法者總會設(shè)法采用多種立法技術(shù)。但是,不管立法者采用何種高明的立法技術(shù),刑法規(guī)范供給不足的問題都不可能得到徹底解決。

為了盡力彌補刑法規(guī)范供給不足的問題,立法者可以放棄對相關(guān)刑法條文的確定性描述,而采用概括規(guī)定的方式。這既包括像《刑法》第246條侮辱罪、第236條強奸罪、第263條搶劫罪、第114條及115條的以危險方法危害公共安全罪等,對于犯罪方法采取明示列舉加“其他方法”、“其他手段”之概括規(guī)定的立法模式,也包括如《刑法》第169條之一的背信損害上市公司利益罪、第182條的操縱證券期貨市場罪、第190條之一的騙購?fù)鈪R罪、第191條的洗錢罪、第193條的貸款詐騙罪、第225條的非法經(jīng)營罪等,在列舉一些犯罪的行為方式之后,又設(shè)置籠統(tǒng)的堵截式入罪條件對行為方式加以兜底性涵蓋的情形。①明顯可以看出,采用此種兜底式規(guī)定的主要是一些行政犯罪。正如有分析者指出的:“對當(dāng)下的中國而言,所缺乏的主要是與行政犯罪有關(guān)的規(guī)范資源?！薄靶纬梢?guī)范增量需求的地方,應(yīng)當(dāng)是那些與行政犯罪的規(guī)制有關(guān)的領(lǐng)域?！卑捉ㄜ?《論刑法不典型》,載《法學(xué)研究》,2002(6)。但是,無論是在犯罪手段、方法上的概括性規(guī)定,還是在犯罪行為方式上的兜底式規(guī)定,在試圖通過嚴(yán)密法網(wǎng)來保護被害人權(quán)利的同時,其本身也是對罪刑法定原則之明確性要求的一種突破,從而使被告人的人權(quán)面臨著被侵害的危險。所以,對于這樣的立法技術(shù)在總體上予以肯定的同時,又必須予以警惕,對于一些傳統(tǒng)重罪要盡量避免采用此種立法技術(shù),即便對于一些現(xiàn)代型犯罪,也不可能指望概括性規(guī)定等包打天下。

二、刑法規(guī)范供給不足是相對于理性的規(guī)范需求而言的

(一)不能脫離刑法規(guī)范的需求而抽象談?wù)摴┙o不足

盡管在宏觀上而言,“法有限而情無窮”所導(dǎo)致的刑法規(guī)范供給不足現(xiàn)象將永恒存在、不可避免,但是要強調(diào),這里所說的供給不足有其特定的針對性,即這種“不足”是針對現(xiàn)實社會中懲罰犯罪的需要而言的。因此,不能脫離刑法規(guī)范的需求而孤立地、抽象地談?wù)撔谭ü┙o,更不能在擴大、膨脹甚至是虛構(gòu)刑法需求的前提下去空談“供給不足”。比如,在他人面臨生命危險時而見死不救者,由于單純的見死不救者并不處在保障人的地位之中,其欠缺救助的作為義務(wù),因而無法按照不作為的故意殺人處理;而遍觀現(xiàn)行刑法,也沒有其他任何條文能夠規(guī)制相應(yīng)的行為。那么,能否認(rèn)為在此問題上刑法規(guī)范出現(xiàn)了供給不足問題?回答應(yīng)該是否定的。雖然近年來設(shè)立“見危不救罪”的主張始終不絕于耳,但是,這樣的主張實際上是希望借助刑罰的強制力來推行見義勇為的道德觀念,這既模糊了法律和道德之間的界限,也不符合刑法的最后手段性特征。在中國當(dāng)下社會道德水準(zhǔn)仍然普遍較低的現(xiàn)實之下,設(shè)立“見危不救罪”也缺乏可行性:面對危難中之瀕死者,看客常常有幾十、上百甚至更多,刑法不可能全部將其繩之以法?？梢?現(xiàn)實社會缺乏支撐見死不救入罪的道德底線和實踐基礎(chǔ),在此意義上也就不可能孕育出激發(fā)見死不救入罪的理性需求;在缺乏入罪有效需求時,對于類似的行為,只能是借助于社會道德的充分培育和社會救助、保障體系的完備健全,而不應(yīng)該去批判刑法的無為。

由此可知,只有在摒棄虛假的、非理性需求的前提下,才可能觀察到理性的刑法規(guī)范需求,也才能發(fā)現(xiàn)真正的刑法規(guī)范供給不足問題。

(二)刑事可罰性的判斷標(biāo)準(zhǔn)

那么,什么樣的刑罰需求才算是理性的?要而言之,只有某種行為確實具有刑事可罰性,針對該行為的刑罰需求才可謂是理性的。于是,問題就轉(zhuǎn)變?yōu)樾淌驴闪P性的判斷標(biāo)準(zhǔn)了。這可以從實質(zhì)和形式兩個層面上展開。從實質(zhì)上講,在世界范圍內(nèi),第二次世界大戰(zhàn)后的刑法學(xué)中有這樣一個基本原則得到了多數(shù)學(xué)者的承認(rèn),即個人的行動僅在具有法益侵害性時處罰才得以正當(dāng)化,此即法益保護原則或者侵害原理(harm principle)?；谶@樣的思考方法,就會認(rèn)為應(yīng)該將法律與道德加以分離,國家權(quán)力不應(yīng)該介入純粹的價值判斷的領(lǐng)域。就此而言,刑法只允許保護法益,只有具備法益侵害的行為,在刑法上才是可罰的。從這個觀點出發(fā),人們提出了兩個限制刑事可罰性的重要要求:刑法排除單純的違反道德的行為,刑法排除違反秩序的行為。[3](P13)據(jù)此,不但見死不救這樣的行為僅僅是違反道德的,欠缺刑事可罰性,而且像成年人之間的同性戀、通奸甚至是多名成人之間的自愿性行為,也同樣欠缺刑事可罰性;在法益侵害程度上并不侵害刑法秩序的行為,不需要動用刑罰加以規(guī)制,只需要通過行政處罰等手段即可解決。從形式上說,是否具有刑事可罰性,需要結(jié)合與之相當(dāng)?shù)幕蛘吒p行為的處理以及相應(yīng)行為的發(fā)生頻率等,綜合加以考慮。大致說來,實質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)是基于報應(yīng)的要求,而形式標(biāo)準(zhǔn)則是基于功利即預(yù)防的考慮,兩者共同保證了刑罰的正當(dāng)性。比如說,(1)真正的軍警人員顯示身份搶劫的,不但侵犯了被害人的人身權(quán)利和財產(chǎn)權(quán)利,而且還現(xiàn)實地、不可恢復(fù)地侵犯了軍警人員的形象;而冒充軍警人員搶劫的,其對軍警人員形象的侵犯可能隨著案件的查明而得到恢復(fù)。因此,前者的危害性重于后者,既然后者能夠適用加重法定刑,前者就具有適用加重法定刑的需求。這就是從報應(yīng)的角度使得加重法定刑之需求得以正當(dāng)化的根據(jù)。(2)扒竊不大數(shù)額財物的行為,單純從報應(yīng)的角度無從肯定其刑事可罰性,但此種行為屢屢發(fā)生,且一旦發(fā)生即難以被抓,同時其再犯可能性較大,所以,從一般預(yù)防和特殊預(yù)防的角度講,此種行為仍有相當(dāng)程度的刑事可罰性。(3)單純出于使用的目的將他人數(shù)額較大的財物偷出來,使用后隨意丟棄或者返還的,是否具有刑事可罰性?這樣的行為侵犯了他人對財產(chǎn)的占有權(quán),但并不具有不法所有的目的,故而并非轉(zhuǎn)移所有權(quán),其危害性較之既侵犯占有權(quán)又侵犯所有權(quán)的盜竊行為要小,較之只侵害所有權(quán)的侵占罪也要小。所以,單純從報應(yīng)的角度看,難以肯定上述行為的刑事可罰性。另一方面,一般人將他人的財物偷出來之后是為了自己所有,偷出來使用之后予以丟棄或返還的,標(biāo)明行為人的人身危險性不高,所以,通過適用刑罰加以威懾的必要性也較低。由此看來,此種行為就欠缺刑事可罰性。

(三)刑法規(guī)范供給不足的基本含義

結(jié)合以上對于刑法規(guī)范需求的理解,可以認(rèn)為,真正的刑法規(guī)范的供給不足需要同時具備以下兩方面因素:(1)該當(dāng)行為確實具有刑事可罰性。這是從刑法規(guī)范之需求的角度考察。(2)現(xiàn)行刑法規(guī)范對于類似行為的規(guī)制無法涵蓋問題行為。這是從刑法規(guī)范的供給角度的考察。只有確實具有刑事處罰的必要性而現(xiàn)行刑法規(guī)范體系又確實未能提供相應(yīng)的刑法規(guī)范時,才能說真正存在著刑法規(guī)范的供給不足。在此,相應(yīng)行為的刑事可罰性所決定的刑法規(guī)范的需求是前提性的,必須首先考慮。只有在肯定了刑事可罰性之后,才能進行下一步的是否存在刑法規(guī)范供給的判斷,而不能跳過第一步的判斷直接進行第二步的考察。但是,現(xiàn)實中確實存在著這樣一種錯誤傾向:完全不關(guān)注或者是放大問題行為的刑事可罰性,只要是產(chǎn)生了對某種行為處罰的沖動,就挖空心思從現(xiàn)行刑法規(guī)范中尋找法律規(guī)定,然后或者是通過所謂的平義解釋或者擴大解釋甚至是類推適用而認(rèn)為該行為構(gòu)成犯罪,或者是由于無法找到相應(yīng)的法律依據(jù)而批評立法的不完善。這樣的傾向要么會導(dǎo)致擴大入罪的范圍,要么會導(dǎo)致隨意地批評立法,都是有害的。

三、刑法規(guī)范供給不足的非常規(guī)應(yīng)對:立法變動與理論調(diào)整

(一)應(yīng)該在立法上進一步提高刑法規(guī)范的類型化水平

刑法立法追求明確性,但這種明確性不可能是面面俱到的絕對明確,而只能是吸納了概括性立法技術(shù)和體現(xiàn)一定開放性特征的相對明確性。相對的明確性是在明確性和概括性之間取得平衡的一種體現(xiàn),而衡量是否實現(xiàn)相對明確性的標(biāo)準(zhǔn),就是是否通過一定的抽象和概括具備了相對的類型化特征?！傲⒎ㄕ卟粦?yīng)當(dāng)企圖通過不明確的概念,將界定犯罪行為的界限的責(zé)任推卸到法官那里。重要的是立法者通過一般規(guī)定和具體規(guī)定,明確地規(guī)定出犯罪行為的類型?！盵4](P159)中國刑法立法的類型化水平較之1979年《刑法》已經(jīng)顯著提高,這在1997年《刑法》以及此后的歷次修正案中都有體現(xiàn)。比如,《刑法修正案(七)》對《刑法》第201條原偷稅罪的具體偷稅手段放棄了原來具體列舉的規(guī)定方式而概括為“欺騙、隱瞞”,就很好地運用了類型化的立法技術(shù),值得肯定。但是,從整體上看,現(xiàn)行刑法典的個罪規(guī)定的類型化水平仍有欠缺,主要表現(xiàn)為如下兩個極端。一是常常不厭其煩地耗費數(shù)個分則法條去規(guī)定具有類似屬性的行為,既導(dǎo)致法典的不恰當(dāng)膨脹,也會遺漏未能入罪的行為類型。若將諸如背任罪、強制罪、業(yè)務(wù)上過失致死傷罪、制作虛假公文、證件罪等加以規(guī)定之后,會使得法網(wǎng)更加嚴(yán)密,同時也可以節(jié)省更多的分則條文。①對此的詳細(xì)且深入的論述,可參見張明楷:《刑事立法的發(fā)展方向》,載《中國法學(xué)》,2006(4)。二是對于一些常見多發(fā)的犯罪,僅僅是通過一兩個條文概括其中的主要類型,而對其次要類型、邊緣類型則無法規(guī)制。在法典相對較為完備的大陸法系各國,對多發(fā)性犯罪設(shè)計系列犯罪構(gòu)成已經(jīng)成為一項重要的刑法立法技術(shù)。在我國,像在賄賂犯罪中,如能通過主從式立法方法設(shè)置系列犯罪構(gòu)成,即在基本的受賄罪類型之外,增設(shè)單純受賄罪、事前受賄罪和事后受賄罪等邊緣類型,則能更好地嚴(yán)密法網(wǎng),打擊形形色色的權(quán)錢交易行為。

除了表現(xiàn)為以上兩個極端外,現(xiàn)行刑法在具體個罪的犯罪構(gòu)成設(shè)計上類型化程度也不高。比如,《刑法》第270條在第1款將“代為保管的他人財物”規(guī)定為侵占罪的行為對象之后,又在第2款將“他人的遺忘物或者埋藏物”也納入本罪的調(diào)控范圍。他人的遺忘物和埋藏物的共同特點是財物都屬于他人,都不是無主物,既不在物主的占有之下,也不在行為人的占有之下,可謂是脫離占有物。但是,在法條明文列舉的遺忘物和埋藏物之外,還存在著其他的脫離占有物,如遺失物、漂流物等,對這些脫離占有物的侵占也同樣侵害了他人對財物的所有權(quán),從刑法規(guī)范的需求即需罰性而言,其和遺忘物及埋藏物是一樣的。立法上未將“遺忘物、埋藏物”類型化而只是限定性地列舉,就留下了明顯的法律漏洞,造成了刑法規(guī)范的供給不足。對此,可供對照的是《日本刑法》第254條。該條規(guī)定:“侵占遺失物、漂流物或者其他脫離占有的他人之物的,處1年以下懲役或10萬日元以下罰金或科料。”這樣的類型化的立法,就為保護脫離占有的他人財物提供了批量性的、充足的刑法規(guī)范供給,可謂法網(wǎng)嚴(yán)密。再比如,《刑法》第227條將行為對象規(guī)定為“車票、船票”而未能規(guī)定為更具概括性的“交通票證”,《刑法》第125條將行為對象規(guī)定為“槍支、彈藥、爆炸物”而不是“武器裝備”,都可以說是立法類型化程度不高的代表,并且為司法實踐預(yù)留了難題。

刑法規(guī)范類型化程度不高的問題,不僅存在于1997年《刑法》之中,也存在于此后的《刑法》修正案之中。最新的《刑法修正案(八)》為此增加了一條規(guī)定:“在道路上駕駛機動車追逐競駛,情節(jié)惡劣的,或者在道路上醉酒駕駛機動車的,處拘役,并處罰金?！弊罡呷嗣穹ㄔ?、最高人民檢察院《關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國刑法〉確定罪名的補充規(guī)定(五)》將本條規(guī)定的罪名確定為危險駕駛罪。但是,這一“危險駕駛罪”卻并未涵蓋所有的或者是主要的危險駕駛行為,如能在對于醉酒駕駛和在道路上追逐競駛兩種危險駕駛行為予以列舉的基礎(chǔ)上明確規(guī)定“以及其他的危險駕駛行為”,將能夠提供更加充分有效的刑法規(guī)范供給,起到更好的威懾作用并規(guī)制相應(yīng)的嚴(yán)重違法行為。

類型化的立法就是將相應(yīng)規(guī)制行為或行為對象的相通之處予以提煉和抽象,以一個上位概念加以統(tǒng)攝以保證法網(wǎng)的嚴(yán)密?？梢哉f,盡管過度的類型化思維確實需要節(jié)制[5],但就中國現(xiàn)行刑法的刑法規(guī)范供給系統(tǒng)而言,矛盾的主要方面仍然是類型化思維不足的問題。所以,就總體趨勢而言,基本犯罪構(gòu)成以及修正犯罪構(gòu)成的適當(dāng)類型化仍有必要,其對于完善刑事法網(wǎng)、解決刑法規(guī)范的供給不足問題具有不可替代的作用。

(二)可以通過刑法理論的調(diào)整擴充刑法規(guī)范的供給空間

面對刑法規(guī)范的供給不足,在立法論的層面上,除了刑法規(guī)范的設(shè)置應(yīng)該盡可能講求類型化之外,在罪刑法定原則的要求之下,已然無法再借助類似于1979年《刑法》第79條類推制度那樣的一般性條文入罪。要擴充和開發(fā)刑法規(guī)范的供給,立法本身的作用是有限的,而通過刑法理論的重新選擇,則可以緩和刑法規(guī)范的供給與需求之間的矛盾。

通過刑法理論的選擇擴充刑法規(guī)范的供給是可能的。比如,對于教唆或者幫助他人自殺的行為能否按照故意殺人罪定罪的問題,理論上素有爭論。無論是從對其他人生命法益之侵害危險的角度,還是從報應(yīng)需要以及行為發(fā)生概率的角度,都比較容易確定此等行為的刑事可罰性。問題在于,現(xiàn)行《刑法》第232條是否提供了這樣的供給,相應(yīng)行為能否按照該條定性為故意殺人罪?傳統(tǒng)刑法理論對此會感到無助:因為除了必要的共犯等場合之外,刑法分則條文規(guī)定的通常都是單獨實行犯,而教唆、幫助他人自殺者并未親自實施剝奪他人生命的行為,所以不能直接適用《刑法》第232條;又由于自殺者自身并不構(gòu)成犯罪,所以教唆、幫助者的行為也不能借助共同犯罪的規(guī)定加以處罰;同時,這樣的行為也有別于間接正犯。據(jù)此,就會出現(xiàn)這樣的觀點:國外刑法中存在著關(guān)于教唆、幫助自殺的特別規(guī)定,比如《日本刑法》第202條規(guī)定,教唆或者幫助他人自殺,或者受他人囑托或者得到他人的承諾而殺之的,處六個月以上七年以下懲役或者監(jiān)禁。既然我國刑法中并不存在這樣的特別規(guī)定,那么,教唆和幫助他人自殺的行為,雖然具有刑事可罰性,但只能屬于“法無明文規(guī)定”而不按照犯罪處理。[6](P517)不過,如果跳出傳統(tǒng)刑法理論的桎梏,在新的理論框架下,完全可以解決教唆、幫助自殺行為的刑法規(guī)范供給問題。比如,采納統(tǒng)一正犯體系,認(rèn)為雖然刑法分則各本條規(guī)定的都是實行犯,但是教唆行為和幫助行為也是實行行為,所以教唆、幫助他人自殺的行為就都符合《刑法》第232條的規(guī)定,可以分別作為正犯適用該條;或者是,雖然采用區(qū)分正犯與共犯的區(qū)分制體系,并且認(rèn)為刑法分則各本條是以正犯即實行犯為模式而規(guī)定的,但又同時認(rèn)為自殺本身也是違法的,只是自殺者本身由于責(zé)任程度減少等原因不處罰,在采納共犯從屬性問題上的限制從屬性理論之下,就可以認(rèn)為教唆、幫助者和自殺者本人構(gòu)成共同犯罪,教唆、幫助者可以作為共犯處罰。這樣,就可以通過理論的調(diào)試和選擇,為值得處罰的行為找到相應(yīng)的刑法規(guī)范根據(jù)。

以刑法理論為媒介擴充刑法規(guī)范的供給,遠不限于上述教唆、幫助自殺的場合。實際上,教唆或幫助未達到刑事責(zé)任年齡但具有基本的規(guī)范意識者實施危害社會行為的,按照現(xiàn)行理論會出現(xiàn)定罪上的空隙。比如,已滿16周歲者為未滿16周歲者的盜竊行為望風(fēng)的,對于望風(fēng)者能否處罰?肯定該望風(fēng)者的刑事可罰性并非難事,但是其能否適用《刑法》第264條認(rèn)定為盜竊罪仍需考察。如果割裂望風(fēng)者和實行者的行為,單純評價望風(fēng)者的行為的話,斷然無法為其找到處罰的根據(jù);根據(jù)傳統(tǒng)刑法理論,此處的望風(fēng)者和實行者又不構(gòu)成共同犯罪,望風(fēng)者也不屬于間接正犯。所以,只有采納統(tǒng)一正犯體系,或者是在區(qū)分制體系下采納限制從屬性的觀點,認(rèn)為望風(fēng)者和實行者構(gòu)成共同犯罪,才能為望風(fēng)者適用盜竊罪追究責(zé)任找到充分的刑法規(guī)范根據(jù)。

四、刑法規(guī)范供給不足的常規(guī)應(yīng)對:刑法適用解釋

(一)盡量通過各種解釋方法增加刑法規(guī)范的有效供給

啟蒙時代法治原則的創(chuàng)造者們所面臨的主要問題還是罪刑擅斷問題,因此,盡可能地限制法官的權(quán)力就是他們的堅定立場,貝卡利亞所說的“刑事法官根本沒有解釋刑事法律的權(quán)力,因為他們不是立法者”,“如果允許刑事法官解釋刑事法律,就等于放棄了堤壩,讓位給‘洶涌的歧見’”[7](P12),就是那個時代對于法官解釋法律之態(tài)度的代表。然而,“今天,人們一致同意,這種機械性的法官概念是行不通的”?！胺ü俦仨毧偸窃诟鞣N可能的含義之間加以選擇,而這種根據(jù)特定規(guī)則進行的創(chuàng)造性活動,就被人們稱之為解釋?！盵8](P85)當(dāng)今時代的刑法學(xué)者們還達成如下共識:“法律不是嘲笑的對象”,不要動輒批評刑法條文本身,特別是在中國目前法律的權(quán)威性仍遠遠不夠的背景下,作為法學(xué)研究者和法律適用者不該“趁火打劫”,而應(yīng)該在尊重法律的前提下盡可能培植、維護法律的權(quán)威。所以,面對有待解決的問題行為,解釋者需要保持清醒的頭腦和謙和的心態(tài),穩(wěn)步有序地推進事實與法條的對應(yīng)關(guān)系。在所對應(yīng)的條文似乎難以提供刑法規(guī)范的充分供給時,不要匆忙得出“法無明文規(guī)定”的結(jié)論,而應(yīng)該借助各種解釋方法挖掘現(xiàn)行刑法所可能提供的供給空間。

1.首先要瞄準(zhǔn)最相類似的法條。(1)在平義解釋已然能夠提供有效的供給時,即無需進行擴大解釋。比如,若是肯定了丈夫強行和妻子性交的行為具有刑事可罰性,就不能因為《刑法》第236條強奸罪的行為對象“婦女”沒有明示“包括妻子在內(nèi)”而認(rèn)為刑法并未規(guī)定處罰這樣的行為,而需明確“婦女”完全可以包括妻子。同樣,在判斷是否構(gòu)成危險駕駛罪時,將“摩托車”解釋為“機動車”也屬于平義解釋,不必存在任何疑慮。再有,在考慮拐賣未滿14周歲的幼女并奸淫的行為如何定罪量刑時,將該幼女解釋為“婦女”并直接認(rèn)定為拐賣婦女罪且適用加重法定刑,也屬于是在“婦女”一詞的通常含義上適用,并非擴大解釋。(2)在刑法用語的最通常的含義無法滿足事案需要時,可從法益保護的需要出發(fā),對用語的含義做必要的擴充。比如,若是肯定了盜竊Q幣等虛擬財產(chǎn)的行為具有刑事可罰性,就不能因為《刑法》第264條中的“財物”沒有明確包括虛擬財產(chǎn)而認(rèn)為“法無明文規(guī)定”,而應(yīng)該認(rèn)為“只要是具有經(jīng)濟價值的物品”就是財物①至今的反對意見,可參見曲新久:《區(qū)分?jǐn)U張解釋與類推適用的路徑新探》,載《法學(xué)家》,2012(1)。;若是肯定了盜竊他人所珍藏的父母的唯一遺物、前女友所寫的唯一情書等,具有動用刑法規(guī)制的必要性,就應(yīng)該認(rèn)為“具有主觀情感價值的物品”也是財物。這樣的解釋方法可謂是基于法益保護目的的解釋,在結(jié)果上,由于是擴張了“財物”一詞的通常含義、核心含義,也可謂是擴大解釋。擴大解釋在刑法用語的通常供給無法滿足需求的情況下,為具有刑事可罰性的事案提供了邊緣性的供給。此時,擴大解釋的結(jié)果常常是不利于被告人的,但是,不能認(rèn)為“擴大解釋的限度是必須有利于被告人”,而應(yīng)該明確,因為擴大解釋并不違反罪刑法定主義,所以,就“既應(yīng)當(dāng)允許有利于被告人的擴大解釋,也應(yīng)當(dāng)允許不利于被告人的擴大解釋”。[9](3)在對刑法用語的通常含義予以擴充時,從功能性的角度予以擴充較為常見。比如,如果肯定了將他人打至耳聾的行為具有刑事可罰性,就應(yīng)該認(rèn)為《刑法》第234條中的“傷害”不是指外觀上對身體完整性的傷害,而是指功能上對身體機能的損害,從而拔掉了他人的僅存的幾根頭發(fā)而給他人造成精神傷害的行為就不屬于“傷害”。再如,將他人的數(shù)額較大的財物偷出來予以隱匿的,在刑法上如何評價?即便肯定了這一行為的刑事可罰性,其也不可能成立盜竊罪,因為,如果想將此種行為解釋為盜竊罪,要么認(rèn)為盜竊罪的成立不需要非法占有目的,要么認(rèn)為盜竊罪所要求的非法占有的目的只包括排除財物所有人、占有人加以利用的“排除意思”,而不包括行為人自己或者第三人加以利用的“利用意思”。但是,前者會導(dǎo)致單純的“使用盜竊”被認(rèn)定為盜竊罪,后者則可能導(dǎo)致故意毀壞財物的行為被認(rèn)定為盜竊罪,這不僅同學(xué)界的主流立場明顯相悖,也不符合當(dāng)前的司法實踐,還會導(dǎo)致盜竊罪的法網(wǎng)大開。因此,將他人數(shù)額較大的財物偷出來予以隱匿的,無法成立盜竊罪。在將目光停留在故意毀壞財物罪時會發(fā)現(xiàn),如果認(rèn)為這里的“毀壞”就是在物質(zhì)上、外型上破壞了財物的原本樣態(tài)(這樣理解的毀壞稱為“物理上的毀壞”),那么隱匿的行為無疑就不屬于“毀壞”;但是,如果將毀壞界定為“效用上的侵害”,那么單純的隱匿行為就同樣可以為“毀壞”這一用語的可能含義所包含。比如日本學(xué)者山口厚教授指出:“基于對‘毀棄’、‘損壞’、‘傷害’等法條用語的日常理解,物理性損壞說確有值得傾聽之處,但如此一來,毀棄概念的范圍過于狹窄,對雖并不屬于物理性損壞但損壞了物之效用的行為,認(rèn)為一律不具有可罰性,并不妥當(dāng)。”[10](P353)立足刑法積極主義的立場,本文對于將“隱匿”的行為解釋為“毀壞”予以認(rèn)同,并認(rèn)為這不過是對“毀壞”一詞核心含義的一種功能性的擴充。

2.在最為類似的法條無法提供有效供給的情況下,仍然不可匆忙得出“法無明文規(guī)定”的結(jié)論,而需要借助體系解釋的方法考察:對于源自案件事實的規(guī)范需求,現(xiàn)行刑法的規(guī)范體系是否提供了邊緣性的有效供給。比如,對于拐賣成年男子的,實踐中通常按照非法拘禁罪處理,這雖然并不能完整準(zhǔn)確地評價相應(yīng)行為的法律屬性,但是畢竟對于值得科處刑罰的行為有了一個處理,對于相關(guān)各方來說,算是“有了一個交代”,可以說是一種退而求其次的次優(yōu)選擇。再如,對于夫妻中的一方看到另一方自殺或者是父母看到子女自殺而見死不救導(dǎo)致對方死亡的,由于父子之間的贍養(yǎng)義務(wù)或者夫妻之間的撫養(yǎng)義務(wù)中并不包括救助生命的義務(wù),因此,在夫妻一方或者兒子自殺,而夫妻另一方或者父親不阻止或不救助的場合,不能僅僅因為存在特定關(guān)系,就將不阻止或不救助的行為認(rèn)定為故意殺人罪。[11](P859)但是《刑法》第261條明文規(guī)定了遺棄罪,此時從法益保護的角度出發(fā),完全應(yīng)該將夫妻中的另一方或者是孩子解釋為“沒有獨立生活能力的人”,將“他人自殺身亡”解釋為“情節(jié)惡劣”,從而認(rèn)為此時可構(gòu)成遺棄罪。又如,對吸食毒品之后在高度亢奮的狀態(tài)下駕駛機動車的,與之最相類似的條款是規(guī)定了所謂危險駕駛罪的《刑法》第133條之一,但是上述的行為卻無法適用該條。此時不應(yīng)該就此徑直認(rèn)為,由于“法無明文規(guī)定”,上述的行為就是無罪的。實際上,現(xiàn)行刑法已然為這樣的行為提供了刑法規(guī)范加以規(guī)制(只不過不那么明顯),此即《刑法》第114條。上述的行為完全可以構(gòu)成以危險方法危害公共安全罪。此外,如果危險駕駛的行為雖未規(guī)定在《刑法》第133條之一中,但是該行為造成了嚴(yán)重的后果,則完全可能按照《刑法》第133條的交通肇事罪處理。比如,2012年4月4日,上海稻草人旅行社攜24人在蘇州太湖乘游艇游覽時,游艇撞上前面兩艘貨船中間的鋼纜而發(fā)生意外,致4人死亡。調(diào)查顯示,駕駛員是在兩船間距比較小的情況下強行穿越,屬于違章行為。這樣的違章穿越行為屬于危險駕駛的行為,但其造成了嚴(yán)重的后果,完全可以按照交通肇事罪處理。

借助體系方法尋求刑法規(guī)范之供給,有別于在法律沒有明文規(guī)定的情況下尋找最相類似條文這樣的類推適用,仍然屬于“尋找法律明文規(guī)定”的過程,是借助“刑法正文”即“體系化的文義”[12]來確定針對具體事案的刑法規(guī)范?？梢哉f,這實際上是在固定了刑法規(guī)范的“存量供給”的前提下,充分挖掘刑法規(guī)范的“增量供給”的一種努力。如果努力成功,就可以得出結(jié)論:對于類似的行為現(xiàn)行刑法規(guī)范已經(jīng)提供了充分的供給。

(二)警惕借擴大解釋等彌補供給不足之名行類推適用之實

通過擴大解釋擴充刑法規(guī)范的供給是解決刑法規(guī)范供給不足的最直接同時也是最實用的途徑。不過,由于罪刑法定原則排斥不利于被告人的類推,因此,當(dāng)某一解釋結(jié)論在結(jié)局上不利于被告人時,厘清其究竟是通過擴大解釋方法所得出的結(jié)論,還是類推適用的結(jié)果,就至關(guān)重要:如果是前者,則可以接受;若是后者,則必須禁止。在將擴大解釋與類推適用的界限劃定為是否超出了法條用語的“可能含義”時,仍有諸如“可能含義”的邊界如何劃定等一系列問題需要進一步討論。這雖然也是筆者的研究興趣所在,但限于篇幅,只能留給其他文章了。①請參見付立慶:《刑罰積極主義立場下的刑法適用解釋》,載《中國法學(xué)》,2013(4)。

(三)不利于行為人的當(dāng)然解釋最終必須還原為擴大解釋才能獲得認(rèn)可

有一種觀點認(rèn)為,對于那些明顯具有刑事可罰性但現(xiàn)行刑法卻沒有明確規(guī)定的情形,可以通過當(dāng)然解釋處理,如果較輕的行為已經(jīng)被規(guī)定為犯罪或者是按照加重法定刑處理,那么更重的行為當(dāng)然也要作為犯罪處理或者是適用加重法定刑。于是,既然非法制造槍支的行為已經(jīng)被規(guī)定為犯罪,則非法制造大炮的行為更應(yīng)該作為犯罪處理;既然輕的冒充軍警人員搶劫被規(guī)定為加重犯,則重的真正軍警人員顯示身份搶劫也當(dāng)然應(yīng)該適用加重法定刑。對于后者,王作富教授、劉憲權(quán)教授、林亞剛教授等都予以肯定,并對真正軍警人員搶劫適用搶劫罪的加重情節(jié)予以認(rèn)可。①王作富:《罪刑法定與擴大解釋》,載《檢察日報》(《法學(xué)院》?？?期),2007-01-05;劉憲權(quán):《論罪刑法定原則的內(nèi)容及其基本精神》,載《法學(xué)》,2006(12);林亞剛:《析侵犯著作權(quán)行為與侵犯著作權(quán)罪的銜接》,載《法學(xué)評論》,2006(6)。但是,筆者認(rèn)為有必要強調(diào)這樣一點:在實質(zhì)正義壓倒一切的時代,所謂的當(dāng)然解釋尚有存在的正當(dāng)性,但在當(dāng)代罪刑法定的背景下,當(dāng)然解釋和類推之間的關(guān)系則必須成為問題。如果某種重的行為得到允許或者未受禁止,那么輕的行為當(dāng)然也得到允許或者未受禁止,這樣的“出罪,舉重以明輕”場合下的解釋即便說成是類推,其也屬于有利于行為人的類推,并不為罪刑法定原則所禁止。真正成為問題的是另外一種情形下的當(dāng)然解釋,即某種輕的行為已經(jīng)規(guī)定為犯罪或適用加重法定刑,就認(rèn)為較之更重的行為當(dāng)然應(yīng)該構(gòu)成犯罪或適用加重法定刑,是這樣的“入罪,舉輕以明重”的場合。前文提到的王作富教授等的理解,正是此種歸結(jié)。此時,由于所得出的結(jié)論是不利于行為人的,而且罪刑法定原則允許不利于行為人的擴大解釋但禁止不利于行為人的類推適用,那么就必須說明,通過此種“舉輕以明重”所得出的不利于行為人的結(jié)論,到底是擴大解釋還是類推?這是這種結(jié)論能否被正當(dāng)化的關(guān)鍵所在。實際上,不管是當(dāng)然解釋還是類推,都結(jié)合相關(guān)立法的旨趣、目的等進行了一種目的論的推論,在這一點上是共通的;將并未直接規(guī)制的對象和直接規(guī)制的對象加以比較,基于兩者間所能肯定的類似性而將前者與后者同樣對待,在此限度內(nèi),也可以認(rèn)為當(dāng)然解釋和類推具有同樣的特征。由此,屢屢有德國學(xué)者Nawiasky、Larenz、Canaris、Bydlinski、Gast、Bund等主張,所謂的當(dāng)然解釋是類推的一種,或者是類推的特殊事例。也就是說,從規(guī)范的保護目的觀點來看,通常的狹義的類推是將“同程度”的關(guān)系性作為問題的,與此相對,當(dāng)然解釋大概就是將更強的關(guān)系性作為問題了?？梢哉f,當(dāng)然解釋和類推都有“比較的、多值的、家族類似的、語用論上的”構(gòu)造,而并沒有本質(zhì)的構(gòu)造上的差別。[13](P231)

既然當(dāng)然解釋和類推之間并不存在構(gòu)造上的本質(zhì)差別,當(dāng)然解釋不過是一種強力的類推,那么,就像不利于行為人的類推為罪刑法定原則所禁止一樣,不利于行為人的當(dāng)然解釋也應(yīng)該受到明確的限制。除了需要結(jié)合相應(yīng)法條的立法旨趣、立法目的外,更為重要的是,不利于行為人的當(dāng)然解釋也必須受到刑法用語的“可能含義”的限制,超出“可能含義”的不利于行為人的當(dāng)然解釋,同樣應(yīng)該禁止。也就是說,任何刑法意義上的解釋結(jié)論,都必須最終落實到刑法條文具體用語的解釋之中,只有能夠為現(xiàn)存刑法用語的規(guī)范保護范圍所包含,亦即能夠為刑法用語的可能含義所涵蓋,才可能得到認(rèn)可;相反,即便是某種解釋結(jié)論具有“當(dāng)然的”實質(zhì)合理性,但如果無法為現(xiàn)存的刑法規(guī)范所涵蓋,也只能被認(rèn)為是“法無明文規(guī)定”從而作有利于行為人的處理。具體到相應(yīng)的事案類型,非法制造大炮的行為之所以能夠按照非法制造槍支罪處理,并非是由于所謂的“舉輕以明重”,而是因為在規(guī)范的意義上,大炮可以為“槍支”的含義所包容,將“大炮”解釋為“槍支”不過是擴張了槍支之通常含義的擴大解釋而已;而真正的軍警人員搶劫之所以無法適用搶劫罪的加重法定刑,無非是因為這樣的行為類型無法為包括《刑法》第263條第(六)項“冒充軍警人員搶劫”在內(nèi)的搶劫罪的加重構(gòu)成規(guī)范所包含。在此意義上可以說,當(dāng)然解釋并非一種獨立的解釋方法,任何的所謂當(dāng)然解釋都不具有天然的正當(dāng)性,其要想獲得正當(dāng)性都必須還原和落實為對于具體條文的解釋,以擴大解釋或者縮小解釋的形式體現(xiàn)在刑法條文中。②有研究者指出,如果待解釋事項和刑法規(guī)定之間具有邏輯上的遞進發(fā)展關(guān)系,就可以通過當(dāng)然解釋將待解釋事項吸納到刑法用語的規(guī)范含義之中;如果待解釋事項與刑法用語之間僅僅是并列關(guān)系,則不可能將待解釋事項解釋為符合刑法的規(guī)定。(參見劉艷紅:《走向?qū)嵸|(zhì)的刑法解釋》,221～222頁,北京,北京大學(xué)出版社,2009)事實上,論者所說的值得接受的當(dāng)然解釋,完全可以為擴大解釋所包含。

(四)采取限制解釋的方法對待刑罰規(guī)范的供給不足

在觀察刑法規(guī)范的供給不足時會發(fā)現(xiàn),真正的刑法規(guī)范供給不足,除了包括入罪規(guī)范無法滿足需求這種常見類型外,還包括另外一種類型,即刑法分則對具體個罪所配置的刑罰種類無法滿足需求。比如,我國刑法分則中存在若干處絕對確定的死刑,這種過于單一、僵化的法律后果無法充分評價其所對應(yīng)的行為模式類型。源于罪刑法定原則中“刑之法定”的要求,對于已然該當(dāng)了相應(yīng)刑罰后果所對應(yīng)的行為模式之后,除非具備減輕處罰的情節(jié),否則司法者只能按照立法者的配置為行為人裁量法定刑,而不能隨意改變。但是,由于相應(yīng)的刑罰后果確定,特別是在絕對確定的死刑情況下,需要對于相應(yīng)的行為模式加以規(guī)范解釋,以盡可能做到罪刑相適應(yīng)。比如,對于《刑法》第239條“致使被綁架人死亡的,處死刑”這一規(guī)定,就應(yīng)該結(jié)合其有限的刑罰供給作限制解釋,將“致使被綁架人死亡”限制解釋為“故意傷害被綁架人致其死亡”甚至是“故意以殘忍的方法傷害被綁架人致其死亡”,唯有如此,才能維持最基本的罪刑均衡。再如,現(xiàn)行刑法關(guān)于危險駕駛罪的法定刑配置也同樣存在刑罰后果過于單一、刑罰供給不足的問題。對此,只能通過對于《刑法》第133條之一的規(guī)范解釋,使得其和“1到6個月的拘役”這一刑罰后果盡可能相適應(yīng)。

[1] 徐國棟:《民法基本原則解釋——成文法局限性之克服》,北京,中國政法大學(xué)出版社,1992。

[2] 山口厚:《刑法總論》,第2版,東京,有斐閣,2007。

[3][8] 克勞斯·羅克辛:《德國刑法學(xué)總論》,第1卷,北京,法律出版社,2005。

[4] 漢斯·海因里希·耶塞克、托馬斯·魏根特:《德國刑法教科書(總論)》,北京,中國法制出版社,2001。

[5] 參見馬榮春:《警惕刑法學(xué)中的過度類型化思維》,載《法律科學(xué)》,2012(2)。

[6] 陳興良:《口授刑法學(xué)》,北京,中國人民大學(xué)出版社,2007。

[7] 貝卡利亞:《論犯罪與刑罰》,北京,中國大百科全書出版社,1993。

[9] 馮軍:《論刑法解釋的邊界和路徑》,載《法學(xué)家》,2012(1)。

[10] 山口厚:《刑法各論》,第2版,東京,有斐閣,2010。

[11] 王作富主編:《刑法分則實務(wù)研究》(中),北京,中國方正出版社,2007。

[12] 曲新久:《區(qū)分?jǐn)U張解釋與類推適用的路徑新探》,載《法學(xué)家》,2012(1)。

[13] 增田豐:《語用論的含義理論與法解釋方法論》,東京,勁草書房,2008。

(責(zé)任編輯 李 理)

Insufficient Supplies of Criminal Rules and Their Treatment

FU LI-qing
(School of Law,Renmin University of China,Beijing 100872)

Static criminal code provides normative system,which may inevitably fail to meet the criminal requirements that dynamic social reality calls for.Thus it becomes fairly important to determine the validity of criminal punishment of a given case and the rationality of corresponding norms.In cases where there are insufficient substantive criminal rules,hope lies in the change of the legislation itself,whereas the raising of the stereotyped level of legislation might help greatly improve the insufficient supply of criminal rules.In contrast, superficially insufficient supply of criminal rules can be resolved either through theoretical adjustment or the interpretation of application of criminal law,the latter of which is more typical and more frequently applied.It is important that effective supply of criminal rules should be increased through a variety of interpretation approaches,meanwhile,natural interpretation that is not conducive to the perpetrator's explanation must be ultimately restored to the extensive interpretation so as to be approved.

Criminal Rules;Insufficient Supply;Rational Requirements;Stereotyped

付立慶:法學(xué)博士,中國人民大學(xué)法學(xué)院副教授,中國人民大學(xué)刑事法律科學(xué)研究中心專職研究員(北京100872)