■楊 田 冰（、重慶師范大學 重慶 4033 、廣西經(jīng)濟管理干部學院 南寧 530007）

引言

在“互聯(lián)網(wǎng) 2.0”時代，網(wǎng)絡成為一個“生活平臺”，再造了一個生活空間，再造了一個社會： 網(wǎng)絡開始由“虛擬性”向“現(xiàn)實性”過渡，已經(jīng)逐漸形成自身的社會結構；網(wǎng)絡行為不再是純粹的虛擬行為，網(wǎng)絡參與者必須為自己在網(wǎng)絡上的言行承擔法律責任。網(wǎng)絡不再是一個與現(xiàn)實無關的純粹虛擬空間，現(xiàn)實和網(wǎng)絡不僅是并行的，而且是互為依托和相互交叉的，網(wǎng)絡空間中需要法律規(guī)則。網(wǎng)絡言論屬于公民言論自由的范疇，也就是非傳統(tǒng)媒體平臺或者非正式媒體形式的言論范圍。公民大多將網(wǎng)絡視為維權的新平臺和表達公共意見的新場域。網(wǎng)絡從技術平臺演變?yōu)榻涣髌脚_，強化了公民獲取信息和彼此關系的能力，拓展了公民言論的空間。網(wǎng)絡的開放性和低成本性使得更多公眾能夠獲得話語權，也為網(wǎng)民提供了一個開放的討論空間。

網(wǎng)絡言論與現(xiàn)實言論的規(guī)制環(huán)境反差

由于憲法監(jiān)督機制不力，公民言論自由的實施狀況和現(xiàn)實運行狀況一直都極不樂觀。傳統(tǒng)媒體環(huán)境下，囿于公權力對媒體的高度管制和控制，公民如想通過書籍、報紙、廣播、電視等傳統(tǒng)媒體發(fā)表意見，則必然面臨“事前審查”、“主體限制”等這些有悖于言論自由應有之義的規(guī)則的限制。

隨著市場化的推進，計劃體制下國家與社會合一造成的公民個人訴求被吸附的現(xiàn)象得到根本改變，利益的多元化、訴求的差異化等都使公民行使言論自由的沖動愈發(fā)急迫。而建立于計劃經(jīng)濟政治體制之上的媒體管制顯然無法滿足這種需求。這就使得一旦網(wǎng)絡這一具有高度普及性、交互性、開放性和大眾化特征的新興媒體進入公眾視野，就引起了極大的興趣和高度的關注。與此同時，由于對后果缺乏預先估計，公權力顯得措手不及。即使后來公權力意識到網(wǎng)絡對傳統(tǒng)管制方式的沖擊力，但由于權利占領過程已完成，技術上存在障礙等原因使其“心有余而力不足”。這就是傳統(tǒng)言論載體為何“萬馬齊喑”，而網(wǎng)絡媒體卻能“一枝獨秀”的根本原因，網(wǎng)絡成為長期被壓抑的公民言論自由的爆發(fā)點。

隨著經(jīng)濟基礎的變化，以利益訴求多元化為動力的言論多元化需求不可避免，而政府長期對傳統(tǒng)媒體的管制在阻塞需求的同時也激發(fā)了需求的熱情，一旦網(wǎng)絡這一以開放、平等、參與、及時為特征的新媒體出現(xiàn)并得以普及，這種表達上的需要和興奮便無法遏制。與此同時，由于技術手段上的限制，除了預先設置“敏感詞”這種極易被規(guī)避的方式之外，公權力很難像對待傳統(tǒng)媒體一樣對網(wǎng)絡言論進行事先審核。再加上網(wǎng)絡傳播速度的即時性和傳播結構上的扁平，除非全國斷網(wǎng)，否則對網(wǎng)絡言論進行預先的、嚴格的管制幾無可能。

網(wǎng)絡言論中的隱私與自由

（一）隱私言論的保護強度

完全的隱私狀態(tài)可以阻卻一切政府規(guī)制，這是出于現(xiàn)實考慮，而非價值判斷，因為隱私言論完全不會為人獲知，唯一合法的規(guī)制介入是基于對言論主體的違法表象判斷，而后依合法程序進行信息監(jiān)控或截獲。

《憲法》第三十八條規(guī)定“用任何方法對公民進行侮辱”包括用宣揚他人隱私的方式，而保護公民的人格尊嚴，也當然地保護公民的隱私權；第三十九條規(guī)定公民的某些個人生活規(guī)律也屬于個人隱私，本條確保了公民的日常生活不被非法干擾，也從一定程度上保護了公民的生活隱私權；第四十條還規(guī)定私拆信件和竊聽電話，都是侵犯通信秘密的行為，通過反面的禁止性規(guī)定，從而對公民的隱私權予以保護。因此可以看出，雖然我國憲法沒有對隱私權作出明確直接的保護性規(guī)定，但卻間接地從其他方面對公民的隱私權不容侵犯給予了確認，在公法中的規(guī)范很明顯適用于政府。

我國刑法中對網(wǎng)絡空間的認定尚未明確，但通過對現(xiàn)實隱私空間的類推和歸納，也可以得知刑法對隱私言論的保護，主要是通過追究侵害隱私權行為刑事責任來實現(xiàn)。刑法第245條第1款、第259條、第253條第1款規(guī)定等規(guī)定，都是憲法保護公民隱私權的精神在刑事領域的具體延伸，為保護公民隱私權提供了最強有力的刑法保障。

我國關于新聞、出版、廣告、宣傳、廣播、電視、電影、醫(yī)療衛(wèi)生、檔案管理、郵電、社會治安等許多方面的行政法律法規(guī)中都有隱私權保護的規(guī)定?；旧弦笳矫襟w平臺承擔審查義務，例如國家新聞出版署發(fā)布的《報紙管理暫行規(guī)定》第八條就規(guī)定了任何報紙不得刊載的內容，而國家通過對違法行為追究行政責任，來加強對公民隱私權的保護。

而互聯(lián)網(wǎng)管理的相關行政法規(guī)中：《計算機信息網(wǎng)絡國際聯(lián)網(wǎng)安全保護管理辦法》第六條規(guī)定：“任何單位和個人不得從事下列危害計算機信息網(wǎng)絡安全的活動：（一）未經(jīng)允許，進入計算機信息網(wǎng)絡或者使用計算機信息網(wǎng)絡資源的；（二）未經(jīng)允許，對計算機信息網(wǎng)絡功能進行刪除、修改或者增加的；（三）未經(jīng)允許，對計算機信息網(wǎng)絡中存儲、處理或者傳輸?shù)臄?shù)據(jù)和應用程序進行刪除、修改或者增加的；（四）故意制作、傳播計算機病毒等破壞性程序的；（五）其他危害計算機信息網(wǎng)絡安全的。”第7條規(guī)定：“用戶的通信自由和通信秘密受法律保護。任何單位和個人不得違反法律規(guī)定，利用國際聯(lián)網(wǎng)侵犯用戶的通信自由和通信秘密”?！队嬎銠C信息網(wǎng)絡國際聯(lián)網(wǎng)管理暫行規(guī)定實施辦法》第18條規(guī)定：“不得擅自進行未經(jīng)許可的計算機學校，篡改他人信息，冒用他人名義發(fā)出信息，侵犯他人隱私”。上述規(guī)定的用戶，未說明是群體用戶抑或個人用戶，因此需要考量言論主體的主觀態(tài)度，群體間的網(wǎng)絡會談，相關會談主體有無公開言論的主觀意愿，如果沒有，當然認定為群體隱私，政府規(guī)制不能介入；如果有公開意愿，也要考察是否形成了公開結果，在沒有公開結果的情況下，依然要適用隱私言論的保護強度。當然，更多情況下是存在群體間不統(tǒng)一的言論意思，也許有的人并不希望公開相關言論，但是卻被其他主體公開了，那么要根據(jù)相關法律來分別認定，如完全涉及個人隱私權的，言論公開者負有單獨的行為責任，權利人可以對其主張救濟；如果涉及國家利益、公共利益，乃至構成刑事責任的，發(fā)言人和言論傳播者需要共同承擔法律責任。另一方面，依照法理，規(guī)范既約束社會，也約束執(zhí)法者，這里的任何單位本來應當包括政府管制機關，但是該規(guī)定未明確執(zhí)法者的法律責任，所以在實踐中對管制主體的危害行為無法追究。所以，行政保護中最大的問題是，行政規(guī)范對于規(guī)制主體與對于公民的要求并不一致。

（二）作為言論自由的網(wǎng)絡言論

網(wǎng)絡上的言論自由與言論隱私相對，是指主觀上或客觀上公開的言論信息，主觀和客觀符合其一就是自由言論，主觀是指言論主體有公開言論的意愿，客觀是指公開的言論達到了公開效果，為不確定群體所知。本文僅探討言論自由的合法形式，而不考察其合法限度。作為一種消極自由權利，一般認為“法無禁止即自由”，規(guī)范文本上的規(guī)定僅僅是權利確認，而非權利賦予，如《憲法》第 41 條第1款規(guī)定： “公民對于任何國家機關和國家工作人員，有提出批評和建議的權利；對于任何國家機關和國家工作人員的違法失職行為，有向有關國家機關提出申訴、控告或者檢舉的權利”。當然，網(wǎng)絡言論自由不是絕對權利，任何國家和理性社會都會基于常識而否認這種絕對權利的存在。自由不僅意味著個人擁有選擇的機會并承受選擇的重負，而且還意味著他必須承擔其行動的后果，接受對其行動的贊揚或譴責。自由與責任實不可分。我國的法律法規(guī)要求，言論自由不得與他人隱私、商業(yè)秘密、公共利益、國家安全相抵觸。

網(wǎng)絡言論的規(guī)制形式及邊界

法律是政府采用直接手段對網(wǎng)絡言論自由的規(guī)制，而網(wǎng)絡架構是政府通過規(guī)制網(wǎng)絡服務提供商，網(wǎng)絡服務提供商通過PICS 的分級和過濾系統(tǒng)實現(xiàn)對網(wǎng)絡言論自由的間接規(guī)制。從降低網(wǎng)絡危險言論對個人生活、社會秩序或國家安全帶來沖擊的角度，法律規(guī)制和網(wǎng)絡架構規(guī)制都是必須的，而且是有效的，但從公民網(wǎng)絡言論自由保護的角度，這兩種規(guī)制方法的使用不當將可能對公民的言論自由構成侵害。

一方面，作為直接規(guī)制，政府依法行政既不能侵入社會自治領域，粗暴干涉私人活動，也不能對危害社會的行為置之不理。網(wǎng)絡空間不像傳統(tǒng)社會那樣比較容易區(qū)隔個人信息與公共信息，兩者之間的界限經(jīng)常變得模糊不清和變化不定，如，曝光野蠻拆遷是對政府不依法拆遷的抗議，上傳一張消費發(fā)票有可能牽出一起腐敗案件，隨意發(fā)表一則工作感想則可能泄露國家軍事秘密和商業(yè)秘密等。因此，平衡網(wǎng)絡言論自由與政府依法行政之間的沖突十分必要。

另一方面，在現(xiàn)代的網(wǎng)絡技術下，政府對網(wǎng)絡服務提供商設定監(jiān)管義務，它有權要求網(wǎng)絡服務提供商對網(wǎng)絡言論進行過濾，從而導致政府認為的那些危險言論被屏蔽掉?！靶畔⒌恼罱K導致的結果是整個網(wǎng)絡言論按照政府設計的模式走向沉寂化”。另一方面，網(wǎng)絡服務提供商在網(wǎng)絡服務器的代碼層配置 PICS，他們會按照自己利益最大化的方向去篩選那些他們認為適于提供給社會大眾分享的信息，這無異于恢復了 19 世紀中葉之前的書報審查制度，只不過由電子手段取代了人工審查。這導致公民的網(wǎng)絡言論容易受到第三方的侵害。由于復雜的過濾技術不為一般網(wǎng)絡用戶所熟悉，當他們的言論自由受到侵害時，成功獲得救濟的可能性會大大減少。

因此根據(jù)開放性程度，網(wǎng)絡言論模式可以區(qū)分為：模式一（隱私），點對點信息交流，以QQ、MSN、Skype為典型；模式二（相對封閉性），點對確定范圍的多點交流，以有準入限制的QQ群、個人空間、或討論平臺為典型；模式三（開放性），點對不確定范圍的多點交流，以微博、公共論壇為典型。而通過對網(wǎng)絡言論模式與言論外觀形式合法性的復合考量，規(guī)制機構可以分別采取相應的間接規(guī)制或直接規(guī)制行為。間接規(guī)制包括身份備案、事前內容審查、屏蔽、刪除內容等，直接規(guī)制措施包括行政強制措施（禁言、斷網(wǎng)等）或行政處罰（警告、罰款、拘留），刑事偵查措施（監(jiān)控、竊聽），刑事強制措施（各類限制自由措施），刑罰（拘役、有期徒刑）。

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