黎四奇，李時瓊

(湖南大學(xué)法學(xué)院，湖南長沙，410082)

對余額寶所引發(fā)法律問題的思考
——基于金融創(chuàng)新的視角

黎四奇，李時瓊

(湖南大學(xué)法學(xué)院，湖南長沙，410082)

作為一項金融創(chuàng)新，“余額寶”打破了利益的平衡，對傳統(tǒng)金融秩序格局產(chǎn)生了強大的心理沖擊效應(yīng)?；诹龅牟煌诶碚摻缗c社會界掀起了一場關(guān)于“寶寶”業(yè)務(wù)的存廢之爭，但激情并不能結(jié)出理性之果。在人類智識存在局限的條件下，對余額寶的利弊進(jìn)行利益稱量、平衡與取舍，并對創(chuàng)新懷有適度的寬容與鼓勵，才能使激烈的言論在意見分歧的情況下獲得公正競賽的機會。

余額寶；金融創(chuàng)新；規(guī)制

人類的歷史多次印證了以下規(guī)律：新事物的產(chǎn)生與被普遍接受充滿著曲折、斗爭與變數(shù)，因為新即意味著舊的被淘汰、秩序的失衡與利益的重整。時下，由余額寶“寶寶”業(yè)務(wù)①所觸發(fā)的新舊交鋒就是對這一規(guī)律的有力回證。以央視證券資訊頻道執(zhí)行總編兼首席新聞評論員鈕文新為代表的反對者旗幟鮮明地認(rèn)為，余額寶是典型的“金融寄生蟲”，是“趴在銀行身上的吸血鬼”，同時對其扣上一頂沉重的“沖擊整個中國經(jīng)濟安全”的大帽。雖然余額寶的創(chuàng)始者及擁護者也進(jìn)行了針尖對麥芒的回?fù)?，但是不可否認(rèn)，鈕某特殊的身份與官方一些曖昧的表態(tài)仍讓為數(shù)眾多的“寶寶”投資者們膽戰(zhàn)心驚。沖動、激情、撒潑及刻意炒作等并不能達(dá)到真理越辯越明的效果，相反，它只會使簡單的問題復(fù)雜化，只會使問題遷移不決。很久以前，布坎南曾言：“私人偏好的滿足是集體活動存在的首要目標(biāo)?！盵1]事實上，余額寶存廢之爭實為一個“奶酪”之爭。在特定的政治、經(jīng)濟、社會語境下，其或去或留只有綜合當(dāng)下的法律及未來法律與市場發(fā)展的走勢，我們才可以尋覓到理性且順應(yīng)時代潮流的答案。

一、“余額寶”合法與否及深層原因考究

(一)合法性——一個“生死攸關(guān)”的問題

根據(jù)目前的法律評價標(biāo)準(zhǔn)，余額寶是否違反法律的禁止性或限制性規(guī)定，這是一個至關(guān)緊要的問題。因為它將直接決定余額寶在市場中存在的合法性，而這也是反對者力圖將其置于萬劫不復(fù)之地的殺手锏。余額寶的創(chuàng)新者是支付機構(gòu)，或者說余額寶產(chǎn)品是作為第三方支付機構(gòu)的業(yè)務(wù)品種之一而存在的。雖然支付寶公司的業(yè)務(wù)在表達(dá)方式上被包裝為“第三方支付”，但是在本質(zhì)上，它更多地表現(xiàn)為商業(yè)銀行網(wǎng)銀中間業(yè)務(wù)的外包。因此，在評判“寶寶”業(yè)務(wù)是否合法時，我們只須根據(jù)相關(guān)的規(guī)范文件來進(jìn)行對號入座式的比照即可。若對比的結(jié)果是，“寶寶”業(yè)務(wù)超越了監(jiān)管者許可的范圍，那么其合法性就不能得到法律的保障。反之，若該業(yè)務(wù)并沒有超越第三方支付機構(gòu)法定的本份，或者法律對此并無白紙黑字的禁止性或限制性的規(guī)定，那么根據(jù)對私法主體而言，法無禁止即自由的法理，該項業(yè)務(wù)的存在就具有正當(dāng)性。對此，我們進(jìn)一步作如下探討。

現(xiàn)時下，第三方支付機構(gòu)存在正當(dāng)性保障的規(guī)范文件是央行2010年第2號文件《非金融機構(gòu)支付服務(wù)管理辦法》(后簡稱“辦法”)及2010年第17號文件《非金融機構(gòu)支付服務(wù)管理辦法實施細(xì)則》。2010年的“辦法”第2條明確規(guī)定：“本辦法所稱非金融機構(gòu)支付服務(wù)是指非金融機構(gòu)在收付款人之間作為中介機構(gòu)提供下列部分或全部貨幣資金轉(zhuǎn)移服務(wù)：網(wǎng)絡(luò)支付、預(yù)付卡的發(fā)行與受理、銀行卡收單、及中國人民銀行確定的其他支付服務(wù)?！睘榱诉M(jìn)一步厘定業(yè)務(wù)的界限，該條對相關(guān)的支付種類進(jìn)行了定義，如網(wǎng)絡(luò)支付指依托公共網(wǎng)絡(luò)或?qū)Ｓ镁W(wǎng)絡(luò)在收付款人之間轉(zhuǎn)移貨幣資金的行為，包括貨幣匯兌、互聯(lián)網(wǎng)支付、移動電話支付、固定電話支付、數(shù)字電視支付等；預(yù)付卡指以營利為目的發(fā)行的、在發(fā)行機構(gòu)之外購買商品或服務(wù)的預(yù)付價值，包括采取磁條、芯片等技術(shù)以卡片、密碼等形式發(fā)行的預(yù)付卡；銀行卡收單指通過銷售點(POS)終端等為銀行卡特約商戶代收貨幣資金的行為。由此可見，第三方支付機構(gòu)的功能被限定于貨幣資金的轉(zhuǎn)移服務(wù)。同時，“辦法”第4—5條又對禁止性事項進(jìn)行了明確，即支付機構(gòu)之間的貨幣資金轉(zhuǎn)移應(yīng)當(dāng)委托銀行業(yè)金融機構(gòu)辦理，不得通過支付機構(gòu)相互存放貨幣資金或委托其他支付機構(gòu)等形式辦理。支付機構(gòu)不得辦理銀行業(yè)金融機構(gòu)之間的貨幣資金轉(zhuǎn)移，經(jīng)特別許可的除外；支付機構(gòu)應(yīng)當(dāng)遵循安全、效率、誠信和公平競爭的原則，不得損害國家利益、社會公共利益和客戶合法權(quán)益。那么，就目前的實踐而言，余額寶業(yè)務(wù)是否超越了“辦法”所設(shè)定的“貨幣資金轉(zhuǎn)移”的紅線呢？如果沒有，那么它是否又違背了“辦法”第4—5條的禁止性規(guī)定呢？而且，鈕某等人也正是基于“沖擊國家經(jīng)濟安全”來對抗“寶寶”存在的合法性。對此，我們有必要從“寶寶”業(yè)務(wù)的流程與本質(zhì)及對禁止性規(guī)定的理性解讀來既服人之口，又能勝人之心。

余額寶由國內(nèi)領(lǐng)軍性的第三方支付平臺“支付寶”因勢利導(dǎo)創(chuàng)新出的一項客戶支付賬戶余額資金的增值服務(wù)。通過該項業(yè)務(wù)，“寶寶”的消費者們不僅可以在支付寶網(wǎng)站上直接購買基金等理財金融產(chǎn)品，獲取較高的收益回報，而且并不妨礙其隨時使用余額寶內(nèi)的資金進(jìn)行網(wǎng)上購物消費及支付寶轉(zhuǎn)賬等操作。在流程上，其表現(xiàn)為一種“用戶通過支付賬戶向余額寶子賬戶轉(zhuǎn)入資金→貨幣基金依協(xié)定利率將聚集資金存入銀行→銀行利息返還→用戶收益支付”的投資循環(huán)模式。在這一既定的程式中，支付寶并不涉足基金銷售，也不參與基金投資運作，以互聯(lián)網(wǎng)為交易平臺，它僅扮演了一個客戶導(dǎo)入的角色。實事求是地看，在本質(zhì)上，余額寶的“寶寶”業(yè)務(wù)屬于第三方支付業(yè)務(wù)與貨幣市場基金產(chǎn)品的一種組合性創(chuàng)新。雖然它呈現(xiàn)出與其他金融市場及品種聯(lián)姻的特色，但是它仍然維持著資金支付轉(zhuǎn)移的角色本位。

實際上，為了活躍我國金融市場及加速資金的融通，我國金融業(yè)的監(jiān)管者對第三方支付機構(gòu)與基金公司之間的協(xié)作是持支持與鼓勵態(tài)度的。如中國證監(jiān)會2013年第18號文《證券投資基金銷售機構(gòu)通過第三方電子商務(wù)平臺開展業(yè)務(wù)管理暫行規(guī)定》的第1—2條即規(guī)定：“為了進(jìn)一步拓寬公開募集證券投資基金的銷售渠道，保障基金銷售機構(gòu)在第三方電子商務(wù)平臺上基金銷售活動的安全有序開展，維護基金投資人合法權(quán)益，根據(jù)《證券投資基金銷售管理辦法》等有關(guān)法律法規(guī)，制定本規(guī)定；本規(guī)定所稱第三方電子商務(wù)平臺，是指在通過互聯(lián)網(wǎng)開展的基金銷售活動中，為基金投資人和基金銷售機構(gòu)之間的基金交易活動提供輔助服務(wù)的信息系統(tǒng)?！睋?jù)此條的規(guī)定，第三方支付機構(gòu)應(yīng)該屬于第三方電子商務(wù)平臺的范疇。此外，證監(jiān)會2013年的第91號文件《證券投資基金銷售管理辦法》第25條規(guī)定：“基金銷售機構(gòu)可以選擇商業(yè)銀行或者支付機構(gòu)從事基金銷售支付結(jié)算業(yè)務(wù)?；痄N售支付結(jié)算機構(gòu)應(yīng)當(dāng)確?；痄N售結(jié)算資金安全、及時、高效的劃付?！蓖瑫r，該文件第26條對支付機構(gòu)參與結(jié)算的條件規(guī)定如下：“基金銷售機構(gòu)應(yīng)當(dāng)選擇具備下列條件的商業(yè)銀行或者支付機構(gòu)從事基金銷售支付結(jié)算業(yè)務(wù)：有安全、高效的辦理支付結(jié)算業(yè)務(wù)的信息系統(tǒng)。該信息系統(tǒng)應(yīng)當(dāng)具有合法的知識產(chǎn)權(quán)，且與合作機構(gòu)及監(jiān)管機構(gòu)完成聯(lián)網(wǎng)測試，測試結(jié)果符合國家規(guī)定標(biāo)準(zhǔn)；制訂了有效的風(fēng)險控制制度；中國證監(jiān)會規(guī)定的其他條件。”客觀地看，證監(jiān)會的該兩個文件為支付機構(gòu)與基金銷售牽線搭橋性的規(guī)定也為余額寶業(yè)務(wù)開展的合法性提供了權(quán)威性的護身符。

在通過網(wǎng)絡(luò)媒體的隔空喊話中，鈕某意圖給“寶寶”業(yè)務(wù)套上“挑戰(zhàn)國家經(jīng)濟安全”的緊箍咒，從而達(dá)到“一招制敵”的效果。那么，“寶寶”業(yè)務(wù)是否嚴(yán)重影響了國家經(jīng)濟安全呢？若果真如此，那么其罪大也，哪有不取締之理？法律的定紛止?fàn)師o非在于一個理字，其問題解決的路徑是先事實，后法律，而并不在于話語者聲音的大小。作為一項金融創(chuàng)新，首開行業(yè)先河的余額寶于2013年6月13日悄然上線，根據(jù)其合作方天弘基金管理有限公司公布的數(shù)據(jù)，“截至2014年2月27日，余額寶用戶量已突破8 100萬戶?！盵2]雖然用戶對余額寶理財產(chǎn)品趨之若鶩，形成的規(guī)模效應(yīng)宏大，但是我國經(jīng)濟走勢平穩(wěn)，社會經(jīng)濟秩序良好，且也并無紊亂的跡象。相反，經(jīng)過后金融危機階段的適時調(diào)整，我國經(jīng)濟的發(fā)展已走出了受外部危機沖擊的困境。

為了達(dá)到釜底抽薪的效果，許多金融領(lǐng)域的“專家”與銀行界人士打出了另一張王牌，即認(rèn)為：“從維護金融市場秩序公平競爭與國家金融安全計，應(yīng)將余額寶等互聯(lián)網(wǎng)金融貨幣基金存放銀行的存款納入一般性存款管理，不作為同業(yè)存款，依規(guī)定繳納存款準(zhǔn)備金?！盵3]實際上，立于中國金融市場的場景，此論給人一種強烈的賊喊捉賊之嫌，因為“壟斷是長期主宰中國銀行業(yè)的力量，國有商業(yè)銀行在它的庇護下得以生存。其付出的高昂代價就是宏觀經(jīng)濟和微觀經(jīng)濟都在默默地承受著銀行業(yè)壟斷所帶來的種種負(fù)效應(yīng)，致使中國銀行業(yè)危機四伏。”[4]對此，財經(jīng)金融評論員余豐慧認(rèn)為：“像余額寶等貨幣基金破除了金融資源壟斷局面，提高了金融資源配置效率，惠及了普通百姓的利益，正在形成可喜的金融公平競爭格局，這不僅是為了金融更長久的安全，而且也是為了整個中國經(jīng)濟的長治久安?！盵5]據(jù)此，在筆者看來，不論事實而亂扣帽子的做法除了證明利益受損者的氣急敗壞之外，也極大地反襯出了當(dāng)事方的心虛與底氣不足。而且，持該論者也進(jìn)行了概念偷換，因為基金公司通過余額寶所匯集的資金與商業(yè)銀行的存款存在本質(zhì)上的差別。同時，對于存款準(zhǔn)備金的認(rèn)繳主體，我國2003年的《商業(yè)銀行法》第32條明確規(guī)定：“商業(yè)銀行應(yīng)當(dāng)按照中國人民銀行的規(guī)定,向中國人民銀行交存存款準(zhǔn)備金,留足備付金?！惫识?，視作一般存款管理的觀點不僅逆于事物的本性，而且也于法無據(jù)可循?！罢俜峙渎毮苁谴_保社會公正的必要的補償機制?！盵6]在市場對余額寶的解讀存在歧義，并有可能背離正義的軌道時，對這一現(xiàn)象進(jìn)行釋疑是政府職能部門責(zé)無旁貸的使命。

(二)為什么會這樣？——法律創(chuàng)新中必須考究的問題

經(jīng)上分析，就目前的法律而言，在出身上，余額寶的身份合法性是不容質(zhì)疑的，對此央行行長周小川認(rèn)為，肯定不會取締余額寶等金融產(chǎn)品。同時，央行副行長潘功勝亦曾表示，不應(yīng)簡單地將互聯(lián)網(wǎng)金融與實體經(jīng)濟對立起來，互聯(lián)網(wǎng)金融可以加大對小微企業(yè)的資金供養(yǎng)，拓寬投資渠道，提高交易效率，降低交易成本。 高層的表態(tài)無疑解決了“寶寶”投資者們的后顧之憂。然而，為了撥開問題背后的層層迷霧，“僅僅指出事實是不夠的，也許更重要的是要提出一種解說，為什么會是這樣。”[7]我國金融資源被正統(tǒng)金融高度壟斷，分配極其不公，資源配置效率差，公眾投資渠道狹窄且回報低。在此種背景下，為什么銀行業(yè)及代表銀行業(yè)的某些金融專家會興師動眾地對勢單力薄的余額寶“群毆”與“問罪”呢？這個中的原因無非是一個利字當(dāng)頭，而市場的重新洗牌與效益的銳減使得壟斷下的銀行業(yè)大佬們難以適應(yīng)“商場如同戰(zhàn)場”的競爭效應(yīng)。

為什么余額寶會成為中國銀行業(yè)的眾矢之的呢？其根本原因就在于余額寶觸動了中國銀行業(yè)的奶酪。在缺乏足夠的進(jìn)取之心、因循守舊及裹足難前與金融自由化及國際化的鮮明對比下，我國銀行業(yè)面臨以下兩大嚴(yán)峻的挑戰(zhàn)：其一是資本性脫媒，即資本市場的直接融資日益使得銀行間接融資的資源萎縮與枯竭，且利率市場化時代的來臨更是使得銀行傳統(tǒng)的存貸款利差的來源方式雪上加霜；其二是技術(shù)性脫媒危機，在金融技術(shù)創(chuàng)新的推動下，第三方支付等互聯(lián)網(wǎng)金融迅猛發(fā)展，銀行中間業(yè)務(wù)日漸被瓜分與蠶食。壟斷下的旱澇保收所衍生的輕視與淡化金融技術(shù)創(chuàng)新的意識使得銀行傳統(tǒng)的負(fù)債與資產(chǎn)業(yè)務(wù)在維持與擴張上面臨前后銜接斷層與難以為繼的風(fēng)險。數(shù)據(jù)顯示，因余額寶所形成的資金池90%以上的資產(chǎn)被投資于銀行的協(xié)議存款，而約7%左右的資金被投資于債券。這種投資資金的分流表明，余額寶的收益主要源于銀行機構(gòu)所支付的利息，而這種利息又具有市場價格發(fā)現(xiàn)的特點。在銀行業(yè)的管理中，每年年末銀行都將面對形式上量化的存款考核指標(biāo)，以確定績效情況，在供給與需求的矛盾下，銀行的這一指標(biāo)要求恰好給憑借余額寶等“寶寶”業(yè)務(wù)所形成的貨幣基金提供了就高要價的契機，從而導(dǎo)致銀行利潤向貨幣基金與“寶寶”投資者的回流。2013年春節(jié)前夕各類互聯(lián)網(wǎng)金融理財產(chǎn)品收益率的直線彪升就說明了我國銀行業(yè)內(nèi)部管理所產(chǎn)生的一種怪異現(xiàn)象，如“2014年1月26日，微信理財7天年化收益達(dá)7.902%。余額寶7日年化收益率在6.4%—6.45%之間。然而，從2月4日至2月7日，余額寶7日年化收益率依然在6.04%—6.09%之間?！盵8]由此，人們不難形成如下的判斷，即銀行業(yè)奶酪的減少也與過慣了好日子的銀行內(nèi)部管理的積弊不無千絲萬縷的關(guān)聯(lián)，具有搬起石頭砸自己的腳的特點。

2013年有一句網(wǎng)絡(luò)流行語：創(chuàng)業(yè)，就是要做一頭站在風(fēng)口上的豬，風(fēng)口站對了，豬也可以飛起來。余額寶的橫空出世、其在整個金融行業(yè)中所產(chǎn)生的示范性燎原效應(yīng)及民眾的追棒就是對這一金融創(chuàng)新正當(dāng)性最有力的注解。在現(xiàn)代社會，評價法律好壞的標(biāo)準(zhǔn)，自當(dāng)是是否反映民情民意民生民愿，自當(dāng)是是否平等地對待法律視為平等的人，自當(dāng)是是否限制政府權(quán)力濫用與尊重正當(dāng)程序。無須贅述的是，“寶寶”業(yè)務(wù)是合乎這一標(biāo)準(zhǔn)的。在投資決策前，公眾是理性的經(jīng)濟人。前期，公眾之所以長期甘受銀行業(yè)的集體“剝削”，是因為社會中缺乏可行的投資途徑，而應(yīng)境而生的余額寶恰好起到了見縫補缺的作用。對此，招商銀行前行長馬蔚華曾自我揭丑地發(fā)表了如下意見：“為什么錢會跑到余額寶那兒去，因為傳統(tǒng)銀行利率低，管制，該給老百姓的沒有給，而余額寶是6%，這是誰也不傻的事?！盵9]雖然這給人一種向公眾撒嬌的感覺，但是卻也道出了我國銀行業(yè)“坐享其成”與吃老本的現(xiàn)實與心態(tài)。

在哲學(xué)語境中，無物常駐，萬物皆流，變化即成長。我國古語亦有“易，窮則變，變則通，通則久”之謂。社會是法律之母，以穩(wěn)定與秩序為目標(biāo)的法律必須考慮到社會明天發(fā)展的要求，因為歸根到底地看，“穩(wěn)定性與確定性本身卻并不足以為我們提供一個行之有效的、富有生命力的法律制度。法律還必須服從進(jìn)步所提出的正當(dāng)要求……穩(wěn)定性必須常常為調(diào)整留出足夠的空間。在個人生活和社會生活中，一味強調(diào)安全，只會導(dǎo)致停滯，最終還會導(dǎo)致衰敗。從反論的立場來看，也是如此，即有時只有經(jīng)由變革才能維持安全，而拒絕推進(jìn)變革和發(fā)展則會導(dǎo)致不安全與社會分裂。”[10]雖然銀行界希望通過取消提前支取不罰息、沖擊國家經(jīng)濟安全、出身非法等訴求而將余額寶逼上絕境，但是金融安全是一張“你我他”共織成的大網(wǎng)，如果網(wǎng)中的當(dāng)事者都不能因時思變，那么在穩(wěn)定的守舊中，最后的結(jié)果就是誰都會不那么安全。實際上，競爭下的壓力也是動力，“競爭是市場運作的原動力，有效競爭能帶動最佳的經(jīng)濟資源分配、最低的價格、最高的質(zhì)量和最大的物質(zhì)進(jìn)步?！盵11]面臨生存壓力下，轉(zhuǎn)變思維，積極創(chuàng)新才是正道。在經(jīng)濟金融化的時代，銀行業(yè)的做強做大事關(guān)民族的繁榮昌盛與生存空間的拓展。雖然法律能以強力對所涉的各種利益進(jìn)行先后的排序與分配，但是對于一種可持續(xù)發(fā)展的金融秩序構(gòu)建而言，在正規(guī)金融“一統(tǒng)江湖”的眼下，既得利益者心靈的轉(zhuǎn)換對于社會各主體的共贏是無論如何夸大重要性也不為過的。日本明治維新時期，一個叫福澤諭吉的日本人曾告誡其同胞：一個民族的崛起，應(yīng)走一條“人心靈轉(zhuǎn)移→政治制度的改變→器物與經(jīng)濟層面的改變”的三段路線。勿容置疑，此論對于我國金融業(yè)思維及金融監(jiān)管法律制度的創(chuàng)新而言亦是受用無窮的。

二、風(fēng)險與規(guī)制——一個制度創(chuàng)新的問題

(一)風(fēng)險識別

金融風(fēng)險的大小是金融監(jiān)管法律制度調(diào)整及監(jiān)管強弱的方向標(biāo)，因為金融風(fēng)險會增加金融的脆弱性，而“金融脆弱性會導(dǎo)致金融企業(yè)偏離穩(wěn)健的經(jīng)營狀態(tài)。”[12]同時，也會加劇金融監(jiān)管法律供給與需求之間的緊張。與此同理，雖然余額寶刺激了人們的投資欲，吸收了成萬上億的投資者，但是龐大的數(shù)量也使得風(fēng)險事前規(guī)制成為一個不得不深察的問題。在基金銷售與第三方支付業(yè)務(wù)對接的過程中，央行與中國證監(jiān)會在前述的規(guī)范文件中也設(shè)制了一些要求，如系統(tǒng)安全的檢測與認(rèn)證、內(nèi)控制度、結(jié)算專用賬戶的開立等。然而，問題是這些措施能遏制“寶寶”業(yè)務(wù)的風(fēng)險嗎？同時，從“反者，道之動；弱者，道之用”的角度看，“寶寶”的反對者對其風(fēng)險的指責(zé)也并非一無是處。②無論是從秩序維護，還是從對新生事物的扶持來看，余額寶的風(fēng)險是一個繞不過的坎。

安全性、效益性與流動性是衡量某一金融機構(gòu)是否穩(wěn)健的重要準(zhǔn)則。要達(dá)到這一目的，就有必要對貨幣基金的特點進(jìn)行真相查明。貨幣基金是聚集社會閑散資金，由基金管理人運作，并將資金托管于第三方機構(gòu)保管的一種開放式基金，其主要投資于一年以內(nèi)，平均期限為120天的短期貨幣工具，如票據(jù)、企業(yè)債券、銀行定期存單、政府公債及同業(yè)存款等短期有價證券。相對于其他類型的開放式基金，其具有高流動性、高安全性、高穩(wěn)定性與高收益性及分紅免稅的“準(zhǔn)儲蓄”特點。如此，是否意味著投資于貨幣基金，投資者就可以高枕無憂呢？實質(zhì)上，在“取消余額寶”與“監(jiān)管余額寶”的詬病中，貨幣基金業(yè)務(wù)的可持續(xù)發(fā)展面臨以下兩大“死穴”。

其一是流動性風(fēng)險。流動性缺失或弱化會直接導(dǎo)致資金鏈的斷裂，從而引發(fā)鏈條所涉當(dāng)事人利益的集體受損及金融秩序的非常態(tài)化。雖然貨幣基金是一個天然的“避風(fēng)港”，但是其也存在著流動性不足的風(fēng)險。誠如前文所言，貨幣基金多投資于穩(wěn)定性比較高的金融工具，這種聯(lián)接關(guān)系揭示的風(fēng)險規(guī)律是貨幣基金的風(fēng)險是波動于投資對象的。在以余額寶為基礎(chǔ)的貨幣基金中的絕大部分被用于購買同業(yè)存款時，如果同業(yè)存款拆入者出現(xiàn)流動性問題，或面臨破產(chǎn)支付不能的風(fēng)險，那么這一后果也必將傳導(dǎo)給貨幣基金與余額寶的投資者。除此之外，余額寶所奉行的“T+0”贖回和貨幣基金投資模式也加劇了流動性，因為貨幣基金一方面承諾資金贖回的“T+0”，另一方面又要將匯集的資金進(jìn)行投資產(chǎn)生高額的收益，這種期限錯配所產(chǎn)生的是一種“又要馬兒好，又要馬兒不吃草”的理想狀態(tài)。

其二是風(fēng)險提示不充分。由于金融投資對投資者的專業(yè)知識需求較高，但一般投資者多不具有這些應(yīng)有的專業(yè)知識。為了防止欺詐或?qū)鹑谙M者進(jìn)行誤導(dǎo)，或防止當(dāng)事人在簽約后出現(xiàn)“出爾反爾”等現(xiàn)象，在金融產(chǎn)品的推介中，推介者多附有風(fēng)險告知與信息充分披露的義務(wù)。如我國《證券法》第63條規(guī)定：“發(fā)行人、上市公司依法披露的信息，必須真實、準(zhǔn)確、完整，不得有虛假記載、誤導(dǎo)性陳述或重大遺漏?！蓖瑫r，將風(fēng)險教育與風(fēng)險揭示作為營銷整體計劃的一部分也是金融機構(gòu)的慣常做法，如方正證券就在其官網(wǎng)設(shè)置專欄來給投資者進(jìn)行證券投資的基本知識普及與促成風(fēng)險意識的形成。固然在金融安全整體比較平穩(wěn)的情況下，貨幣基金跌破面值的概率較低，但是此種風(fēng)險仍然存在。如2008年金融危機時期，若美聯(lián)儲不出手收購美國共同基金所持有的部分債券，則其就將面臨面值趺破的風(fēng)險。因此，貨幣基金的相對安全并不是其不對投資者進(jìn)行風(fēng)險充分告知的理由。

實際上，避談風(fēng)險或?qū)︼L(fēng)險輕描淡寫、高收益承諾、回扣、返利等促銷方式在放大風(fēng)險的同時，也開啟了市場可能無序競爭的“潘多拉之盒”。同時，這種風(fēng)險淡化也使得貨幣基金公司面臨著可能的法律訴爭。對此，我國《廣告法》第4條規(guī)定：“廣告應(yīng)真實、合法，不得欺騙和誤導(dǎo)消費者?！蓖ǖ?8條對廣告主、廣告經(jīng)營者和發(fā)布者的責(zé)任承擔(dān)進(jìn)行了劃分。2013年新修訂的《消費者權(quán)益保護法》第55條規(guī)定：“經(jīng)營者提供商品或服務(wù)有欺詐的，應(yīng)該按照消費者的要求增加賠償其受到的損失，增加賠償?shù)慕痤~為消費者購買商品的價款或者接受服務(wù)的費用的3倍?！痹凇跋M者就是上帝”的觀念日益植入人心并日漸被司法者接受的當(dāng)下，無疑，這些規(guī)定增加了貨幣基金法律成本擴張的或然性。

(二)規(guī)制思考

在意圖改變國有金融的絕對壟斷地位無異于“蚍蜉撼大樹，可笑自不量力”的現(xiàn)實下，將余額寶喻為“吸血鬼”或“金融寄生蟲”等易給人言過其實之嫌，同時將該類業(yè)務(wù)置于死地亦不符合我國金融業(yè)未來改良發(fā)展的方向。因此，客觀面對“寶寶”業(yè)務(wù)的風(fēng)險，并設(shè)計相應(yīng)的制度才是王道。

一是流動性問題的處置。寶寶類貨幣基金的流動性風(fēng)險更多地表現(xiàn)為一種“雞蛋都放在一個籃子中”的集中性風(fēng)險。風(fēng)險分置是貨幣基金資金流動性與支付能力的重要保證。因此，我國證監(jiān)會有必要以專門的文件來給貨幣基金對同一金融機構(gòu)的投資上限設(shè)定閥值，如規(guī)定對同一銀行機構(gòu)的同業(yè)存款購買不能超過因“寶寶”業(yè)務(wù)所形成資金池的30%或更低。在總體上，貨幣基金的投資對象與投資品種應(yīng)多元化。 此外，由于投資期限錯配會惡化流動性，及使得業(yè)務(wù)青黃難接，因而有必要對余額寶業(yè)務(wù)“T+0”的贖回模式進(jìn)行調(diào)整，而給貨幣投資基金的收益在時間上留下必要的緩沖。在實踐中，人們一般以7天為一個周期來核算年化收益率③，因此在資金贖回上可考慮采取“T+7”模式，或在安全與公平的基礎(chǔ)上，測算出一個合理的投資者資金贖回期間。

二是風(fēng)險揭示問題。金融、金融市場、金融產(chǎn)品等專業(yè)術(shù)語對我們來說都屬于舶來品。在人們喜善厭惡的心理下，在投資結(jié)果沒有最后呈現(xiàn)之前，人們也慣于從善的方面來考慮問題，而在利益與損失相伴相生的金融投資中，這種單邊化或一廂情愿式的思維本身就是一種極大的風(fēng)險。為了規(guī)范市場及保護余額寶等“寶寶”業(yè)務(wù)推介者自身的利益，央行與中國證監(jiān)會有必要聯(lián)合推出部門規(guī)章制度，對相應(yīng)的第三方支付機構(gòu)及與該支付機構(gòu)合作的基金公司課以以下義務(wù)：一是具有資質(zhì)的第三方支付機構(gòu)必須向余額寶的投資者說明貨幣基金公司的相關(guān)情況；二是合作的貨幣基金公司必須真實、完整、準(zhǔn)確地說明投資的風(fēng)險與可能的收益情況；三是為了維護與保障市場應(yīng)有的競爭秩序，不得對投資者作出固定收益與保本的承諾。

三、余論——對金融創(chuàng)新法律態(tài)度的一點思考

在紛繁復(fù)雜的社會中，關(guān)于余額寶的存廢之爭并非作為一個孤立問題存在的，實際上，它只是我國金融業(yè)發(fā)展轉(zhuǎn)型中各種利益主體之間較量的冰山一角。雖然博弈都是緊密圍繞利益的分切展開的，但是在人類法律制度文明的演進(jìn)歷程中，這種分切的方式與結(jié)果還代表著正義與非正義、文明與非文明、真善美與假惡丑。在科學(xué)技術(shù)日新月異與人們的觀念亦與時俱進(jìn)的今天，如果一種利益的獲取與占有是以反市場、反競爭、反效率與反效益的方式得以維系，那么制度的變更與人心靈的轉(zhuǎn)換就是人心所向與大勢所趨。在兩派觀點的針鋒相對中，力圖致商場對手于死地的思維定向?qū)τ趩栴}的解決是于事無補的，它只會加深誤解與分歧，并很有可能產(chǎn)生一種兩敗俱傷的惡果。因此，識時務(wù)下的相對寬容是必然的選擇。對此，拉德布魯赫即認(rèn)為：“相對主義就是普遍的寬容。相對主義既堅持已見，又講公正對待異見。因此，相對主義，同時包含著喚起斗爭和提醒尊重，在證實其對手所信奉的觀點不可證明時就要對此進(jìn)行斗爭；在表明其對手所信奉的觀點不可駁倒時就要對此予以尊重：一方面要做到果斷斗爭，另一方面要做到判斷的寬容和公正——這就是相對主義的品德。”[13]

“法起源于對立利益的斗爭，法的最高任務(wù)是平衡利益?！盵14]紛爭的平息與解決必須以法律為支撐。然而，一項金融創(chuàng)新是否應(yīng)當(dāng)?shù)玫缴鐣某姓J(rèn)，并通過正式的立法來確定與鞏固其地位的標(biāo)準(zhǔn)主要考察的是它是否順應(yīng)了特定時代經(jīng)濟發(fā)展的需求，是否加速了資金的循環(huán)與增加了市場活力，是否營造了一種良好的競爭氛圍，及是否實現(xiàn)了一種金融資源正義配置的結(jié)果。如果它代表了一種有限資源分配正義的方向，及打破了一種僵化的低效率的金融秩序格局，那么這種創(chuàng)新就具有“天賦人權(quán)”的正當(dāng)性。而且，對人類的發(fā)展而言，必須注意到的是，如果決策者對安全作盡可能擴大性的解讀，而使這一概念在制度上無所不包，那么就不可避免地會產(chǎn)生這樣一種危險，即人類的發(fā)展會受到刻意、非理性的妨礙與抑制，因為一定程度的壓力、風(fēng)險、挑戰(zhàn)與不確定性往往是作為一種激勵成功與變革的因素而存在的。實際上，對于中國金融業(yè)的發(fā)展而言，余額寶所溢出的“紅利”是顯而易見的。余額寶互聯(lián)網(wǎng)金融打破了中國銀行業(yè)在理財產(chǎn)品銷售方面“一語天下”的壟斷，對處于寡頭地位嚴(yán)重依賴?yán)钭砥涑傻闹袊y行業(yè)而言，這不失為一劑劑量適度的清醒劑，它必定會喚起銀行業(yè)的危機意識與創(chuàng)新觀念?？陀^上，中國銀行業(yè)集體性的“臥榻之側(cè)，豈容他人鼾睡”式的反擊也代表著創(chuàng)新意識的覺醒與危機意識的形成。利率市場化是金融改革的一個大方向，雖然余額寶的實力并不足以改變利率非市場化這一現(xiàn)實，但是它可以推動市場朝這一方向邁進(jìn)。同時，余額寶較高的收益率也間接地實現(xiàn)了藏富于民的效果，而民富不僅會導(dǎo)致市場中商品與服務(wù)供給與需求的平衡，而且也給國家財富的積累創(chuàng)造了契機。

人是社會中的人，企業(yè)也是社會中的企業(yè)。創(chuàng)新所產(chǎn)生的溢出利好并非只是針對創(chuàng)新者的，實質(zhì)上，在外部效應(yīng)下，無論是創(chuàng)新的反對者，還是積極支持者，其都會從創(chuàng)新中受益。在針對余額寶的各種“大呼小叫”中，有好事者夸張性地用了“革銀行的命”這一表述。其實，無論是從規(guī)模上，還是從第三方支付業(yè)務(wù)的操作流程與綜合實力來評價，余額寶根本沒有能力來“革銀行的命”，其至多只是以行動的方式倒逼中國的銀行業(yè)要因地制宜地進(jìn)行改革。支付業(yè)務(wù)的存續(xù)必須依托于支付機構(gòu)與銀行之間的委托轉(zhuǎn)賬。這種代理關(guān)系說明通過支付機構(gòu)融通的資金是“逃了和尚逃不了銀行這個廟”。在另一方面，它也意味著，若銀行開罪于第三方支付機構(gòu)而拒絕與后者合作，那么后者即成了“斷奶的孩子”。因此，在某種程度上，與其說余額寶的成功是互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的紅利，莫不如說它是一種推動中國金融業(yè)思想轉(zhuǎn)型與制度創(chuàng)新的紅利。

金融證券技術(shù)直接決定著一個國家經(jīng)濟的活力及金融市場的繁榮程度，因為“金融證券技術(shù)不僅對個人、社會以及對企業(yè)的意義重大，而對國家的發(fā)展和生存都是如此?！盵15]若中國的銀行業(yè)拘泥傳統(tǒng)，安于守成及當(dāng)下的存在不能給未來的發(fā)展留下空間，那么根據(jù)“適者生存、物競天擇”的進(jìn)化論，其后果只能是與日式微與半死不活。時下，中國夢是一個比較流行的政治概念，而這一概念事關(guān)我社會的和諧與中華民族的民富國強。因此，摒棄已見與私利，在利益的天秤上對余額寶等金融產(chǎn)品創(chuàng)新進(jìn)行成本與效益的理性、客觀思量，并持一種容忍的態(tài)度無疑是值得稱贊與尊重的。盡管創(chuàng)新代表著利益平衡的打破，但是創(chuàng)新也更代表著發(fā)展。對于歷史而言，代表正能量的創(chuàng)新一般是“青山遮不住，畢竟東流去”，因為“如果預(yù)期的凈收益超過預(yù)期的成本，一項制度安排就會被創(chuàng)新”。[16]

注釋：

① 余額寶的成功促使多家互聯(lián)網(wǎng)“大佬”與基金公司等紛紛仿效推出自己的“寶寶產(chǎn)品”，如蘇寧零錢寶、微信理財通、添富現(xiàn)金寶、百度百賺利滾利等。這些理財產(chǎn)品大體上可以劃分為支付功能型產(chǎn)品(如“余額寶”、“蘇寧零錢寶”等)、互聯(lián)網(wǎng)巨頭型產(chǎn)品(如“百度理財”、“微信理財通”等)、基金公司自力更生型產(chǎn)品(如廣發(fā)基金的“廣發(fā)錢袋子”、嘉實基金公司的“嘉實活期樂”等)、銀行開發(fā)型產(chǎn)品(如平安銀行的“平安盈”、工行的“天天益”、交行的“實時提現(xiàn)”等)。這些理財品種背后綁定的都是貨幣基金，因而在廣義上，受到多方“圍剿”的并非只有余額寶，而是互聯(lián)網(wǎng)型的“寶寶”理財產(chǎn)品。

② 在對余額寶的攻擊中，有人認(rèn)為在營銷宣傳中，對其風(fēng)險提示不夠充分，同時對投資者的知識普及也不夠理想?？陀^而言，這一批評還是比較中肯的。作為一種理財產(chǎn)品，貨幣基金并不等同于保本的活期儲蓄，其仍存在虧損的可能。而且，在給出可能的最大收益率的同時，也對虧損率的說明不夠。也正因為如此，證監(jiān)會日前在其官方微博中聲明，在業(yè)務(wù)開拓中，部分基金管理人、基金銷售支付機構(gòu)及基金公司存在風(fēng)險揭示不足、推介不規(guī)范等失范行為。

③ 所謂“7日年化收益率”是指以貨幣基金最近7天的平均收益狀況為基礎(chǔ)所測算出的年化后的數(shù)據(jù)。該收益率并不能完全代表投資基金的實際年收益，只可以用作對近期盈利水平進(jìn)行預(yù)判的基礎(chǔ)。因此，它只是一個短期的評價指標(biāo)。在不同的收益結(jié)算模式下，“7日年化收益率”的計算公式也有所不同，當(dāng)下，貨幣基金的收益轉(zhuǎn)結(jié)存在以下兩種方式：一是“日日分紅、按月轉(zhuǎn)結(jié)”模式，即日日單利，月月復(fù)利；二是“日日分紅、按日轉(zhuǎn)結(jié)”模式，即日日復(fù)利。

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On legal issues about Yu E Bao from the angle of financial innovation

LI Siqi,LI Shiqiong
(School of Law,Hunan University,Changsha 410082,China)

As a financial innovation,Yu E Bao breaks the balance of interest,and has produced strong psychological effect on the traditional pattern of order.From different angles,there exists a dispute about the certainty and the abrogation of this innovation.Passion can’t give rise to a reasonable result.Right judgment can be obtained through heated debates only under the circumstance of human being’s own limits,on the basis of interest evaluation and with due tolerance and encouragement.

Yu E Bao; financial innovation; regulation

D912.28

A

1672-3104(2014)03-0113-07

[編輯: 蘇慧]

2014-03-19；

2014-05-25

“教育部新世紀(jì)優(yōu)秀人才支持計劃”(NCET120175)；教育部哲學(xué)社會科學(xué)重大課題攻關(guān)項目“加快發(fā)展民營金融機構(gòu)的法律保障研究”(13JZD012)

黎四奇(1972-)，男，湖北咸寧人，法學(xué)博士，湖南大學(xué)法學(xué)院教授，主要研究方向：金融法；李時瓊(1978-)，女，湖南永州人，湖南大學(xué)法學(xué)院博士研究生，長沙理工大學(xué)文法學(xué)院講師，主要研究方向：金融法