王志強

司法過程通常包括事實確認和法律適用兩個環(huán)節(jié)。雖然在司法實踐中，二者之間存在一定的模糊地帶，有時不能截然分開，但在邏輯上仍有所區(qū)別，其重要性也不可等量齊觀。就刑事司法而言，事實確認有時往往更為重要，絕大部分案件的爭議焦點，往往都在事實問題的認定。所謂“冤獄”之冤，絕大部分都并非出現(xiàn)法律適用階段，而是產(chǎn)生于事實判定的環(huán)節(jié)。歷史上也同樣如此。對于法律適用中的推理過程及其特色，法律史學者們已給予普遍關注，但對于對案件至關重要的事實判定，除勘驗技術外，往往為治中國法史者所忽略，即便史學的目標之一是澄清事實真相。其之所以被輕視，原因恐怕有兩方面：一是普遍認為，除了體表檢驗的傳統(tǒng)法醫(yī)學技術外，中國古代法在事實調查的程序規(guī)則和證明標準方面乏善可陳，主要是基于官員個人智慧的經(jīng)驗判斷，〔1〕如《疑獄集》、《折獄龜鑒》中有大量此類展示官員斷案智慧的案例。但缺乏有價值的規(guī)范和標準，因此也未從事實判定的視角剖析當時程序設計的意義；二是由于案件時代懸隔，不能起古人于地下，案件文檔背后的客觀真實狀況，通常已無法獲知，因此無法充分驗證和評價當時制度運作的效用?！?〕例如，著名的楊乃武與葛畢氏（小白菜）案，史稱奇冤，但真相到底如何？在當時的技術條件下，憑借案發(fā)經(jīng)年之后重新進行尸檢的結果，認定被害人系正常死亡，從而撇清被告人的責任，以常識而論，本身就頗可爭議。關于該案的經(jīng)典討論，參見 William P．Alfor d，“Of Arsenic and Old Laws：Looking Anew at Cri minal Justice in Late Imperial China”，72 Calif or nia La w Review 1180（1997）．

然而，在刑事司法、特別是事實確認過程中，中國古代法真的缺乏程序規(guī)則嗎？或者，缺乏的是西歐意義上的程序規(guī)則？由于對“程序”概念的不同理解，一方面，自1927年徐朝陽《中國古代訴訟法》以來，這一主題的論著不斷涌現(xiàn)，旨在梳理中國固有的程序規(guī)則；〔3〕僅就律例條文數(shù)量而言，《大清律例》中以程序規(guī)制性條款為主的“訴訟”、“捕亡”和“斷獄”三部分，律文49條、條例386條（依據(jù)薛允升：《讀例存疑》（黃靜嘉編），臺灣成文出版社1970年版），分別占律、例條文總量的11%、20%；加上其他部分涉及程序規(guī)制的條文，數(shù)量相當可觀。當然，這些條文中不少表現(xiàn)為刑事實體法，與近現(xiàn)代意義上的程序規(guī)則并不完全對應。另一方面，否定中國古代程序規(guī)則價值的論斷也層出不窮。即便將其歸為“重實體、輕程序”，也未能根本彌合二者之間的分歧；其體制和機制上的原因，亦未得到充分闡釋。意識形態(tài)式的批判和否定，并不能加深對歷史上制度狀況的理解，其宣傳上的效用和借古諷今的用意，往往也無助于解決其指向的當下某些特定問題?！?〕如刑訊逼供，意識形態(tài)上的否定已基本完成，但實踐中依然屢見不鮮，甚至鑄就重大錯案。因此，如不能深入揭示其背后的機理和原因，僅從政治正確的論斷出發(fā)，恐怕并不能根除其弊。

本文擬以西歐式制度為參照系，采用功能主義分析方法，從清代命盜重案中事實判定的視角，對相關程序規(guī)則及其實踐進行功能分析，闡釋其制度安排與功能實現(xiàn)的對應關系，說明相關制度的功能缺陷或特點，并力圖揭示其制度設計深層的結構性機理。

一、西歐視角：事實判定、程序及其功能

在刑事司法中，程序上的各項制度設計，大部分安排在本質上都服務于事實判定這一基本司法任務。以西方當代刑事司法為基礎，刑事法學者曾將刑事個案從程序啟動到判決宣布的過程劃分為七個基本階段：調查、逮捕、羈押、指控、庭前程序、庭審和判決。〔5〕James Q．Whit man，“Equality in Cri minal Law：The Two Divergent Western Roads”，1 Jour nal of Legal Anal ysis 119，122（2009）．這種劃分，也基本反映了前近代西歐制度的基本狀況。〔6〕例如，英格蘭的狀況，參見John H．Baker，“Cri minal Courts and Procedure at Co mmon Law 15501800”，Cri me in England 1550-1800，J．S．Cockburn ed．，Taylor ＆Francis，1977，pp．1546；法國的狀況，參見Richard Mowery Andrews，Law，Magistr acy，and Cri me in Ol d Regi me Paris，1735-1789：The System of Cri minal Justice，Cambridge University Press，1994，pp．422-493．在邏輯上而言，除判決階段外，其他所有階段的基本目標指向，都主要是事實判定，即犯罪事實是否存在、具體過程如何；實體刑事法律適用上關注的此罪或彼罪劃分、量刑的輕重，在這些階段均非程序制度設計的考量要點。因此，刑事司法程序的設計，除判決階段外，基本上都以更好地查明案情為根本目標?！?〕當然，這并不否認某些綜合性制度的設計兼顧了事實判定和法律適用兩方面，如審判人員等的回避制度、起訴書的形式和內容等。對照清代命盜重案的處理，與西歐式制度相比，除庭前程序闕如外，其他判決前各階段的位序和以查明事實為目標的基本功能，也與此類似，并無顯著差別。在這一意義上，刑事司法程序問題，有必要從事實判定這一根本任務的視角下加以考察。

在事實判定的過程中，提高判斷準確性的根本因素，其實不是程序設計，而是偵查和檢驗的技術水平。各種程序的安排都各有其利弊?！?〕如當代比較刑事訴訟法所常論及：有罪者更愿意在普通法國家受審，而歐陸的程序法設計對無辜者更有利。不過，程序的合理設置，能夠在當時特定的技術條件下實現(xiàn)盡可能優(yōu)化的資源配置，在一定程度上減少錯失，并加強判斷的公信力和說服力。所以，程序設計本身的意義雖并不直接指向發(fā)現(xiàn)真相，但其通過發(fā)揮各種相關功能，間接地使案件事實真相盡可能充分地得以呈現(xiàn)。

在前近代西歐式制度中，雖然各國基本理念和具體制度設置的差別很大，但為實現(xiàn)查明事實真相這一刑事司法的重要任務，程序規(guī)則通常都需要處理管轄、證明、限權和糾錯等四方面的普遍性問題。為免冗繁，以十七和十八世紀英法為例略述其要。〔9〕法國1670年刑事法典（Or donnance Cri minelle）和十八世紀初英格蘭霍金斯（William Hawkins）《刑事法專論》（A Treatise of the Pleas of the Crown）這一刑事法經(jīng)典著述堪為代表性文獻。英格蘭沒有與法國類似的刑事程序法典。黑爾（Hale）、霍金斯、伊斯特（East）、齊蒂（Chitty）和布萊克斯通（Blackstone）等十七至十九世紀刑事法著作中關于刑事訴訟程序的論述，反映了當時英格蘭該領域的基本規(guī)則狀況。其中霍金斯的兩卷本著作時代較早（關于訴訟程序的第二卷初版于1721年）、內容全面，多次再版，被后來論者及法律實踐者奉為經(jīng)典，頗具代表性。本文依據(jù)其第二卷第三版：Willia m Hawkins，A Treatise of the Pleas of the Crown，vol．2，3rd ed．，London，1739．這些功能中，其一曰“管轄”，即明確案件應由何特定機關和人員負責進行事實調查和確認。〔10〕Or donnance Cri minelle 1670，tits．I，II；in 18 Isambert，et al．，Recueil Génér al des Anciennes Lois Fr an?aises：depuis l＇An 420 j usqu＇àl a Révol ution de 1789，Paris，Belin-Leprieur，1829，pp．372-379（后引該法典僅注章、條、頁碼）；Hawkins，id．，chaps．111，4044，pp．173、1403426．這是由國家權力展開刑事司法活動的制度前提。其目的當然不限于事實調查，也涵蓋法律適用，特別是在調查者

和裁判者有交叉（如舊制度下法國）、〔11〕在當時體制下，由刑事調查官負責偵查、并提出事實調查報告和判決的初步意見，并作為報告法官（rapporteur）參與裁判時的合議。直到1801年的《刑事調查法》頒行，在法國制度中，刑事調查官才完全退出裁判者的角色。See Stéphanie Blot-Maccagnan，Procédure Cri minelle et Déf ense de l＇accuséàl a Fin de l＇Ancien Régi me：étude de l a Pr atique Angevine，Presses Universitaires de Rennes，2010，pp．17273．甚至合一的體制中，但厘清特定機構的管轄范圍及其權限，是配置社會資源、以查明事實真相的必要基礎。其二為“證明”，即為證明犯罪事實，設定舉證責任和證明標準，明確由何方提供、以何種方式提供、達到何種證明程度的證據(jù)。在英格蘭法中，這表現(xiàn)為起訴、被告回應方式和陪審團裁決的相關規(guī)則；〔12〕Hawkins，supr a note 9，chaps．23，32，46，47，at．155、336、428、442．關于十八世紀后期刑事審判中排除合理懷疑標準的確立及其背景，參見James Q．Whit man，The Origins of Reasonable Doubt，Yale University Press，2008．在法國法典中，則包括起訴、調查、訊問、質證等相關程序的規(guī)定，〔13〕See Or donnance Cri minelle 1670，tits．III-VIII，XIV，XV，XVIII，pp．379-386，398-403，410-411．以及法定證據(jù)規(guī)則?！?4〕See A．és mein，A Histor y of Continental Cri minal Procedure，John Si mpson trans．，Little，Br own，and Co mpany，1913，pp．256-271．其三為“限權”，即限制權力、特別是公權力，表現(xiàn)為規(guī)制逮捕、羈押和刑訊等強制措施，并排除不合乎程序規(guī)范而取得的各項證據(jù)。對逮捕的程序，英格蘭法不厭其詳；〔15〕See Hawkins，supr a note 9，chaps．12-22，at．74-154．法國則對羈押和刑訊規(guī)制尤詳。〔16〕See Or donnance Cri minelle 1670，tits．XIII，XIX，pp．39398，41213．前近代的英格蘭，只有在個別情況下才采用刑訊逼供；John H．Langbein，Torture and the Law of Proof，The University of Chicago Press，1977，pp．73139．在證據(jù)形式上，當時法國刑事法典中還有諸多條款排除具有程序瑕疵的證據(jù)?！?7〕See，e．g．，Or donnance Cri minelle 1670，tit．XV，arts．3-24，pp．401-03．由于英美制度中完全由非職業(yè)法律人士組成陪審團來判定事實問題，因此英美法的證據(jù)制度中還有較嚴格的品格證據(jù)規(guī)則、補強證據(jù)規(guī)則和傳聞證據(jù)規(guī)則，其功能是為防止這些審判者被職業(yè)律師所誤導?！?8〕不過，這些制度是普通法特定的陪審團和律師主導庭審制度背景下的特殊功能需求，因而不具有普適性，而且也是十八世紀三十年代以后允許職業(yè)律師為刑事重案被告人進行辯護后才出現(xiàn)的晚近現(xiàn)象。John H．Langbein，The Origins of Adversarial Cri minal Trial，Oxf ord University Press，2003，pp．190233．最后，第四項功能為“糾錯”，即通過特定程序、糾正事實認定過程中出現(xiàn)的錯失。在刑事重案中，法國采取強制復審的程序，由巴黎及各地方高級法院（parlements）依據(jù)初審法院的文案，對被告進行復審后，做出終審裁決?！?9〕See Or donnance Cri minelle 1670，tit．XIX，art．7，XXVI，arts．1 ＆6，pp．412，419，420．在英格蘭，事實認定中的糾錯制度相對較為薄弱，主要依靠當事人通過形式瑕疵啟動糾錯程序，〔20〕See Hawkins，supr a note 9，chap．50，at．458-462．或由法官通過各種控制陪審團的方式實現(xiàn)?！?1〕這些措施包括評論證據(jù)、對陪審團處以罰金、寬赦、中止審判、要求陪審團重新合議、及要求特別裁決等；Langbein，supr a note 18，pp．321-31；John H．Langbein，“The Cri minal Trial before the Lawyers”，45 University of Chicago Law Review 263，285-300（1978）．

二、普適功能：管轄、證明與糾錯

針對前述的功能要求，清代的制度和實踐都作出了相應的安排。其中，在“管轄”和“糾錯”方面，清代的成文制度設計清晰、完備，相關實踐而言、至少在程序運作上較為規(guī)范，也是既有研究論述的重點?！?2〕例如，滋賀秀三：《清朝時代の刑事裁判：その行政的性格。若干の沿革的考察を含めて》，載氏著：《清代中國の法と裁判》，創(chuàng)文社1984年版；那思陸：《清代州縣衙門審判制度》，臺灣文史哲出版社1982年版；張偉仁：《清代法制研究》（第一冊），臺灣“中央研究院”史語所1983年版；鄭秦：《清代司法審判制度研究》，湖南人民出版社1988年版。為明確對案件的調查和管轄權限，清代繼承前代舊制，設計全面。概括而言，其基本原則是由事發(fā)地的州縣級官府主持事實調查、判定案情。如案犯散于各地，應依據(jù)以輕就重、以少就多、以后就先、遠則各斷的原則確定管轄地。〔23〕參見《大清律例》卷三十六“鞫獄停囚待對”，法律出版社2000年版，頁573-574。如同一案犯在多處作案，則區(qū)別情況，或由省級官員并案審擬，或移文通報、要求協(xié)助調查。〔24〕參見“強盜”條例10、15，“竊盜”條例6；薛允升，見前注〔3〕，1970年版，第三冊，頁595、599、654。特殊情況或人員涉案，應由特定部門參與共同審理。〔25〕前者如“竊盜”條例9：“各省營鎮(zhèn)，責成將備，督率兵弁，偵緝賊匪。其緝獲之賊，送縣審究。如賊犯到縣狡供翻異，許會同原獲營員質審?！毖υ噬?，見前注〔3〕，第三冊，頁655。后者如旗人和軍人涉案；參見“軍民約會詞訟”律例各條。

在糾錯體制上，清代刑事案件、或稱命盜重案的審理，采用強制報送上級機關審查的逐級審轉復核制。與審轉復核以及各種上控機制緊密聯(lián)系，當時還施行錯案追究制。如果在復核和再審中發(fā)現(xiàn)事實判定有誤、甚至完全冤枉無辜或縱放有罪，即使沒有任何腐敗行為，承審官員也將承擔錯案責任，依據(jù)“官司出入人罪”等規(guī)定受到處罰。關于審轉制度，論者已多，不必贅述。

這些制度的設置，實現(xiàn)了明確特定管轄責任和權限、以及上級監(jiān)督管控的作用，是刑事案件處理的重要基石。從現(xiàn)有史料看來，這些規(guī)定得到較嚴格的遵行，也難以輕易變通。重案審理中，如果越權處斷，官員將受到各種處罰。例如，康熙三十三年，山西布政使郭洪不與提刑司會商、擅自批結命案，被罰俸六月?！?6〕參見《例案全集》卷二十五“藩司徑將刑名批結”（頁17），康熙六十一年（1722）刻本。重案中，除個別例外情況下可變通審轉要求，〔27〕如祖父母、父母控告子孫、呈請發(fā)遣的案件，因為考慮到“祖父母、父母之于子孫誼篤天倫，愛切毛里，必其子孫桀驁難馴，方忍具呈首送”，因此除非控告者為嫡母、繼母及嗣父母，其余均不必解勘由上司親審?！坝兴緵Q囚等第”條例37，薛允升，見前注〔3〕，第五冊，頁1257-1258；《刑案匯覽》卷五十九“呈送發(fā)遣之案分別免其解勘”，道光十四年（1834）刻本，頁58-60。通常案件都必須按照其嚴重程度報送不同上級機構，由其重新親審。需要強調，在清代逐級審轉的過程中，不同于現(xiàn)代制度中有些高級審級只進行法律審、不做事實審，事實確認的問題不僅是其必要內容，而且往往成為審核的焦點。因此，事實問題不僅出現(xiàn)于審轉制度中某些環(huán)節(jié)，而是貫穿于整個刑事司法程序、為各級審判官員所重視。

與此密切相關的是“證明”功能，即舉證責任和證明標準的確定。但這方面的程序制度，在清代立法中并無明文規(guī)定，只是通過司法實踐未發(fā)展。清代刑事司法中，雖然被害人及其家屬控告是地方官府獲得犯罪信息的重要來源，但報案人并不因此承擔提出證據(jù)的責任。所有的證據(jù)收集，都由官府、特別是在基層的州縣官主持下進行。

同時，在清代刑事司法實踐中，執(zhí)行極高的證明標準，即“諸證一致”。各種證據(jù)必須齊備、一致，共同指向特定的犯罪事實。例如，在命案中，被告供詞、尸檢報告和兇器等缺一不可，加上通常能夠獲得的證人證言，這些證據(jù)必須完全相互印證和吻合，不能存在任何矛盾。同樣，在盜案中，被告口供、事主失單和贓物必須完全一致。如果存在任何差異，必須有合理的解釋，如部分贓物失落、花費或變賣給陌生人士?！?8〕See Zhiqiang Wang，“The Standard of Fact-finding and State Authority in Early Eighteent h Century Cri minal Justice of China”（wor king paper，Wor kshop“Chinese Legal Cult ure，Histor y and Moder nity”，Columbia University，Apr．，2012）．

這一標準沒有直接在律例中形諸文字，但相關環(huán)節(jié)中的各種程序性規(guī)則并不或缺。例如，關于命案中的尸體檢驗，律例“檢驗尸傷不以實”條下有一系列詳細規(guī)程。完成檢驗、并提出報告，是確定命案事實的必要環(huán)節(jié)。乾隆十一年發(fā)生的命案，由于當時未經(jīng)控告，多年后事發(fā)。地方官以供證定案上報后，被刑部駁回：“……被毆身死，雖事隔五載有余，其尸骨現(xiàn)埋，傷痕輕重無難檢驗”，仍堅持要求進行尸檢?！?9〕《新增成案所見集》卷三十七“毆死人命雖事隔五載不準免檢案”，乾隆五十八年（1793）刻本，頁3436。與此類似，乾隆二十一年葉世茂案中，知縣因故未驗尸，根據(jù)其他證據(jù)定案審轉后，被刑部駁回：“查命案成招定案，全憑尸傷，尸傷全憑相驗。即或尸久發(fā)變，例應詳檢明確，方成信讞?！薄?0〕同上注書、卷“尸傷未驗即行定案部駁檢明填圖另擬”，頁37；《成案續(xù)編》“乾隆二十一年成案”，不分卷，“尸傷未驗即行定案駁案”，乾隆刻本，頁112-113。在技術上，尸檢報告的要求也不斷細致化，以確定事實細節(jié)。例如，道光十四年，通行要求尸檢時“將扎傷、劃傷分晰注明，不得統(tǒng)填‘刃傷’，以重刑名而杜牽混。”〔31〕《續(xù)增刑案匯覽》卷十六“檢驗金刃扎傷不得統(tǒng)填刃傷”，道光二十年（1840）刻本，頁40。其目的，是為了通過扎傷和劃傷的區(qū)分，確定犯罪過程中的具體傷害細節(jié)，判定被告人的惡意，并對其行為作出準確的法律定性。

諸證一致的證明標準雖然并未在律例規(guī)則中成文化，卻是實踐中基層官府上報案件能夠順利通過上級逐級復核程序的必要條件，是刑事司法事實認定過程中最重要和最基本的實踐性程序規(guī)范之一。因已另撰專文，此不贅述。〔32〕See Wang，supra note 28．

三、功能薄弱：限權不足

在前述程序制度的諸項功能中，清代刑事司法事實調查的程序規(guī)則中，對權力濫用的限制顯得最為單薄。首先，對證人的權益保障相當薄弱。證人只是完全無辜的案件知情人，但在重案的調查過程中，為保證他們到庭接受訊問和對質，他們往往會被羈押、或變相羈押，至少須取保、限制行動自由。〔33〕例如，雍正三年定例中提到：“其果係輕生自盡、毆非重傷者，即於尸場審明定案，將原、被、鄰證人等釋放?！鼻∷氖荒甓ɡ骸靶滩堪l(fā)城取保犯證，如係五城送部之案，其案犯住址，即在原城所管地方，仍發(fā)交原城司坊官取保；其餘各衙門移送案內，應行取保人證，倶按其居址坐落何城，發(fā)交該城司坊官就近取保。其由外省州縣提到人證，即令本人自舉親識寓居所在，交城就近發(fā)保，仍將保人姓名報部査核；其并無親識者，酌量交城看守?！奔螒c二十年改定例：“赴各衙門吿言人罪，一經(jīng)批準，即令原吿到案投審。若不即赴審，輒行脫逃，及并無疾病事故，兩月不到案聽審者，即將被誣及證佐，倶行釋放?！保ㄔ谠娌坏酵サ那闆r下，被告和證人可被羈押達兩月之久）咸豐五年定例：“直省審辦案件，輕罪及干連人證交?？垂堋！薄皺z驗尸傷不以實”條例4、“鞫獄停囚待對”條例9、“誣告”條例5、“故禁故勘平人”條例7；薛允升，見前注〔3〕，第四冊，頁998-999，第五冊，頁1206、1224、1269。針對原告不到庭的情況，薛允升意識到“人證已受累不淺矣”，建議將控制被告和證人的期限改為一月或半月，不過并未否認證人可予看管、限制其行動的做法；同上書，第四冊，頁999。他還指出，“緊要案證”如果沒有擔保人，“既未便任其散處在外，而又不能一律收禁，是以交差暫行看押?！蓖蠒谖鍍?，頁1275。根據(jù)“故禁故勘平人”條的律文規(guī)定，只有“官吏懷挾私仇、故禁平人”，才會受到處罰，而律注更明確強調，這里不能羈押的“平人”，“系平空無事、與公事毫不相干，亦無名字在官者，與下文公事干連之平人不同?！弊C人名列文案，顯然不在此條保護之列。根據(jù)同一律條，“若因公事干連平人在官，事須鞫問，及（正犯）罪人贓仗證佐明白，（而干連之人獨為之相助匿非）不服招承，明立文案，依法拷訊，邂逅致死者，勿論?！薄?4〕見前注〔23〕，《大清律例》卷三十六“故禁故勘平人”，頁560-561。因此，對證人可進行刑訊。而且，這里規(guī)定的較嚴格的文案程序，只適用于重刑拷訊。只有“將干連人犯，不應拷訊，誤執(zhí)己見刑訊致斃者，”才承擔杖一百的責任?！?5〕“故禁故勘平人”條例5；薛允升，見前注〔3〕，第五冊，頁1204。因此，官員在針對證人調查取證時裁量權力極大，而受到的限制殊少。

其次，即使存在“故禁故勘平人”條律例等相關的底線程序規(guī)范，〔36〕關于清代刑訊制度的相關立法及其實踐，參見Nancy Park，“Imperial Chinese Justice and the Law of Torture，”29 Late I mperial China，2008，No．2，pp．3767．關于清代制度與此前的區(qū)別，參看徐忠明、杜金：《唐明律例刑訊規(guī)定之異同》，《北京大學學報（哲學社會科學版）》，2009年第4期。以約束官員在調查事實時不得任意拷罰涉案人員，但在實踐中的約束效果恐怕并不理想。各種刑案匯編中，在“故禁故勘平人”、“陵虐罪囚”和“決罰不如法”等三類條目下，〔37〕有的歸于其他門類中，如《粵東成案初編》列為卷三十三“職官”“專擅枉縱”（道光八年（1828）刻本）；《成案續(xù)編》列于卷十二“審斷”（乾隆二十年（1755）刻本）；《說帖辨例新編》卷四十三中“應捕人追捕罪人”中也有不少此類案例（道光十六年（1836）刻本）。有大量因違法進行刑事調查和審問中而導致嚴重后果的案例，而且不少還并非因命盜重案?！?8〕例如，見前注〔27〕，《刑案匯覽》卷五十九“縣丞妄拿平人濫責致釀人命”、“縣丞任聽衙役故押平人自盡”，頁12；《刑案匯覽續(xù)編》卷三十二“上弁違例用刑致斃竊賊”、“把總擅受棍責犯人致斃”，《刑案匯覽全編》，法律出版社2007年版，頁1457-1458。從目前存世文獻反映的情況來看，通常只有當出現(xiàn)較嚴重的后果、特別是被害人死亡時，程序的合法性問題才會引起關注，肇事者才會被追究。有的起因于非法抓捕、拘禁或押解。例如，康熙二十七年，寶坻知縣王某因不候提解而擅自解送犯人，致其脫逃，比照“提問之犯不監(jiān)候、具題完日聽其散居脫逃”例，被革職。〔39〕見前注〔26〕，《例案全集》卷三十“犯人不候提擅解比案”，頁17?？滴跛氖辏瑴嬷葜葙鸨O(jiān)禁被命案牽連的無辜者李應時，致其在監(jiān)病死，被革職?！?0〕參見同上，卷三十一“賊犯犯病放保身死成案”，頁4。嘉慶十八年，直隸快役王明謙未經(jīng)稟官傳訊而擅自抓捕，致其自盡，被處枷號、充軍。〔41〕參見《成案新編·加減成案新編》卷六“陵虐罪囚”，道光十三年（1833）刻本，頁93；《刑部比照加減成案》卷三十二“陵虐罪囚”，道光十四年（1834）刻本，頁4；《成案備考》卷十“陵虐罪囚”，抄本，不注頁碼；《各省刑部案》，楊一凡等（編）：《歷代判例判牘》，第六冊，中國社會科學出版社2005年版，頁805；《比照案件》，同上，第八冊，頁654。有的因為濫施刑求。如雍正九年，襄城知縣楊嘉因聽信捕役，刑訊無辜平民致死，被革職。〔42〕參見《成案匯編》卷二十五“誣拿民人責斃案”，乾隆十一年（1746）刻本，頁9。雍正十一年，鹽城知縣朱崇豫因無名浮尸而刑訊鄉(xiāng)約，致其死亡，被革職和嚴厲刑責。〔43〕同上注，“疊行滿杖逼招致死擬故入人死罪未決減流駁案”，頁8。同年，貴溪知縣王琰聽信誣告、刑訊無辜婦女，致其墮胎、自盡，被革職、贖杖。〔44〕同上注，“刑書捏稟問官偏聽以致犯婦自縊問官依威逼擬杖刑書擬軍”，頁4142。乾隆五年，鳳翔知縣熊文佐因酒后坐堂、刑訊無辜者致死，被革職、杖罪收贖。〔45〕同上注，“干連人犯刑訊斃命案”，頁4。嘉慶十九年，廣西臨桂縣知縣田畹審理竊案，“輒將毫無指證之郭升等刑逼多傷，復押斃一命”，被發(fā)新疆。〔46〕見前注〔41〕，《刑部比照加減成案》卷三十二“決罰不如法”，頁17；《比照案件》，頁660661。道光三年，貴州獨山州知州談逢堯在審理一起誣告的竊案中，“并不傳集人證究明虛實，輒以一面之詞，用捶衣木棒迭責賀文魁腳踝致斃”，被革職、滿徒?！?7〕見前注〔41〕，《成案新編·加減成案新編》卷六“決罰不如法”，頁104；見前注〔27〕，《刑案匯覽》卷六十“知州非刑拷訊被誣之人身死”，頁2324。還有的是由于越權聽審和刑訊產(chǎn)生嚴重后果被處罰。如康熙二十八年王弘祖案，因其身為武職、并無拷訊之權，但擅自刑訊，被革職。〔48〕見前注〔26〕，《例案全集》卷三十一“武職刑審比案”，頁11?？滴跞荒陱埿虐?，“查成三等雖系應行夾訊之人，但守備張信非系應審之員，恣意疊夾，以致斃命，”因此將張信依例革職。〔49〕見前注〔26〕，“武弁刑審斃命成案”，頁11。嘉慶二十二年，福建巡檢藍沄擅受民詞、枷號被告，致其跌斃，被處杖、流?！?0〕見前注〔41〕，《成案新編·加減成案新編》卷六“故禁故勘平人”，頁9192；《刑部比照加減成案》卷三十二“故禁故勘平人”，頁2；《說帖類編》卷三十六“藍沄”，道光十五年（1835）刻本，頁2324；見前注〔41〕，《成案備考》卷十“故禁故勘平人”，抄本，不注頁碼；《各省刑部案》，頁805；《比照案件》，頁653-654。嘉慶二十四年，安徽縣役張福祿越權拷訊、致人自盡，被判處滿流?！?1〕見前注〔41〕，《成案新編·加減成案新編》卷六“陵虐罪囚”，頁93；見前注〔41〕，《刑部比照加減成案》卷三十二“陵虐罪囚”，頁5；《比照案件》，頁655。嘉慶二十五年，廣西同知趙椿因擅自刑訊、致被訊問人自盡，被處滿徒?！?2〕見前注〔41〕，《成案新編·加減成案新編》卷六“故禁故勘平人”，頁92；見前注〔27〕，《刑案匯覽》卷六十“同知濫刑拷訊致婦女自盡”，頁2627；見前注〔41〕，《成案備考》卷十“故禁故勘平人”，不注頁碼；《各省刑部案》，頁804；《比照案件》，頁653。

還有的案件被追究責任，可能不僅是因為程序規(guī)范本身的原因，例如乾隆元年王志曾案。作為鎮(zhèn)南州知州，他將被捕的嫌疑人疊夾刑訊、致其骨折，被參革；云南總督還擬按當年新頒條例，以“任意拷訊致死干連人犯”的罪名判其滿徒。經(jīng)刑部改擬按“官員故勘平人折人肢體成廢律”，減為杖一百、徒二年?！?3〕見前注〔42〕，《成案匯編》卷二十五“疊夾骨折照非法毆打杖徒案”，頁6。但本案中，被拷訊者并未死亡，而且其確因嫌疑被人糾舉，并非“平人”，〔54〕見前注〔23〕，《大清律例》卷三十六“故禁故勘平人”，頁560-561。如果按照這一標準，被追究者可能將難以勝計。本案可能有其他背景，如云南總督所引的當年新例、文案中提到的該官員其他過錯。又如道光十二年，步軍校聯(lián)禧在押解宗室人員時，不查明其身份而擅自將其鎖頸，被處杖六十?！?5〕參見《刑部比照加減成案續(xù)編》卷三十二“囚應禁不禁”，道光二十三年（1834）刻本，頁13。其被處罰的根本原因，恐怕主要不是押解中程序的違法性，而是對方具有宗室人員的身份。

在解釋和適用這些程序性條規(guī)時，官府的態(tài)度通常是寬松地傾向于支持政府方面的人員。嘉慶二十五年江蘇魏三等毆死捕役案中，死者系市鎮(zhèn)捕役，刑部認為案犯當時“雖未犯竊案，現(xiàn)經(jīng)訊明，該犯實欲結伙爬竊，是該犯等竊跡已明”，而死者雖然“未經(jīng)奉有官票，第系集上汛快，其于市鎮(zhèn)匪徒緝捕，本其專責”，因此將案件定性為拒捕殺人、而非一般殺人?！?6〕見前注〔27〕，《刑案匯覽》卷五十五“竊跡已明捕役無票亦屬應捕”，頁2932。其中將該捕役解釋為有權對案犯采取強制措施的人員，而對后者“竊跡已明”的所謂依據(jù)，是經(jīng)事后訊問才發(fā)現(xiàn)的事實、而非案發(fā)時的事實，其定性顯然顛倒先后、牽強附會。

同時，如果相關證據(jù)是通過違反程序規(guī)則的途徑獲得，正式制度上通常并無排除其作為證據(jù)的規(guī)定，實踐中更無此類做法。因此，在事實調查過程中的官府濫權行為，并沒有證據(jù)規(guī)則加以制約。在當時律例中，有個別規(guī)范排除部分證據(jù)的效力，在程序上表現(xiàn)為“概不準理”或“立案不行”。涉及刑事重案的至少有12條?！?7〕其他關于民事案件的規(guī)定，參見“典買田宅”條例1、“違禁取利”條例2、“越訴”條例13；薛允升，見前注〔3〕，第二冊，頁281，第三冊，頁399，第四冊，頁982。不過，其有的是由于認定提出證據(jù)的告狀主體存在主觀惡意，〔58〕共6條；“應議者犯罪”條例9：“凡宗室覺羅人等吿訐之案，察其事不干己，顯係詐騙不遂者，所控事件立案不行……。”“盜賊窩主”條例12：“……其鄰佑地保及兵役、平民能偵知瓜賊行蹤，赴地方官密稟，該地方官即行嚴拿，不許指出首人姓名，俟拿獲瓜賊審實，將首人給賞。如瓜賊將首人扳害，立案不行。”“越訴”條例7：“軍民人等干己詞訟，若無故不行親齎，并隱下壯丁，故令老、幼、殘疾、婦女、家人抱齎奏訴者，倶各立案不行……。”“越訴”條例18：“曾經(jīng)考察考核被劾人員，若懷挾私忿，摭拾察核官員別項贓私，不干己事奏吿以圖報復者，不分現(xiàn)任、去任文武官，倶革職為民。已革者，問罪。奏吿情詞，不問虛實，立案不行?！薄罢_吿”條例25：“凡官民人等吿訐之案，察其事不干己，顯係詐騙不遂，或因懷挾私仇以圖報復者，內外問刑衙門，不問虛實，倶立案不行。若呈內臚列多款，或渉訟后復吿舉他事，但擇其切己者，準為審理；其不系干己事情，亦倶立案不行?！薄敖趟粼~訟”條例3：“凡民人投充旗下，及賣身后或代伊親屬具控，或將民籍舊事具控者，概不準理?！蓖蠒?，第二冊，頁23，第四冊，頁758、980、984、1007、1020。有的是因主體存在缺陷?！?9〕共3條；“應議者犯罪”條例8：“凡宗室覺羅婦女，出名具控案件，除係呈送忤逆照例訊辦外，其余概不準理?！薄耙娊舨坏脜膛e他事”律：“…… 其年八十以上、十歲以下，及篤疾者，若婦人，除謀反、叛逆、子孫不孝，或己身及同居之內，為人盜詐侵奪財產(chǎn)，及殺傷之類，聽吿。餘并不得吿（以其罪得收贖，恐故意誣吿害人）。官司受而為理者，笞五十（原詞立案不行）?！薄袄嫌撞豢接崱甭桑骸捌潇堵傻孟嗳蓦[之人（以其情親有所諱）、及年八十以上、十歲以下、若篤疾（以其免罪有所恃），皆不得令其為證?！蓖蠒?，第二冊，頁23；見前注〔23〕，《大清律例》卷三十、三十六，頁489、573。只有三條確是基于程序不當，〔60〕“沖突儀仗”條例1：“圣駕出郊，沖突儀仗，妄行奏訴者，追究主使，教唆捏寫本狀之人，倶問罪，各杖一百，發(fā)近邊充軍。所奏情詞不分虛實，立案不行。”“越訴”條例2：“擅入午門、長安等門內，叫訴冤枉，…… 其臨時奉旨、止拿犯人治罪者，所訴情詞，不分虛實，立案不行……”“越訴”條例4：“凡奸徒身藏金刃欲行叩閽擅入午門、長安等門者，不問所吿虛實，立案不行，……?！毖υ噬娗白ⅰ?〕，第三冊，頁455，第四冊，頁978。但都是由于告狀人投狀方式不合理、破壞正常的上控和管理秩序，甚至可能對皇帝的人身安全構成威脅，實際上限制的是當事人的控告權，在功能上與限制公權力濫用并無任何關系。

與此相應，在刑事案件的事實調查實踐中，程序性的舛錯通常并不影響對案件的實質性事實認定。例如，康熙四十六年，真定縣差役白虎山等越境前往無極縣抓捕被糾舉的竊盜案犯劉黑子，遭到拒捕，同行的糾舉者死亡。兩名差役因“不候該縣添差、擅自拘拿”，依不應重律、被杖八十。但這并未影響這一抓捕行動的性質，拒捕者仍“照竊盜拒捕殺人律”處斷?！?1〕《定例成案合鐫續(xù)增》，不分卷，“捕亡”“不候添差拘拿成案”，乾隆刻本，頁23；見前注〔26〕，《例案全集》卷三十一“不候添差拘拿成案”，頁23。又如雍正十二年，都察院經(jīng)歷任琳將其跟役李倓刑訊、并解送回籍，被巡城御史查知，“提閱李倓供詞，雖據(jù)稱與陳氏通奸之處，已經(jīng)承認，但地方事務，自應地方官審理。今任琳系都察院雜職，并無刑名職任，乃赴地方官衙門坐堂審事，遽用刑訊，又復濫行牌票，以作威福”，受到降三級處分?！?2〕見前注〔42〕，《成案匯編》卷二十五“佐貳將家下事件刑訊降調案”，頁5。但對原案中李倓的處理結果并未受到質疑，甚至并未重新審理以確認事實。

對公權力濫用進行限制，是程序制度的重要功能，也是間接保障事實判定可靠性的重要手段。在這一方面，清代程序規(guī)則的文本上就相對薄弱，在實踐中更不重視。這正是傳統(tǒng)制度最受詬病之處，也成為爭議固有法有無程序制度和觀念的焦點所在。

四、特有功能：督促勤政

清代的刑事案件處理中，有扣限審結和疏防查參制度，以督促基層官員勤于職責，不得廢弛懈怠。與西歐式制度相比，這是清代程序規(guī)則的特有功能?；鶎庸賳T在處理刑事案件過程中固然受到錯案追究的壓力，但在實踐中，文案和證據(jù)方面的錯失，如經(jīng)上級駁回而補充、改正，就不會被作為錯案追究，〔63〕見前注〔23〕，《大清律例》卷三十七，頁586；又參見《（雍正）大清會典》卷一八九，“刑部”四十一，頁2；《（乾?。J定大清會典則例》卷二十五，“吏部，考功清吏司，斷獄”，頁3435；《（光緒）大清會典》卷一二三，“吏部”一百七，“處分例，官員斷獄不當”，無頁碼；《（光緒）大清會典》卷八四三，“刑部”一百二十一，“刑律斷獄，官司出入人罪，無頁碼”（乾隆四十二年改定，道光十四年刪）。例如，乾隆六年蕭光遠案中，“奉院臺查核：供情未協(xié)，批（按察）司再加確審。”“查定例：官員審理案件，有情罪不協(xié)、律例不符、失出、失入，經(jīng)上司察明，駁令再審，承審官按律例改正，免其糾參。承審錯誤之員已經(jīng)緣事離任、無從改正，后官遵駁審明者，將從前之承審官一體免議。等語。今桐城縣知縣孔毓銓將蕭玉先被砍身死之案審理錯誤之處，既據(jù)接任桐城縣知縣儲元升遵駁審明改正，與審理案件情罪不協(xié)、律例不符、失出、失入，經(jīng)上司駁令再審、改正免議之例相符。應將從前審理錯誤之前署桐城縣知縣孔毓銓、已經(jīng)離任、不及改正之署按察司事、江安督糧道、調任太通道王之锜、駁后審明更正之安慶府知府倫達，均照例免其查議。”刑科題本，檔號2-1-7-136-6，藏中國第一歷史檔案館，頁2794、2836、2837（頁碼據(jù)縮微膠卷編號，后同）。所以通常情況下因錯案被處罰的官員并不多。更具有日常督促功效的，是重案的扣限審結和疏防查參制度。后者指發(fā)生強盜案件后，地方官因疏于防范而應受相應處分，除非能在特定時限內偵破案件、緝拿罪犯歸案?！?4〕參見相關研究和實例，見張偉仁，見前注〔22〕。乾隆后期及嘉慶初年扣限參革之案，參見楊一凡等：《刑事命案開參》，見前注〔41〕，第六冊，頁654-675。與此相比，扣限審結制度的涉及各種刑事重案，適用更為普遍和廣泛，是刑事司法中最有效用的督促機制。

由于司法中檢索和適用法律所需時間相當有限，所以限期制度主要是針對事實的調查和判斷而言?？巯拗贫鹊穆衫?guī)定，主要集中于《大清律例》中“官文書稽程”和“盜賊捕限”，也散見于“鞫獄停囚待對”、“應捕人追捕罪人”等相關條例；〔65〕例如，“鞫獄停囚待對”條例5、6、“應捕人追捕罪人”條例5；薛允升，見前注〔3〕，第五冊，頁1121、12221223。《吏部處分則例》中則規(guī)定了對違反扣限制度的相關處分辦法。其中，關于盜賊的緝捕和審結限期規(guī)范最為嚴密，因此產(chǎn)生瞞報命盜案件的相關單行法規(guī)和案件數(shù)量眾多?！?6〕參見《定例成案合鐫》卷二十八“命案限期”等，康熙五十八年（1719）刻本，頁2627；見前注〔26〕，《例案全集》卷三十“捕亡”，頁2570；見前注〔61〕，《定例成案合鐫續(xù)增》，不分卷，“公式”“竊案扣限”等，頁5769、8893；“捕亡”“懷柔失事武職處分”等，頁58；見前注〔42〕，《成案匯編》卷二十四“捕亡”，頁6397；《成案續(xù)編》卷二“審限仍扣入闈公出日期案”等，乾隆二十年（1755）刻本，頁17；《例案續(xù)增新編》卷六“展限外不許扣除轉文文行日期”等，乾隆二十四年（1759）刻本，頁1315；《成案續(xù)編二刻》卷一“承審病限二年以上革職現(xiàn)辦工程差務暫緩離任”等，乾隆二十八年（1763）刻本，頁4654；《成案所見二集》卷十六“承緝逃兵不力各官革職留任不準捐復”，乾隆五十八年（1793）刻本，頁5863；《說帖辨例新編》卷四十三中“被參留緝盜犯十年未獲奉旨免罪釋回”等，道光十六年（1836）刻本，頁2934；見前注〔31〕，《續(xù)增刑案匯覽》卷十六“應行關查案件仍照舊例扣限”，頁1416；《新增刑案匯覽》卷十四“命盜案照例定審限速結”，光緒十六年（1890）刻本，頁2326；見前注〔38〕，《刑案匯覽續(xù)編》卷三十二“承審軍流竊盜等案展限通行”、“致斃三命重案無得率請展限”，頁1424。

扣限制度在清代的刑事司法中被嚴格執(zhí)行。刑科題本中，重案審擬意見的最后部分，都會詳細地說明案件承審中扣限和展限的情況，以及基層官員是否因處理逾限應被處分。〔67〕例如，乾隆二年韋扶駕案，“本案于雍正十一年九月初五日呈告到官之日承審起，除去封印日期、及柳州府事件例得展限兩個月，又卑職系接審之員，例得展限一個月，應扣至雍正十二年七月初三日，通限始滿。合并聲明。”刑科題本，檔號2-1-7-4290-4，頁1096、1145。又如乾隆六年的吳清伯案，“限滿未據(jù)審解，業(yè)將承審遲延各職名詳奉咨參在案。”“查此案應以乾隆四年正月二十九日告官之日起，除許齊卓接審，例得展限三個月，并武平縣由府至省程限，計至本年十一月二十四日限滿，未據(jù)審解，所有承審遲延之武平縣丁憂知縣劉景福、接署知縣許齊卓各職名，相應開參。”二人還因此罰俸三月。刑科題本，檔號2-1-7-4504-2，頁1601、1605、1609。不少規(guī)則允許適當延展期限，但延期并非理所當然，必須申報批準，而這種要求被駁回的情況也相當常見?！?8〕見前注〔27〕，《刑案匯覽》卷五十八“犯供游移行提人證咨請展限”、“難結之案或奏或咨先請展限”，頁6971；見前注〔31〕，《續(xù)增刑案匯覽》卷十六“難結之案親提復訊方準展限”，頁1013。清代早期因逾限而被處罰之例，如康熙二十九年，山東昌邑發(fā)生命案，地方官多日才檢驗、上報，被參劾，知縣被革職，知府因“未據(jù)該縣通報，又無尸親赴控，實非知情隱匿”，仍照例被降一級處分?！?9〕見前注〔66〕，《定例成案合鐫》卷二十八“命案不檢報成案”，頁22?？滴跞觐櫸钒?、〔70〕見前注〔26〕，《例案全集》卷五“委審托病”，頁30。許維楫案，〔71〕見前注〔26〕，“玩事命案”，頁36、37。官員分別因迭催不復、遲延通詳重案而被革職。康熙三十一年羅京案，因逾限日久而被參革職?！?2〕見前注〔26〕，“承審重案遲延成案”，頁29?？滴跛氖觋惐６ò?，知州因招解遲延，被參革職?！?3〕見前注〔26〕，卷三十一，“檢尸遲延成案”，頁39、40?？滴跛氖辏琅d署縣事何某因檢驗上報遲延，被降級處分?！?4〕見前注〔26〕，卷三十一，“檢驗遲延成案”，頁23?？滴跷迨荒?，湖北公安縣知縣陸守埰因未按要求將命案通詳、僅上報本府，被革職?！?5〕見前注〔61〕，《定例成案合鐫續(xù)增》，不分卷，“斷獄”“人命止用驗文報府又不通詳成案”，頁56。雍正十一年，興國州試用知縣張淑遲延檢驗填報，致承審逾限，受到降一級處分。〔76〕見前注〔42〕，《成案匯編》卷二十六“承檢遲延處分案”，頁23。乾隆五年，因尸體潰爛，壽州知州范從徹未經(jīng)尸檢即將案件上報，被駁后復檢，以致遲延逾限，“照易結不結例，革職。”〔77〕見前注〔42〕，卷二十六，“身尸潰爛不即請檢以致遲延部議革職”，頁19；《成案所見集》卷三十七“尸爛未檢奉駁檢驗遲延部駁應以報官日起限照易結不結革職”，乾隆五十八年（1793）刻本，頁3234。

最夸張的嚴厲處罰，恐怕莫過于乾隆末年的湯廷芳案。乾隆四十三年，湖北江陵縣發(fā)生一起盜案，當?shù)毓賳T失于查究，因事主上控、八年后被揭露，歷任督撫、司、道均交部議處，當事知縣枷號一年、發(fā)遣，知府枷號半年、滿徒，歷任知縣枷號三月、革職，其他知府枷號一月，懲罰力度和方式令人咂舌?！?8〕參見《續(xù)增駁案新編》卷四“盜案遲至十年將各官枷號”，嘉慶刻本，頁6870。乾隆以后的刑案匯編中，仍可以看到大量各時期因為違限而被處分的案例?！?9〕例如，嘉慶和道光時期廣東地方的扣限和疏防參革諸案，參見《粵東成案初編》卷三十六“議處”“命盜參處”、卷三十八“各項限期”，道光八年（1828）刻本。

五、功能替代與政治機理

通過對清代刑事司法中事實判定方面相關程序規(guī)則的功能分析，可以看到清代的程序設計呈現(xiàn)出特有的功能目標和體系。既有研究曾指出，為限制審判中的司法官恣意，中國傳統(tǒng)制度采用了被告認罪書、量刑的機械化、法律的細則化、當事人的翻案權和上級機關的復審權等制度和方式?！?0〕參見季衛(wèi)東：《程序比較論》，《比較法研究》1993年第1期。實際上，僅就事實判定而言，除具有糾錯功能的審轉制度之外，清代高標準的證明責任、嚴格的疏防查參、扣限審結和錯案追究制度，都著力于對權力的控制和監(jiān)督，旨在填補限制官員濫權方面力度不足的制度漏洞。

在清代制度中，實際上執(zhí)行的是形式審查與實體審查并用的監(jiān)督機制。前者以諸證一致的證明標準和疏防查參、扣限制度為中心，后者則是以審轉復核和錯案追究制，進行逐級實質性審查及懲處。清代力圖以這套復雜的制度運作，以實現(xiàn)在西歐同時代刑事審判模式中當事人主導（如英國）、或側重形式審查（如法國）的程序性約束所具有的功效。

清代的制度設計者們對案件的實體性復核格外重視，絕不輕易放松。道光二十四年，閩浙總督提出變通地方重案解審辦法的建議，遭到刑部明確反對。刑部意見中明確指出：

定讞固患稽延，而立法必期無弊。向來遣軍流罪各犯尚須解省覆審，原恐案情或有未符，致滋枉縱。矧人命至重，豈得以生殺之權諉諸屬吏。在該督因疏脫堪虞、招解需費，輒欲將解省親訊之例改為委員前往督審，于定案雖覺便捷，第此例一開，不獨地方官恃無上司覆訊，于重大案件必致草草了結，且恐不肖之員或希圖甄敘而妄拿無辜，或意存姑息而擅自消弭。上司既不能周知，小民亦無由申訴。種種流弊，有防之不勝防者，殊失國家立法精詳之意?！?1〕見前注〔38〕，《刑案匯覽續(xù)編》卷三十二“命盜案犯應照定例解勘”，頁1437。

通過程序條規(guī)的形式性來管控權力，顯然比實體性的全面復核要方便和經(jīng)濟。那么，清代以及此前的中國固有法中，何以要特別倚重如此嚴格的實體性審查來控制下級官員，而不更多采用形式性監(jiān)督？

其根本原因，恐怕在于政治機制的權力和結構設置，即權能合一、等級管控的集權政府模式。通過形式性的程序制衡，要件之一是有制衡力量的積極參與，有權利和能力提出各種程序主張，并質疑實踐中某項特定程序安排和進程的合法性。這種制衡力量，可以是利益攸關的當事人、特別是其能獲得職業(yè)律師幫助時，也可以是其他直接參與司法過程的權力機構，如現(xiàn)代的檢控方。否則，如果所有權力都掌控于單個機構或個人之手，而希望上級機構僅通過對文案進行程序性方面的形式審查，來保障其程序的制約功能有效實現(xiàn)，無異于緣木求魚，因為掌握信息不對稱、又無切身利害關系的上級將只能看到精心剪裁后的虛假文案、聽到文過飾非的一面之詞。

然而，清代的政治權力結構正是如此。在刑事司法中，基層州縣官掌控了從偵查至擬判的幾乎全部權力，在過程和權能上基本沒有分割。全能政府的理念下，官府甚至被要求作為整體應對刑事犯罪，連地方管轄的制度安排都可置之一旁。〔82〕“鞫獄停囚待對”條律文：“若違法（反）將重囚移就輕囚、多囚移就少囚者，當處官司隨即收問（，不得互相推避）?！币娗白ⅰ?3〕，《大清律例》卷三十六，頁574。在這種集權的強勢政府面前，除了成本較高的上控，當事人沒有其他機會在事實調查和認定的過程中提出挑戰(zhàn)州縣官做法的任何質疑；而且，他們也很難獲得專業(yè)的幫助、以提出合法性問題。此外，也沒有其他的平級機構分權，以制衡州縣官。上級機構獲得信息的途徑因此就相當有限。而另一方面，由于基層權力直接來源于中央、來自最高統(tǒng)治者，權能又如此集中和強大，很容易形成地方坐大、魚肉一方的局面。而且，由于沒有權力和職能分割，一旦基層官消極懈怠、粉飾太平，也沒有其他同級機構可以催促和推動。這兩種極端狀況的隱患，都將威脅中央權力的合法性和政權穩(wěn)定。所以科層式的管控需求異常突出。為彌補信息不對稱的缺陷，當時的制度設計者們才強調以實質審查防范權力濫用、即要求地方各級州縣以上的府、道、司、督撫等各級地方官親自重新審理刑事重案，且承擔連帶責任，以防止地方濫權。同時，在方便獲得信息的領域，如審案時限和證據(jù)比對方面，設定了形式性的標準，即疏防、扣限和諸證一致等制度，以降低上級管控成本。正是在這種全能全責政府的政治模式下，清代刑事司法中程序性制度及其功能，才呈現(xiàn)出具有時代性的特色。

這套程序制度的核心仍是實質性審查，是通過上級官員、特別是督撫等封疆大吏親自重新審查案件，來達到有效督責地方基層官的效果。但其存在明顯漏洞，即在規(guī)定的時限內認真進行實質性復核的成本太高。它的有效執(zhí)行，只能特別仰賴于皇帝勤政和大員得力。但實踐日久，就難免因成本的壓力而流于形式。不少案件都是草草過堂，未必能達到復核的預期效果。乾隆年間定例，要求地方官對上控案件區(qū)別情況，親自審辦或委員審查，并規(guī)定“倘有應親提而委審、或應親提委審而發(fā)交原問衙門者，即令該督撫指名嚴參，交部照例議處?！薄?3〕“辨明冤枉”條例7；薛允升，見前注〔3〕，第五冊，頁1237、1238。但這一條例后來的執(zhí)行狀況顯然并不理想，以致京控不斷。道光十年的上諭中，針對民眾上控，要求州縣以上的各級官員、特別是府、道級官員親自提審?！?4〕見前注〔27〕，《刑案匯覽》卷四十五“上控案件曾否親提取結查辦”，頁54。但上諭中對何種案件應該親自審理，并未作出周詳?shù)囊?guī)定，顯然也難奏效。兩年后，涉及奸占、殺人的安徽馬大祿案中，告狀人三次控府都未獲提審，因此赴京控告，所以再次申明前法，并進行了條例修并，以明確責任。〔85〕見前注〔27〕，卷四十五，“控府三次不行提審飭查參辦”、“上司并未親提應即隨案附參”、“上控案件何項親提何項發(fā)審”，頁5663。不過實際效果仍不理想。如薛允升所評：“從前此等案件，頗為認眞，條奏者亦復不少，近則絕無人議及，而定例亦視為具文矣?！薄?6〕薛允升，見前注〔3〕，第五冊，頁1238。在實踐中，恐怕只有極端情況，才會真正引起高層重視、認真復核。

同時，由于這種政治權力模式之下，政府全權全責，必然千方百計維護官方行為的正確性，既為維護其權威地位，也為避免個人責任。因此，對事實判定中的錯誤進行糾正，會阻力重重。光緒九年，刑部針對光祿寺少卿延茂的奏請，結合河南王樹汾冤案，〔87〕見前注〔66〕，《新增刑案匯覽》卷十五“盜犯臨刑呼冤據(jù)實平反分別擬結”，頁1925。尖銳指出當時審轉復核制度中的積弊：

無如近日不肖州縣玩視民命，多系草率從事，該管上司不肯認真詳細推勘，非巧為彌縫，即多方掩飾，豈能平反更正者，百無一二，而固執(zhí)原擬者則比比皆是。推原其故，總由各該督撫徇庇屬員，回護原審，其尤甚者，明知案情實有冤抑、即據(jù)實更正處分亦輕，以為與全案局面有礙，終不肯自認錯誤。積習相沿，牢不可破?！?8〕同上書、卷，“審理命盜案件如能據(jù)實平反酌免處分”，頁17。

這里所謂“全案局面有礙”，很大程度上就是基于維護官方權威，拒絕承認官方的錯訛。糾錯功能的有效發(fā)揮，因此而難稱人意。但這一問題的解決，牽一發(fā)而動全身，并非孤立的程序制度和規(guī)則的問題，而是由其背后龐大的政治權力結構和理念所決定。而其根本性改變，也就絕非朝夕之功。

綜上，清代刑事司法事實判定中的程序規(guī)則及其運作，具有其功能特色。從功能視角的分析，便于我們理解其與西歐式制度和理念的差異，也便于揭示其背后的普適性功能關切。偏執(zhí)某方面的功能、作出過于理想化或妖魔化的描述，都無助于對歷史制度的深入理解。同時，這一分析揭示，清代相關程序安排和功能設計，與政治權力模式密切相關。從這一視角揭明傳統(tǒng)制度設計和運作在體制上的內在機理，不僅有益于理解當時的狀況，或許也具有更普遍性的理論意義。政治權力模式與具體程序制度的相關性，值得我們在設計現(xiàn)代程序制度時有所思考。當代中國的相關制度改革中，如果期待更多地通過程序規(guī)則制約公權力濫用，而非仰賴實體性的上級管控機制，恐怕需要更深入地思考政治權力分配結構和政府角色的現(xiàn)代定位，需要在更宏大的視野下觀照細節(jié)性的程序安排問題。