【摘 要】我國(guó)刑法分則中的“其他”有很多，通過(guò)探究其存在的基礎(chǔ)和原因，分析理論中兩種截然相對(duì)的觀點(diǎn)，更加可觀的看待這一法律表述。并且認(rèn)識(shí)到其中存在的問(wèn)題，提出要對(duì)刑法中“其他”確定一個(gè)明確的界限。

【關(guān)鍵詞】兜底性規(guī)定；“口袋化”；界限

一、概述

我國(guó)現(xiàn)行刑法分則條文及相關(guān)司法解釋只對(duì)部分犯罪罪名的“其他” [1]的兜底性條款有所規(guī)定，而刑罰理論界沒(méi)有一個(gè)明確具體的認(rèn)識(shí)，鮮有學(xué)者撰文研究兜底性[2]條款，致使犯罪的“其他”問(wèn)題的研究成為了刑法理論上的一個(gè)模糊地帶，司法實(shí)踐中的一個(gè)棘手問(wèn)題。且對(duì)于在刑法分則中規(guī)定的類似“其他”問(wèn)題的兜底性[3]規(guī)定，在理論界中存在兩種截然對(duì)立的觀點(diǎn)：否定的一方將對(duì)“其他” 規(guī)定的罪名稱為刑法罪名的“口袋化”[4]，認(rèn)為“其他”的規(guī)定首先違背了罪刑法定原則，主要表現(xiàn)在兩個(gè)方面：一是有違罪刑法定原則的明確性，罪刑法定原則要求的明確性，也即刑法對(duì)罪和刑的規(guī)定必須明確化、公開(kāi)化，而兜底性條款的規(guī)定，缺乏具體界定的要件，容易造成認(rèn)識(shí)上的混亂，明顯不符合罪刑法定原則明確性的要求。二是有違罪刑法定原則的價(jià)值選擇。罪刑法定原則使刑法本身成為一個(gè)相對(duì)封閉的規(guī)則體系，它不允許在刑法規(guī)范之外對(duì)尚未明確規(guī)定的行為加以刑罰處罰。其次，導(dǎo)致了司法裁量權(quán)的任意擴(kuò)大，存在刑罰權(quán)濫用的現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)。司法機(jī)關(guān)通過(guò)司法解釋增加罪名的“其他”的表現(xiàn)形式，無(wú)外乎承認(rèn)了司法解釋的立法功能，有違憲法和立法法的規(guī)定，而且可能由于法院集立法、司法于一身而導(dǎo)致司法審判中的不公正?？隙ǖ囊环絼t認(rèn)為“其他”規(guī)定犯罪的兜底性條款的產(chǎn)生是有一定的背景的，一是成文法自身的局限性，也即刑法明確性的相對(duì)性的弱點(diǎn)。二是立法者認(rèn)識(shí)能力的非至上性決定了“其他”規(guī)定犯罪的兜底性條款的產(chǎn)生。并且認(rèn)為在刑法分則中增設(shè)“其他”的兜底性條款一方面維護(hù)了刑法的穩(wěn)定與統(tǒng)一，實(shí)現(xiàn)了主觀上的靈活性與客觀上的嚴(yán)格規(guī)范性的統(tǒng)一；另一方面有利于實(shí)現(xiàn)刑事立法的科學(xué)性和為刑法解釋提供了可能，從而使概括性的規(guī)則適用于具體的行為；鑒于對(duì)犯罪的“其他”規(guī)定的兜底性條款兩種對(duì)立的觀點(diǎn)，筆者認(rèn)為要用辯證的方法看待，一分為二的看待這個(gè)問(wèn)題。既要看待增設(shè)的兜底性規(guī)定的缺陷與不足，也要看到它在具體司法實(shí)踐中發(fā)揮的積極作用，同時(shí)對(duì)該類“其他”的兜底性規(guī)定的界限的設(shè)定和對(duì)該類兜底性規(guī)定采取相關(guān)的解釋方法，能夠達(dá)到最大限度的發(fā)揮兜底性規(guī)定的重要作用。

二、存在的問(wèn)題

（一）不符合語(yǔ)法要求。在有些存在犯罪的“其他”規(guī)定的刑法分則的條文中，存在前后不搭配即不符合語(yǔ)法要求的問(wèn)題。如刑法第114條規(guī)定：“放火、決水、爆炸、投放危險(xiǎn)物質(zhì)或者以其他方法破壞工廠、礦場(chǎng)、油田、干口、河流、水域、倉(cāng)庫(kù)住宅、森林、農(nóng)場(chǎng)、谷場(chǎng)、牧場(chǎng)、重要管道、公共建筑物或者其他公私財(cái)產(chǎn)，危害公共安全，尚未造成嚴(yán)重后果的，處三年以上十年以下有期徒刑?！痹摋l中，“放火、決水、爆炸、投放危險(xiǎn)物質(zhì)”是實(shí)施危害公共安全行為的明確的犯罪手段，“以其他危險(xiǎn)方法”是實(shí)施危害公共安全行為的犯罪的“其他手段”；由于手段是實(shí)施行為的方法，因此應(yīng)該使用“以何種手段實(shí)施某種行為”的語(yǔ)法結(jié)構(gòu)，即在犯罪手段之前加上介詞“以”，正如條文中的“以其他危險(xiǎn)方法”；所以，本條中的“放火”之前應(yīng)該加上介詞“以”，才能組成符合語(yǔ)法結(jié)構(gòu)的介詞短語(yǔ)，而且又與“或者”后面的“以其他危險(xiǎn)方法”形成整齊的并列結(jié)構(gòu)，即刑法第114條應(yīng)當(dāng)規(guī)定為“以放火、決水、爆炸、投放危險(xiǎn)物質(zhì)或者以其他危險(xiǎn)方法危害公共安全，尚未造成嚴(yán)重危害社后果的，處三年以上十年以下有期徒刑?！鳖愃朴谶@樣的還有，刑法第115條，在“放火”之前加上介詞“以”，刑法第276條，在“毀壞機(jī)器設(shè)備”之前加上介詞“以”，刑法第298條，在“擾亂”之前加上介詞“以”，刑法第382條，在“侵吞”之前加上介詞“以”。否則，就是一種語(yǔ)病，例如刑法第382條，若不加“以”，把“或者”后面的“以其他手段”去掉，則成為“侵吞、竊取、騙取手段非法占有公共財(cái)物”，這是一種語(yǔ)病。

（二）研究層次不斷深入，但系統(tǒng)性不夠。雖然目前刑法學(xué)界對(duì)刑法中“其他”的研究總體處于深化階段，對(duì)基本理論研究角度更為細(xì)微，研究水平更有深度，不再局限于進(jìn)行籠統(tǒng)闡釋，但整體上看，還處于“頭痛醫(yī)頭、腳痛醫(yī)腳”的初級(jí)階段，對(duì)“其他”理論缺乏整體性反思和整合，研究成果多缺乏有機(jī)黏合的“理論碎片”，普適性和張力較弱。研究對(duì)象緊跟實(shí)踐，但務(wù)實(shí)性不足。理論是為實(shí)踐服務(wù)的，實(shí)踐是產(chǎn)生理論研究動(dòng)機(jī)和靈感的源泉?，F(xiàn)階段的研究呈現(xiàn)明顯的與司法實(shí)踐互動(dòng)的特點(diǎn)，即注重根據(jù)司法實(shí)踐需要，對(duì)新情況、新問(wèn)題作出理論回應(yīng)。但刑法理論界與司法實(shí)務(wù)界的互動(dòng)機(jī)制還沒(méi)有完全形成，理論看不起實(shí)務(wù)，實(shí)務(wù)看不起理論，各說(shuō)各話、各做各事的奇怪現(xiàn)象仍然存在。研究者[更多習(xí)慣于用傳統(tǒng)刑法或外國(guó)刑法理論對(duì)我國(guó)司法實(shí)踐“對(duì)號(hào)入座”，而忽略我國(guó)國(guó)情和現(xiàn)實(shí)發(fā)展?fàn)顩r，使研究成果缺乏創(chuàng)新和特色；更多習(xí)慣于純粹的理論推演和對(duì)我國(guó)司法實(shí)踐的品頭論足，而缺乏根據(jù)司法實(shí)踐反思、提煉、升華刑法理論的自覺(jué)行動(dòng)，使研究成果缺乏實(shí)用性和前瞻性。

[5]法律所應(yīng)付的是人類最為復(fù)雜的方面，人們不可能創(chuàng)造出一切糾紛并預(yù)先加以解決的永恒不移的規(guī)則，所以法律永遠(yuǎn)是含混[6]和變化的。法律的缺陷之一，在作為部門法之一的刑事法上也得到充分的反映。各個(gè)國(guó)家的刑事立法都努力的避免漏洞的存在，但是由于立法者不可能預(yù)見(jiàn)到作為犯罪處理的一切行為，所以不得不采取其他途徑減少漏洞，這就使得一些抽象性、概括性、涵蓋力強(qiáng)、包容性大的文字表述在刑事立法過(guò)程中的存在，刑法中的“其他”就是典型的代表之一。因此，基于貫徹罪刑法定原則的需要，如何界定兜底性規(guī)定的邊界，以使得其既符合罪刑法定原則的要求，又能為司法實(shí)踐中適用相應(yīng)規(guī)范提供理論指導(dǎo)，亦即如何探求兜底性規(guī)定的真實(shí)含義，為刑法中的兜底性規(guī)定確定界限[7]，成為刑法理論與實(shí)踐中必須要解決的問(wèn)題。

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