【摘 要】侵犯商業(yè)秘密罪在保護(hù)商業(yè)秘密，維護(hù)健康的市場(chǎng)競爭秩序以及產(chǎn)權(quán)犯罪方面一直發(fā)揮著重要的作用。但是關(guān)于該罪的一些方面在理論界中仍存在著爭議，尤其是該罪的行為方式。比如對(duì)盜竊、利誘、脅迫的理解，對(duì)其他不正當(dāng)手段內(nèi)涵的把握以及對(duì)獲取、披露等行為方式的界定，這些問題亟待厘清。

【關(guān)鍵詞】行為方式；不正當(dāng)手段；披露；獲取

在我國現(xiàn)行刑法中，侵犯商業(yè)秘密罪被規(guī)定在分則第三章“破壞社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序罪”的第七節(jié)“侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)罪中”。從《刑法》219條的規(guī)定中，我們不難看出本罪的行為方式包括四種，即第一款的三種行為方式和第二款規(guī)定的一種行為方式。

一、以不正當(dāng)手段獲取商業(yè)秘密

以不正當(dāng)手段獲取商業(yè)秘密，是指行為人以盜竊、利誘、脅迫或者其他不正當(dāng)手段獲取權(quán)利人的商業(yè)秘密的行為。商業(yè)秘密最顯著的特征即是秘密性，行為人的這種行為破壞了商業(yè)秘密的這一特性。同時(shí)商業(yè)秘密是一種無形財(cái)產(chǎn)，僅是單純的獲取行為即有可能使權(quán)利人的商業(yè)秘密曝于很大侵害危險(xiǎn)性下，因此，這種行為，也是具有很強(qiáng)的違法性和刑事可懲罰性。

（一）對(duì)盜竊、利誘、脅迫的理解

盜竊，顧名思義的，即秘密竊取，是指行為人為獲取權(quán)利人的商業(yè)秘密而采取自以為不被商業(yè)秘密的控制人發(fā)覺的方法，暗中將商業(yè)秘密取走的行為。其實(shí)質(zhì)在于采取自以為不被控制人發(fā)覺的方法將目標(biāo)物取走。[1]因此，有關(guān)于盜竊之目標(biāo)物外延的界定則是區(qū)別罪與非罪的關(guān)鍵。在筆者看來，這里的目標(biāo)物應(yīng)該包括商業(yè)秘密的載體，即無論是秘密取得商業(yè)秘密的內(nèi)容還是秘密取得商業(yè)秘密的載體（可能是有形物）均可以成立此處的盜竊。當(dāng)然，如果行為人不知商業(yè)秘密載體的具體內(nèi)容，而僅是將其作為一般的財(cái)物實(shí)施盜竊行為則屬于刑法上主觀認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤。此時(shí)，根據(jù)主客觀相一致原則，則宜以一般的盜竊罪來定罪量刑。

關(guān)于利誘這一手段方式，理論界的爭議主要集中在其是否包括“欺騙”。第一種觀點(diǎn)認(rèn)為利誘包括欺騙手段；[2]第二種觀點(diǎn)認(rèn)為將利誘解釋為包括欺騙是存在問題的，因?yàn)槎叩膶?shí)質(zhì)并不相同，完全可以將欺騙解釋為其他不正當(dāng)手段。[3]在筆者看來，第二種觀點(diǎn)更加有道理。我們都知道利誘從字面上來看即是指以利益進(jìn)行引誘，而這種利益往往又是現(xiàn)實(shí)可得的。而且，從主觀方面來說，實(shí)施利誘的行為人的確愿意付出一定的代價(jià)來換取商業(yè)秘密。但是欺騙的內(nèi)涵則不盡然相同，欺騙適用虛構(gòu)事實(shí)或隱瞞真相的方法，使商業(yè)秘密的權(quán)利人陷入錯(cuò)誤的認(rèn)識(shí)進(jìn)而無償獲取商業(yè)秘密。而欺騙時(shí)行為人主觀方面則不是自愿付出一定的代價(jià)。就本罪行為方式之一的脅迫來看，我們應(yīng)當(dāng)從寬掌握其內(nèi)涵。其方式應(yīng)當(dāng)不限于口頭、書面的，也可以是舉動(dòng)方式；脅迫的內(nèi)容也應(yīng)當(dāng)是包括暴力和非暴力的。

（二）對(duì)其他不正當(dāng)手段內(nèi)涵的界定

對(duì)于本罪的該行為方式，法條采用了非窮盡式的列舉方式。“其他不正當(dāng)手段”應(yīng)是指除去前三類手段，其余的違法的或者有違倫理道德的手段。正確的界定該行為方式中“其他不正當(dāng)手段”的內(nèi)涵、為其確定明確的標(biāo)準(zhǔn)，是區(qū)分罪與非罪的關(guān)鍵。關(guān)于該手段的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，有學(xué)者認(rèn)為，“所謂其他不正當(dāng)手段是指除前述三種手段之外，違背商業(yè)秘密權(quán)利人意愿，可以獲取商業(yè)秘密的其他違法手段。用不正當(dāng)手段獲取權(quán)利人的商業(yè)秘密是一個(gè)不可窮盡的概念，關(guān)鍵在于手段的不正當(dāng)性”。[4]還有學(xué)者認(rèn)為，“所謂的其他不正當(dāng)手段，是指盜竊、利誘、脅迫以外的，違背商業(yè)秘密權(quán)利人意愿的獲取權(quán)利人商業(yè)秘密的行為”。[5]對(duì)于第一種觀點(diǎn)來說，明顯是縮小了不正當(dāng)手段的外延。因?yàn)閮H從字面意思來看，不正當(dāng)手段肯定而且應(yīng)該包括不法的手段。有些手段外表看上去并非違法，但其卻確確實(shí)實(shí)是侵犯商業(yè)秘密的手段。如果將其他不正當(dāng)手段界定為不法手段，則會(huì)出現(xiàn)放縱犯罪的結(jié)果。而第二種的觀點(diǎn)則是混淆了違背權(quán)利人的意愿與不正當(dāng)?shù)膬?nèi)涵。很明顯，二者的內(nèi)涵是不一樣的。這種觀點(diǎn)是從權(quán)利人的內(nèi)心角度來考察的。況且權(quán)利人的意愿并非都是正當(dāng)?shù)模徽?dāng)則是指道德上的評(píng)價(jià)。如按這種觀點(diǎn)，則反向工程、獨(dú)立開發(fā)等公認(rèn)的正當(dāng)獲取商業(yè)秘密的手段，都是違背權(quán)利人的意愿的，都可認(rèn)為是不正當(dāng)手段。[6]

在筆者看來，在界定何種手段為“其他不正當(dāng)手段”時(shí)，我們應(yīng)當(dāng)做到堅(jiān)持主客觀相統(tǒng)一的原則，并且應(yīng)當(dāng)從嚴(yán)把握。首先，我國刑法以懲罰故意犯為原則，以懲罰過失犯為例外。侵犯商業(yè)秘密罪在在主觀上為故意，其故意的內(nèi)容是你非正當(dāng)?shù)耐緩将@取自己本不擁有的商業(yè)秘密。因此在分析其他不正當(dāng)手段時(shí)，我們應(yīng)當(dāng)先從行為人的主觀著手，再結(jié)合其客觀的行為來辨析。其次，刑法的歉抑性原則要求我們應(yīng)當(dāng)審慎適用刑法，避免造成刑法觸角的過分?jǐn)U張。由此，在界定其他不正當(dāng)手段時(shí)，我們應(yīng)嚴(yán)格遵循立法的原意，從嚴(yán)適用。最后，通過體系解釋，“其他不正當(dāng)手段”應(yīng)當(dāng)與“盜竊”、“利誘”、“脅迫”具有相似的社會(huì)危害性。

（三）對(duì)獲取的認(rèn)識(shí)

獲取，從字面來看，即獲得、取得的意思。但是，具體在司法實(shí)踐中，就會(huì)出現(xiàn)這樣的一個(gè)問題，那就是獲取的包不包括商業(yè)秘密的載體。換句話說，獲取是否不僅僅是指獲知商業(yè)秘密。在筆者看來，此處的獲取應(yīng)當(dāng)不僅僅指對(duì)商業(yè)秘密的獲知。因?yàn)?，“獲取”在獲取客觀秘密即商業(yè)秘密的各種表現(xiàn)形式如信號(hào)、數(shù)據(jù)、圖紙、文件、模型或?qū)嵨锏葧r(shí)構(gòu)成侵權(quán)，在獲取主觀秘密即商業(yè)秘密的實(shí)質(zhì)內(nèi)容時(shí)也構(gòu)成侵權(quán)。[7]

二、披露、使用或者允許他人使用以前項(xiàng)手段獲取的權(quán)利人的商業(yè)秘密

該類行為是以不正當(dāng)手段獲取商業(yè)秘密行為的后續(xù)行為。其是對(duì)權(quán)利人商業(yè)秘密的進(jìn)一步侵害，也是司法實(shí)踐中最常見的侵犯商業(yè)秘密的行為。

（一）披露的內(nèi)涵與外延

披露，是指行為人在以非法手段獲取權(quán)利人的商業(yè)秘密后，又以作為的方式將商業(yè)秘密告知權(quán)利人以外的第三人，或者將商業(yè)秘密內(nèi)容公之于眾。[8]而披露的手段也是多種多樣的，可以是口頭的，可以是書面的，還可以通過特定的媒介實(shí)施的，諸如電視、網(wǎng)絡(luò)等公共媒介。披露的方式主要有三種，第一種是向特定的披露；第二種是向小部分人披露；第三種是向社會(huì)公眾公開。以上三種披露方式在筆者看來必須涉及商業(yè)秘密的實(shí)質(zhì)內(nèi)容，否則不構(gòu)成此處的披露行為。

（二）正確把握使用和允許他人使用

使用，是指將商業(yè)秘密具體運(yùn)用到生產(chǎn)、經(jīng)營等活動(dòng)去，對(duì)商業(yè)秘密加以利用的行為。刑法對(duì)著這種行為要求其對(duì)象必須是通過不正當(dāng)手段獲取的商業(yè)秘密。對(duì)于使用，理論界有種觀點(diǎn)將使用分為積極的使用和消極的使用，前者是指將商業(yè)秘密正面地用于生產(chǎn)、銷售或經(jīng)營中，后者則是指不將該商業(yè)秘密的內(nèi)容運(yùn)用于生產(chǎn)、銷售或經(jīng)營之中，典型的如生產(chǎn)的錯(cuò)誤經(jīng)驗(yàn)、實(shí)驗(yàn)失敗的錯(cuò)誤數(shù)據(jù)等。對(duì)于這種分類法的爭議集中在消極使用類的對(duì)象是否屬于商業(yè)秘密。在筆者看來，此類秘密當(dāng)然屬于商業(yè)秘密。

首先，此類秘密完全具備商業(yè)秘密的特征。我們認(rèn)為經(jīng)濟(jì)利益應(yīng)當(dāng)包括積極地增長和消極的減少。這些秘密可以使行為人減少成本或費(fèi)用的支出，進(jìn)而也就為行為人帶來了一定的經(jīng)濟(jì)利益，具備了實(shí)用性。其次，在2010年5月7日最高人民檢察院、公安部《關(guān)于公安機(jī)關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定（二）》第73條為侵犯商業(yè)秘密罪增設(shè)了新的立案標(biāo)準(zhǔn)，即因侵犯商業(yè)秘密違法所得在50萬元以上。從該條司法解釋的規(guī)定中我們不難看出本罪的客觀定罪標(biāo)準(zhǔn)不再僅僅是權(quán)利人的損失。此類商業(yè)秘密的使用對(duì)于權(quán)利人來說一般不會(huì)造成現(xiàn)實(shí)的損害，但是卻可以為行為帶來一定的經(jīng)濟(jì)利益。因此，將使用理解為積極的使用和消極的使用也是符合司法解釋精神的和立法目的的。

允許他人使用，可以是有償?shù)囊部梢允菬o償?shù)模鋵?duì)象必須前文所述的不正當(dāng)手段獲取的商業(yè)秘密。如果是通過合法途徑獲取的商業(yè)秘密，則不構(gòu)成此種行為，但也可能構(gòu)成本罪，因?yàn)槠淇赡芊媳咀锟畹谌?xiàng)的規(guī)定。

三、違反約定或者違反權(quán)利人有關(guān)保守商業(yè)秘密的要求，披露、使用或者允許他人使用其所掌握的商業(yè)秘密

正確的掌握該項(xiàng)行為方式的關(guān)鍵在于，如何界定違反約定和違反保守商業(yè)秘密的要求。換句話說，成立此種行為方式的侵犯商業(yè)秘密罪是否要求是違反了明示的保密約定或要求。有的學(xué)者認(rèn)為，此種情形下，行為人與權(quán)利人之間并無保密約定，也為提出過保密要求，因而根據(jù)罪刑法定原則無法以本罪論處。[9]在筆者看來此種觀點(diǎn)是不可取的。舉個(gè)例子，在現(xiàn)實(shí)生活中，存在著很多因?yàn)槁殑?wù)或者業(yè)務(wù)原因而獲取商業(yè)秘密的情形。如商業(yè)秘密案件中參與人員，鑒定人員等。這些人對(duì)于其基于職務(wù)或業(yè)務(wù)的原因而知悉的商業(yè)秘密，均負(fù)有法定的保密義務(wù)。[10]顯然，此類情形也應(yīng)當(dāng)屬于本罪的規(guī)制范圍。

四、明知或應(yīng)知前款所列行為，獲取、使用或者披露他人的商業(yè)秘密

本類行為的主體是我們通常說的第三人。第一人是指商業(yè)秘密的權(quán)利人，第二人是指前述三中直接侵犯商業(yè)秘密的行為人，第三人則是直接獲得權(quán)利人的商業(yè)秘密的行為人以外的、間接侵犯商業(yè)秘密的人。[11]關(guān)于此種第三人侵犯商業(yè)秘密行為的爭議主要集中在對(duì)“應(yīng)知”和“獲取”的理解。通過對(duì)此處的“獲取”與本罪罪狀中之前出現(xiàn)的“獲取”的解讀，有部分學(xué)者認(rèn)為此處存在一定立法的缺陷。由于本款規(guī)定是指第三人明知或應(yīng)知商業(yè)秘密為前三種行為所得，而獲取商業(yè)秘密的行為。此處僅規(guī)定了“獲取”，而沒有像第一種行為強(qiáng)調(diào)“以不正當(dāng)手段獲取”。因此他們認(rèn)為按照本款的邏輯及罪刑相適應(yīng)的原則，第三人侵犯商業(yè)秘密的行為可以看做是第二人侵犯商業(yè)秘密的延伸，其社會(huì)危害性是小于第二人的，對(duì)第二人尚且規(guī)定以“不正當(dāng)手段獲取”才構(gòu)罪，對(duì)第三人卻沒加區(qū)分，無疑是對(duì)第三人提出了過分苛刻的要求，不符合罪刑相適應(yīng)的原則。[12]對(duì)此，筆者不敢茍同。因?yàn)闊o論是第二人還是第三人，只要基于惡意的目的實(shí)施的行為，其“獲取”行為肯定是不正當(dāng)?shù)?，也就?dāng)不需要通過“以不正當(dāng)手段”來限制了。

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