商業(yè)新模式與法律新思維——娛樂法的使命

1.文化產(chǎn)業(yè)的商業(yè)新模式層出不窮

2009年7月22日，國務院通過《文化產(chǎn)業(yè)振興規(guī)劃》。該規(guī)劃將重點推進的文化產(chǎn)業(yè)包括：文化創(chuàng)意、影視制作、出版發(fā)行、印刷復制、廣告、演藝娛樂、文化會展、數(shù)字內(nèi)容和動漫等。這猶如一股強心劑，一時刺激了中國文化產(chǎn)業(yè)資本的激增。

資本是最具創(chuàng)新能力的，而文化產(chǎn)業(yè)又是最具創(chuàng)意的。兩相結(jié)合，產(chǎn)生了諸多有趣的故事。如前兩年鬧得沸沸揚揚的“藝術(shù)品證券化”。一時間，各地的“文化藝術(shù)品產(chǎn)權(quán)交易所”遍地開花，引入新的“藝術(shù)金融”概念，將藝術(shù)品證券化、股份化，從而降低了民間資本的進場門廊。但是由于缺乏相應配套的法律技術(shù)與法律思維，該商業(yè)金融的創(chuàng)新模式很快因為國務院下發(fā)的《關(guān)于清理整頓各類交易場所切實防范金融風險的決定》而停止。

但是，如果假定未來十年仍然是中國文化產(chǎn)業(yè)高度發(fā)展的十年，那么資本必然會催生新的商業(yè)模式。如何讓新的商業(yè)模式走上正軌，獲得國家權(quán)威的認可與鼓勵呢？這就是文化娛樂法的使命——法律新思維。細心的讀者其實可以觀察到，傳媒娛樂產(chǎn)業(yè)與文化藝術(shù)產(chǎn)業(yè)一樣，在民間早已產(chǎn)生了許多新的商業(yè)模式。如影視劇的眾籌模式。

2.以影視眾籌模式為例

先看美國好萊塢的先進商業(yè)模式的發(fā)展。2013年9月23日，美國好萊塢的民間資本與影視從業(yè)人員迎來了一個巨大利好。奧巴馬總統(tǒng)在2012年4月簽署的《創(chuàng)業(yè)企業(yè)融資法案》（JumpstartOurBusiness Startups Act，簡稱JOBS法案）將于9月生效。該法案旨在通過取消對于新興創(chuàng)業(yè)企業(yè)在融資上的一些限制條件來促進經(jīng)濟增長。

具體而言，法案的核心顛覆了美國傳統(tǒng)的影視傳媒籌資模式。以影視項目為例。如果一個制片人或者編劇手頭有一個好的劇本，他急需的就是資本的投資。但是，根據(jù)傳統(tǒng)美國法律的規(guī)定，他只能向各大影視制片公司或金融投資組織（如各類基金會、信托組織）尋求投資，而不能將投資方案公諸于眾。但是9月之后，JOBS法案的第二編（Title Ⅱ）允許創(chuàng)業(yè)者在電視、Facebook、Twitter，甚或是眾籌網(wǎng)站上發(fā)布廣告來籌資。

該商業(yè)模式的轉(zhuǎn)變很有可能顛覆目前美國影視文化產(chǎn)業(yè)的整體結(jié)構(gòu)。比如，曾獲艾美獎和奧斯卡金像獎提名的美國電影制作人斯派克·李（spike Lee）通過美國眾籌網(wǎng)站“Kickstarter”籌集到125萬美金。但是根據(jù)當時的美國金融法律，民間個體投資者無法直接獲取相應利潤報酬，因而變相的投資回報為：捐助10美金可以獲得親筆簽名照，捐助1000美金可以成為電影中的臨時演員，捐助10000美金制作人會請你吃晚餐并一起觀看尼克斯隊的比賽。李和其他使用眾籌網(wǎng)站的籌資人都無法辦到一件事——在籌拍的電影大賣時向捐助人提供利潤分成——因為這樣做是違法的。而這一點卻是吸引民間閑散資本的關(guān)鍵所在。但是現(xiàn)在情況有所改變，新政策正在為股權(quán)眾籌的新變革鋪平道路，這將使得電影制片人能夠從那些想要在電影產(chǎn)業(yè)中撈一桶金的少數(shù)投資人身上獲得巨額資金。眾籌資本咨詢公司的聯(lián)合創(chuàng)始人詹森·貝斯特（JasonBest）提出，“很多人熱衷于電影事業(yè)，他們想要參與制作一部屬于自己的電影，卻常?？嘤谌胄袩o門。不久以后他們就能輕易實現(xiàn)這個愿望了?！?/p>

但是，正如我們上文所表達的，新的商業(yè)模式一定需要新的法律思維與制度予以配合，才能保障商業(yè)模式與產(chǎn)業(yè)的發(fā)展處于良性的運營中，受到國家權(quán)威的認證與保護。

美國JOBS法案除了肯定這一新商業(yè)模式之外，仍然設立了一系列復雜的法律制度來保障該商業(yè)模式的良性運營。法案規(guī)定，潛在投資人必須是“司言任的”。認證的標準為：個人（或已婚夫婦）除現(xiàn)有住房外必須擁有超過一百萬美金的凈資產(chǎn)，或者最近兩年的年收入超過20萬美金（已婚夫婦年收入超過30萬美金）。全美大約有九百萬人符合這個標準。通過設置資產(chǎn)門廊，從而將一些閑散的高風險資本排除出去，保障投資的優(yōu)質(zhì)性，防止投資資金的流動性過高。由于具有高度的文化素質(zhì)，對于這類中產(chǎn)以上階級的人員來說，文化產(chǎn)業(yè)的投資項目對于他們來說具有極高的投資吸引力。

3.中國畫娛樂應當積極服務前沿商業(yè)模式 未來美國可能正如EaryShares公司的主席斯坦芬·特密斯（StephenTemes）所預言，“在未來，觀眾看到一部電影的預告片不只會說，‘喔，這部電影看起來不錯，我想看。’還會說‘看起來太棒了，我想要把自己的血汗錢投資到這部電影里?！?眾籌平臺只是文化產(chǎn)業(yè)商業(yè)模式創(chuàng)新的諸多案例之一。中國其實早已存在眾籌平臺，如“點名時間”。許多低成本的微電影融資，單曲唱片的制作都是在這個平臺上完成的。當然，由于該商業(yè)模式還沒有引起從業(yè)人員的關(guān)注，所以仍然處于邊緣狀態(tài)。但是，如果該商業(yè)模式配合新的法律制度的設計與保障，那么，真正的“眾籌”就指日可待了。這會否挑戰(zhàn)中國目前的影視資本結(jié)構(gòu)呢？

其實，目前主流影視領域仍然存在一種新的籌資模式。我稱之為“私籌平臺”。這一商業(yè)模式正符合目前中國文化產(chǎn)業(yè)的發(fā)展現(xiàn)狀：好項目難尋、好資本眾多。在僧多粥少的市場狀況下，好項目只能是一個封閉的影視制片公司之間瓜分的蛋糕，是一個高門廊的私籌平臺。但是，問題在于，該商業(yè)模式卻缺乏新的法律制度的保障。如一些影視公司之間的戰(zhàn)略合作協(xié)議，雖然約定了各方項目的股權(quán)優(yōu)先認購權(quán)，這種優(yōu)先認購權(quán)卻無法得到強有力的法律保障。后續(xù)聯(lián)合出品的項目也無法形成一個統(tǒng)一規(guī)范的制片模式，從而保障法律、財務、利潤的良性運營。這些都給中國娛樂法的發(fā)展帶來了挑戰(zhàn)。

文化產(chǎn)業(yè)自身的高度創(chuàng)意性與復制性使其發(fā)展道路與其他產(chǎn)業(yè)截然不同。工業(yè)技術(shù)產(chǎn)業(yè)在發(fā)展初期可以依托“技術(shù)專利”壁壘獲得自我救濟，而創(chuàng)意的復制性與虛體性都使得文化產(chǎn)業(yè)的發(fā)展急需法律制度背后的國家權(quán)力的保障。由此，文化產(chǎn)業(yè)是一個法律先行的產(chǎn)業(yè)。法律制度必須與最前沿的商業(yè)模式相匹配，新商業(yè)模式才不會在瞬息萬變的上市場環(huán)境中夭折。

1.面對國外影視公司大舉進入中國的沖擊，國內(nèi)的影視公司該如何有效地利用娛樂法保護自己的利益？或者說娛樂法有沒有涉及到這方面的內(nèi)容？

這個問題非常有前瞻性，也是目前饑不擇食的國內(nèi)小型影視企業(yè)所長期忽略的。對于國內(nèi)有潛力做大做強的影視企業(yè)應當及早具備這一戰(zhàn)略意識。相對于娛樂法而言，企業(yè)應當首先從版權(quán)著手，通過商標、著作權(quán)、不正當競爭法等法律手段對自己擁有的版權(quán)產(chǎn)品進行全方位的保護。特別是對于期望全方位開發(fā)版權(quán)衍生品的戰(zhàn)略企業(yè)，應當立刻著手國外法律團隊的建設，將法律保護網(wǎng)建立在全球市場的基礎上。這就是美國好萊塢企業(yè)一直在做的事情。

2.面對這種文化產(chǎn)業(yè)商業(yè)新模式，中國的娛樂法能否跟國際接軌？或者還需要什么改進？

中國娛樂法仍然處于拖后腿的發(fā)展處境。因為一個行業(yè)的發(fā)展不是某一個人或某一個機構(gòu)所能夠推動的。中國娛樂法的發(fā)展除了積極配合商業(yè)模式的開發(fā)，更應當是中國娛樂法律人主動聯(lián)合起來，積極地提升法律技術(shù)，提出優(yōu)良的立法建議，為中國影視“走出去”做好前哨兵的崗位。

3.針對于“私籌平臺”模式，影視公司該如何利用娛樂法來保護自己的利益？

“私籌平臺”中的影視公司一定要做好自己的商業(yè)優(yōu)勢地位的判斷。你的優(yōu)勢是資本、制作還是版權(quán)？如果你是資本方，那就娛樂法而言，可以依托“法務監(jiān)制”的娛樂法體系管控資本的運營。如果你是版權(quán)方，那就依托娛樂法的版權(quán)與稅務方面的特別規(guī)定，為版權(quán)所產(chǎn)生的利潤進行保障，并對相關(guān)的稅務進行籌劃。不同的優(yōu)勢面臨娛樂法不同的保護措施。但是，總的原則是，不同的商業(yè)地位匹配不同的法律策略。