商業(yè)新模式與法律新思維——娛樂(lè)法的使命

1.文化產(chǎn)業(yè)的商業(yè)新模式層出不窮

2009年7月22日，國(guó)務(wù)院通過(guò)《文化產(chǎn)業(yè)振興規(guī)劃》。該規(guī)劃將重點(diǎn)推進(jìn)的文化產(chǎn)業(yè)包括：文化創(chuàng)意、影視制作、出版發(fā)行、印刷復(fù)制、廣告、演藝娛樂(lè)、文化會(huì)展、數(shù)字內(nèi)容和動(dòng)漫等。這猶如一股強(qiáng)心劑，一時(shí)刺激了中國(guó)文化產(chǎn)業(yè)資本的激增。

資本是最具創(chuàng)新能力的，而文化產(chǎn)業(yè)又是最具創(chuàng)意的。兩相結(jié)合，產(chǎn)生了諸多有趣的故事。如前兩年鬧得沸沸揚(yáng)揚(yáng)的“藝術(shù)品證券化”。一時(shí)間，各地的“文化藝術(shù)品產(chǎn)權(quán)交易所”遍地開花，引入新的“藝術(shù)金融”概念，將藝術(shù)品證券化、股份化，從而降低了民間資本的進(jìn)場(chǎng)門廊。但是由于缺乏相應(yīng)配套的法律技術(shù)與法律思維，該商業(yè)金融的創(chuàng)新模式很快因?yàn)閲?guó)務(wù)院下發(fā)的《關(guān)于清理整頓各類交易場(chǎng)所切實(shí)防范金融風(fēng)險(xiǎn)的決定》而停止。

但是，如果假定未來(lái)十年仍然是中國(guó)文化產(chǎn)業(yè)高度發(fā)展的十年，那么資本必然會(huì)催生新的商業(yè)模式。如何讓新的商業(yè)模式走上正軌，獲得國(guó)家權(quán)威的認(rèn)可與鼓勵(lì)呢？這就是文化娛樂(lè)法的使命——法律新思維。細(xì)心的讀者其實(shí)可以觀察到，傳媒娛樂(lè)產(chǎn)業(yè)與文化藝術(shù)產(chǎn)業(yè)一樣，在民間早已產(chǎn)生了許多新的商業(yè)模式。如影視劇的眾籌模式。

2.以影視眾籌模式為例

先看美國(guó)好萊塢的先進(jìn)商業(yè)模式的發(fā)展。2013年9月23日，美國(guó)好萊塢的民間資本與影視從業(yè)人員迎來(lái)了一個(gè)巨大利好。奧巴馬總統(tǒng)在2012年4月簽署的《創(chuàng)業(yè)企業(yè)融資法案》（JumpstartOurBusiness Startups Act，簡(jiǎn)稱JOBS法案）將于9月生效。該法案旨在通過(guò)取消對(duì)于新興創(chuàng)業(yè)企業(yè)在融資上的一些限制條件來(lái)促進(jìn)經(jīng)濟(jì)增長(zhǎng)。

具體而言，法案的核心顛覆了美國(guó)傳統(tǒng)的影視傳媒籌資模式。以影視項(xiàng)目為例。如果一個(gè)制片人或者編劇手頭有一個(gè)好的劇本，他急需的就是資本的投資。但是，根據(jù)傳統(tǒng)美國(guó)法律的規(guī)定，他只能向各大影視制片公司或金融投資組織（如各類基金會(huì)、信托組織）尋求投資，而不能將投資方案公諸于眾。但是9月之后，JOBS法案的第二編（Title Ⅱ）允許創(chuàng)業(yè)者在電視、Facebook、Twitter，甚或是眾籌網(wǎng)站上發(fā)布廣告來(lái)籌資。

該商業(yè)模式的轉(zhuǎn)變很有可能顛覆目前美國(guó)影視文化產(chǎn)業(yè)的整體結(jié)構(gòu)。比如，曾獲艾美獎(jiǎng)和奧斯卡金像獎(jiǎng)提名的美國(guó)電影制作人斯派克·李（spike Lee）通過(guò)美國(guó)眾籌網(wǎng)站“Kickstarter”籌集到125萬(wàn)美金。但是根據(jù)當(dāng)時(shí)的美國(guó)金融法律，民間個(gè)體投資者無(wú)法直接獲取相應(yīng)利潤(rùn)報(bào)酬，因而變相的投資回報(bào)為：捐助10美金可以獲得親筆簽名照，捐助1000美金可以成為電影中的臨時(shí)演員，捐助10000美金制作人會(huì)請(qǐng)你吃晚餐并一起觀看尼克斯隊(duì)的比賽。李和其他使用眾籌網(wǎng)站的籌資人都無(wú)法辦到一件事——在籌拍的電影大賣時(shí)向捐助人提供利潤(rùn)分成——因?yàn)檫@樣做是違法的。而這一點(diǎn)卻是吸引民間閑散資本的關(guān)鍵所在。但是現(xiàn)在情況有所改變，新政策正在為股權(quán)眾籌的新變革鋪平道路，這將使得電影制片人能夠從那些想要在電影產(chǎn)業(yè)中撈一桶金的少數(shù)投資人身上獲得巨額資金。眾籌資本咨詢公司的聯(lián)合創(chuàng)始人詹森·貝斯特（JasonBest）提出，“很多人熱衷于電影事業(yè)，他們想要參與制作一部屬于自己的電影，卻常?？嘤谌胄袩o(wú)門。不久以后他們就能輕易實(shí)現(xiàn)這個(gè)愿望了?！?/p>

但是，正如我們上文所表達(dá)的，新的商業(yè)模式一定需要新的法律思維與制度予以配合，才能保障商業(yè)模式與產(chǎn)業(yè)的發(fā)展處于良性的運(yùn)營(yíng)中，受到國(guó)家權(quán)威的認(rèn)證與保護(hù)。

美國(guó)JOBS法案除了肯定這一新商業(yè)模式之外，仍然設(shè)立了一系列復(fù)雜的法律制度來(lái)保障該商業(yè)模式的良性運(yùn)營(yíng)。法案規(guī)定，潛在投資人必須是“司言任的”。認(rèn)證的標(biāo)準(zhǔn)為：個(gè)人（或已婚夫婦）除現(xiàn)有住房外必須擁有超過(guò)一百萬(wàn)美金的凈資產(chǎn)，或者最近兩年的年收入超過(guò)20萬(wàn)美金（已婚夫婦年收入超過(guò)30萬(wàn)美金）。全美大約有九百萬(wàn)人符合這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)。通過(guò)設(shè)置資產(chǎn)門廊，從而將一些閑散的高風(fēng)險(xiǎn)資本排除出去，保障投資的優(yōu)質(zhì)性，防止投資資金的流動(dòng)性過(guò)高。由于具有高度的文化素質(zhì)，對(duì)于這類中產(chǎn)以上階級(jí)的人員來(lái)說(shuō)，文化產(chǎn)業(yè)的投資項(xiàng)目對(duì)于他們來(lái)說(shuō)具有極高的投資吸引力。

3.中國(guó)畫娛樂(lè)應(yīng)當(dāng)積極服務(wù)前沿商業(yè)模式 未來(lái)美國(guó)可能正如EaryShares公司的主席斯坦芬·特密斯（StephenTemes）所預(yù)言，“在未來(lái)，觀眾看到一部電影的預(yù)告片不只會(huì)說(shuō)，‘喔，這部電影看起來(lái)不錯(cuò)，我想看?！€會(huì)說(shuō)‘看起來(lái)太棒了，我想要把自己的血汗錢投資到這部電影里?！?眾籌平臺(tái)只是文化產(chǎn)業(yè)商業(yè)模式創(chuàng)新的諸多案例之一。中國(guó)其實(shí)早已存在眾籌平臺(tái)，如“點(diǎn)名時(shí)間”。許多低成本的微電影融資，單曲唱片的制作都是在這個(gè)平臺(tái)上完成的。當(dāng)然，由于該商業(yè)模式還沒(méi)有引起從業(yè)人員的關(guān)注，所以仍然處于邊緣狀態(tài)。但是，如果該商業(yè)模式配合新的法律制度的設(shè)計(jì)與保障，那么，真正的“眾籌”就指日可待了。這會(huì)否挑戰(zhàn)中國(guó)目前的影視資本結(jié)構(gòu)呢？

其實(shí)，目前主流影視領(lǐng)域仍然存在一種新的籌資模式。我稱之為“私籌平臺(tái)”。這一商業(yè)模式正符合目前中國(guó)文化產(chǎn)業(yè)的發(fā)展現(xiàn)狀：好項(xiàng)目難尋、好資本眾多。在僧多粥少的市場(chǎng)狀況下，好項(xiàng)目只能是一個(gè)封閉的影視制片公司之間瓜分的蛋糕，是一個(gè)高門廊的私籌平臺(tái)。但是，問(wèn)題在于，該商業(yè)模式卻缺乏新的法律制度的保障。如一些影視公司之間的戰(zhàn)略合作協(xié)議，雖然約定了各方項(xiàng)目的股權(quán)優(yōu)先認(rèn)購(gòu)權(quán)，這種優(yōu)先認(rèn)購(gòu)權(quán)卻無(wú)法得到強(qiáng)有力的法律保障。后續(xù)聯(lián)合出品的項(xiàng)目也無(wú)法形成一個(gè)統(tǒng)一規(guī)范的制片模式，從而保障法律、財(cái)務(wù)、利潤(rùn)的良性運(yùn)營(yíng)。這些都給中國(guó)娛樂(lè)法的發(fā)展帶來(lái)了挑戰(zhàn)。

文化產(chǎn)業(yè)自身的高度創(chuàng)意性與復(fù)制性使其發(fā)展道路與其他產(chǎn)業(yè)截然不同。工業(yè)技術(shù)產(chǎn)業(yè)在發(fā)展初期可以依托“技術(shù)專利”壁壘獲得自我救濟(jì)，而創(chuàng)意的復(fù)制性與虛體性都使得文化產(chǎn)業(yè)的發(fā)展急需法律制度背后的國(guó)家權(quán)力的保障。由此，文化產(chǎn)業(yè)是一個(gè)法律先行的產(chǎn)業(yè)。法律制度必須與最前沿的商業(yè)模式相匹配，新商業(yè)模式才不會(huì)在瞬息萬(wàn)變的上市場(chǎng)環(huán)境中夭折。

1.面對(duì)國(guó)外影視公司大舉進(jìn)入中國(guó)的沖擊，國(guó)內(nèi)的影視公司該如何有效地利用娛樂(lè)法保護(hù)自己的利益？或者說(shuō)娛樂(lè)法有沒(méi)有涉及到這方面的內(nèi)容？

這個(gè)問(wèn)題非常有前瞻性，也是目前饑不擇食的國(guó)內(nèi)小型影視企業(yè)所長(zhǎng)期忽略的。對(duì)于國(guó)內(nèi)有潛力做大做強(qiáng)的影視企業(yè)應(yīng)當(dāng)及早具備這一戰(zhàn)略意識(shí)。相對(duì)于娛樂(lè)法而言，企業(yè)應(yīng)當(dāng)首先從版權(quán)著手，通過(guò)商標(biāo)、著作權(quán)、不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法等法律手段對(duì)自己擁有的版權(quán)產(chǎn)品進(jìn)行全方位的保護(hù)。特別是對(duì)于期望全方位開發(fā)版權(quán)衍生品的戰(zhàn)略企業(yè)，應(yīng)當(dāng)立刻著手國(guó)外法律團(tuán)隊(duì)的建設(shè)，將法律保護(hù)網(wǎng)建立在全球市場(chǎng)的基礎(chǔ)上。這就是美國(guó)好萊塢企業(yè)一直在做的事情。

2.面對(duì)這種文化產(chǎn)業(yè)商業(yè)新模式，中國(guó)的娛樂(lè)法能否跟國(guó)際接軌？或者還需要什么改進(jìn)？

中國(guó)娛樂(lè)法仍然處于拖后腿的發(fā)展處境。因?yàn)橐粋€(gè)行業(yè)的發(fā)展不是某一個(gè)人或某一個(gè)機(jī)構(gòu)所能夠推動(dòng)的。中國(guó)娛樂(lè)法的發(fā)展除了積極配合商業(yè)模式的開發(fā)，更應(yīng)當(dāng)是中國(guó)娛樂(lè)法律人主動(dòng)聯(lián)合起來(lái)，積極地提升法律技術(shù)，提出優(yōu)良的立法建議，為中國(guó)影視“走出去”做好前哨兵的崗位。

3.針對(duì)于“私籌平臺(tái)”模式，影視公司該如何利用娛樂(lè)法來(lái)保護(hù)自己的利益？

“私籌平臺(tái)”中的影視公司一定要做好自己的商業(yè)優(yōu)勢(shì)地位的判斷。你的優(yōu)勢(shì)是資本、制作還是版權(quán)？如果你是資本方，那就娛樂(lè)法而言，可以依托“法務(wù)監(jiān)制”的娛樂(lè)法體系管控資本的運(yùn)營(yíng)。如果你是版權(quán)方，那就依托娛樂(lè)法的版權(quán)與稅務(wù)方面的特別規(guī)定，為版權(quán)所產(chǎn)生的利潤(rùn)進(jìn)行保障，并對(duì)相關(guān)的稅務(wù)進(jìn)行籌劃。不同的優(yōu)勢(shì)面臨娛樂(lè)法不同的保護(hù)措施。但是，總的原則是，不同的商業(yè)地位匹配不同的法律策略。