【摘要】我國《證券法》對于內(nèi)部交易的規(guī)定相對模糊，其中，內(nèi)部人范圍等重要問題的規(guī)定并不能適應(yīng)現(xiàn)實(shí)情況，內(nèi)幕交易行為的因果關(guān)系也極難判定。而這些問題的根源就在于我國缺少內(nèi)幕交易的理論基礎(chǔ)。因此，筆者試圖通過分析美國欺詐理論的發(fā)展與具體內(nèi)容，為我國內(nèi)幕交易的理論基礎(chǔ)提出建議。

【關(guān)鍵詞】證券交易 欺詐 弊端

一、問題的提出

內(nèi)幕交易是證券領(lǐng)域重大的問題，從證券市場產(chǎn)生就存在，并且將永遠(yuǎn)不可能消失。法律需要做的就是確定一個標(biāo)準(zhǔn)，對這種行為進(jìn)行規(guī)制和懲罰，以期減輕損害。這就要求《證券法》對具體規(guī)則的制定必須明確、清晰，否則將使證券交易中的行為人無所適從。

美國的欺詐理論便是如此，對內(nèi)幕交易中的標(biāo)準(zhǔn)問題，給予解答方案。在欺詐理論的支撐下，輔之以范圍不斷擴(kuò)張的信賴義務(wù)基礎(chǔ)，為證券市場的維護(hù)起到了重大的作用。

我國的《證券法》第三條也明確了 “公平、公正、公開”的“三公”原則。而對于這一條款的性質(zhì)，筆者提出疑問：“三公”原則能否像民法中的“誠實(shí)信用”或“善良風(fēng)俗”原則一樣，成為填補(bǔ)法律漏洞的裁判性規(guī)范？我國內(nèi)幕交易理論可否建立在“不公平”原則基礎(chǔ)之上，使之成為判斷違法行為的標(biāo)準(zhǔn)？

二、欺詐理論的淵源

（一）“Securities”的含義

“當(dāng)商人們通過證券籌措資金時，他們往往會向投資者表示，投資者的投資是安全的，其投資是能夠?yàn)槠鋷硗顿Y回報的。這一意思便被當(dāng)時的英國人微妙地與‘Security’一詞聯(lián)系在一起，久而久之在‘Security’一詞的基礎(chǔ)上便衍生出英文‘Securities’一詞專門來表示‘證券、債券’。

由此可以看出，我國對“Securities”的翻譯并沒有體現(xiàn)出在其產(chǎn)生時的最基本的含義。建立在安全、擔(dān)?；A(chǔ)上的“Securities”背后隱藏著信賴原則。

（二）欺詐理論的形成與完善（內(nèi)幕交易法律制度的演進(jìn)）

美國內(nèi)幕交易法律制度的演進(jìn)與欺詐理論的不斷完善是緊密相連的，由法律的演進(jìn)可以清晰窺見到欺詐理論發(fā)展的全貌。

1.萌芽階段

在1933年聯(lián)邦《證券法》誕生之前，《郵政欺詐法》和《詐騙及貪污受賄組織條例》是美國政府規(guī)制證券欺詐行為的主要武器。這兩個反欺詐條款被稱為是美國內(nèi)幕交易法律制度的“祖父條款”，自此以后，美國內(nèi)幕交易成文法和判例法開始將證券內(nèi)幕交易視為欺詐行為。

1929—1933美國股市狂跌催生了著名的“帕克拉聽證”，直接導(dǎo)致了1933年《證券法》和美國證券交易委員會（以下稱SEC）的誕生。該法第17節(jié)專門針對證券欺詐進(jìn)行了規(guī)定，較上述兩個反詐騙條例有較大突破，但僅適用于要約銷售或銷售任何證券中的欺詐或虛假陳述行為。

2.發(fā)展階段 ——兩個規(guī)則理論的確立

在1961年的Cady，Roberts Co.案中確立了“披露或戒絕交易”古典歸責(zé)理論。根據(jù)該理論，占有內(nèi)幕信息的公司內(nèi)部人要么在交易前披露信息，要么戒絕交易。這是內(nèi)部人對公司股東的信賴義務(wù)。

在1983年的Dirks v.SEC案中確立了“內(nèi)幕交易泄密-受密歸責(zé)理論”。美國最高法院認(rèn)為，如果內(nèi)部人的泄密行為（選擇性信息披露）不是不恰當(dāng)?shù)模敲词苊苋丝梢宰杂衫脙?nèi)幕信息進(jìn)行證券交易。

3.20世紀(jì)80年代末以后

（1）《內(nèi)幕交易與證券欺詐執(zhí)行法》

為了加大對內(nèi)幕交易的打擊力度，美國國會于1988年10月通過了《內(nèi)幕交易與證券欺詐執(zhí)行法》。該法對《證券交易法》作了幾項重要補(bǔ)充：（1） 擴(kuò)大連帶責(zé)任的范圍；（2）設(shè)立了內(nèi)幕交易的舉報獎勵制度；（3）擴(kuò)大了私人訴權(quán)，允許同時交易者向內(nèi)幕交易者提起賠償之訴；（4）大大提高了內(nèi)幕交易犯罪的監(jiān)禁期以及對內(nèi)幕交易者的罰金。

（2）兩種理論

私用信息理論。內(nèi)幕交易古典歸責(zé)理論，將內(nèi)部人對公司及其股東的義務(wù)作為歸責(zé)基礎(chǔ)，泄密—受密理論將泄密行為的適當(dāng)性作為追究受密人責(zé)任的基礎(chǔ)。私用信息理論對上述兩個歸責(zé)理論做了進(jìn)一步延伸，違背了工作關(guān)系中的誠信或類似義務(wù)構(gòu)成對信息源的欺詐，應(yīng)受到內(nèi)幕交易法的制裁都可以成為“披露或戒絕交易”的理由。

平等享有信息理論是被最早確定的理論，但由于后來堅信的“買者自負(fù)”原則，以及古典歸責(zé)原則的確立，逐步被美國最高法院棄之不用。但近年來，隨著內(nèi)幕交易人員的擴(kuò)大，此理論又逐漸回到人們的視野。

三、我國內(nèi)幕交易之理論基礎(chǔ)

筆者認(rèn)為我國實(shí)質(zhì)上是不存在理論基礎(chǔ)的。首先，《證券法》第三條不是裁判規(guī)范，毋寧說是立法目的或證券法之目標(biāo)；其次，有義務(wù)才有責(zé)任，責(zé)任的確定必須以義務(wù)的存在為前提，“不公平”不能成為加諸于行為人的義務(wù)；最后，我國實(shí)質(zhì)上在內(nèi)幕交易的規(guī)則制定中拋棄了誠信理論，法律規(guī)范背后沒有任何理論的支撐。具體論證如下：

（一）由原則的性質(zhì)分析“不公平”理論不能適用于內(nèi)幕交易

第三條規(guī)定：“證券的發(fā)行、交易活動，必須實(shí)行公開、公平、公正的原則”。

首先，此條款既不是行為規(guī)范，也不是裁判規(guī)范。對于裁判者而言，民事實(shí)體法的功能主要在于為裁判者處理民事糾紛提供裁判標(biāo)準(zhǔn)，絕非必須如同當(dāng)事人一樣依照民法規(guī)范所設(shè)定的行為模式行事。而第三條的規(guī)定，似乎并沒有為裁判者提供裁判標(biāo)準(zhǔn)。同理，也不是行為規(guī)范。如《合同法》第七條規(guī)定公序良俗原則。雖然第七條并沒有規(guī)定效力，但在隨后的條文中可知違反公序良俗的行為無效，這才是行為規(guī)范。

其次，“不公平”不能作為內(nèi)幕交易的基礎(chǔ)理論。法律上責(zé)任的形成，尤其是在私法領(lǐng)域，必須有義務(wù)，無義務(wù)則無責(zé)任。正確的做法是在公正理念指引下，建立權(quán)利義務(wù)，對行為人的行為進(jìn)行規(guī)范，最終達(dá)到各利益主體平衡之目標(biāo)。筆者認(rèn)為圖式應(yīng)當(dāng)是：法律目標(biāo)或手段（公平、公正、公開）——權(quán)利義務(wù)（如披露義務(wù)制定）——責(zé)任（違反則受到處罰）。因此，不能跳過中間環(huán)節(jié)，直接由公平到責(zé)任。

（二）我國理論基礎(chǔ)的建立及內(nèi)部人范圍

筆者認(rèn)為，我國應(yīng)當(dāng)確認(rèn)“誠信原則”在內(nèi)幕交易中的適用，在誠信義務(wù)的框架下是這樣的：“保護(hù)投資者利益——誠信義務(wù)（誠信原則）——責(zé)任”。我國需要解釋誠信義務(wù)是誰與誰之間的義務(wù)、誠信義務(wù)又能否突破相對性應(yīng)用于市場集中競價之中。因此，應(yīng)借鑒美國的平等享有信息理論。在證券市場上，預(yù)設(shè)每個人獲得的信息是一樣的，當(dāng)獲得并非是通過個人正當(dāng)努力分析得來的信息時，信息獲得者就對證券市場中的他人負(fù)有誠實(shí)信用的義務(wù)，此時不應(yīng)當(dāng)對信息加以利用。如果進(jìn)行了利用，就是實(shí)施了內(nèi)幕交易的行為，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任。

誠信原則之下，通過信息平等接觸權(quán)理論，為其訂立誠信義務(wù)，禁止那些以不平等方式接觸重大未公開信息的人從事內(nèi)幕交易。該理論既可以避免美國內(nèi)幕交易法煩瑣的信賴義務(wù)證明，又可以直接將內(nèi)幕信息的受密者納入內(nèi)幕交易法律管轄之下，而不需借助所謂的“私利證明”。正是由于上述優(yōu)點(diǎn)，平等信息接觸權(quán)理論被英國、法國、德國、意大利、加拿大以及墨西哥等國家所采納，盡管該理論發(fā)源于美國又被美國所棄用。在誠信原則下，任何接觸到內(nèi)幕信息的人都可能成為內(nèi)部人的范圍?；诖?，法律將進(jìn)行最嚴(yán)密的保護(hù)。

四、結(jié)論

通過對美國欺詐理論的沿革分析，明確欺詐理論適用范圍之廣。同時，經(jīng)過對美國內(nèi)幕交易法律發(fā)展的總結(jié)，筆者提出“法律目的——權(quán)利義務(wù)——責(zé)任”的圖式，將法律理念與歸責(zé)原則及內(nèi)部人標(biāo)準(zhǔn)結(jié)合在一起，得出“不公平”理論無法成為內(nèi)幕交易的基礎(chǔ)理論。為了彌補(bǔ)現(xiàn)有法律漏洞，筆者認(rèn)為我國應(yīng)當(dāng)借鑒美國的平等信息接觸理論，建立誠信原則理念，以此擴(kuò)大內(nèi)部人的范圍，真正將實(shí)施內(nèi)幕交易行為的主體納入到內(nèi)部人之中，更好地保護(hù)投資者利益，達(dá)到證券法之目的。

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作者簡介：公志瑋（1989-），女，漢族，河北省滄州市人，中國政法大學(xué)民商經(jīng)濟(jì)法學(xué)院碩士研究生，研究方向：民商法學(xué)。

（編輯：陳岑）