【摘 要】在我國“非法集資”問題的法律規(guī)制上，現(xiàn)階段我們要摒棄“保守派”的觀點，采用“中間派”的方法，緩解矛盾，總結(jié)、積累經(jīng)驗，并逐漸向“改革派”、“理想派”前進，最后實現(xiàn)從刑民結(jié)合規(guī)制向民事單獨規(guī)制的蛻變。

【關(guān)鍵詞】非法集資；法律規(guī)制；刑民結(jié)合

一、文獻綜述

通過閱讀相關(guān)資料，針對我國的“非法集資”問題，筆者總結(jié)出我國學(xué)者的四種主要觀點，如果用“派別”給他們分類的話，那他們分別屬于“改革派”、“保守派”、“中間派”和“理想派”。

（一）改革派，這個派別的學(xué)者極力主張采用如美國一樣的證券化的民事法律手段來解決我國的“非法集資”問題，其中以李有星教授為代表人物。李教授認為：我國調(diào)整非法集資行為的法律規(guī)范的不足和欠缺較明顯，說非法集資是制度性問題不過分。我國調(diào)整非法集資行為事實上主要依賴刑法的打擊，其中集資詐騙罪、非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款罪為主要。i在采用刑法規(guī)制我國非法集資問題的環(huán)境中，李教授斷定，我國的非法集資現(xiàn)象不會從根本上得到遏制，反而會繼續(xù)大量涌現(xiàn)！ii

（二）保守派，該派別學(xué)者主張通過對刑法相關(guān)條文的解釋、修改和完善來解決我國的“非法集資”問題，即維持現(xiàn)在的以刑法規(guī)制我國“非法集資”問題的體系。該派別學(xué)者以檢察院等在職公務(wù)員為主，他們結(jié)合自身的工作經(jīng)驗提出了對我國“非法集資”問題的見解。

（三）中間派，此派別學(xué)者以彭冰教授為代表人物，認為應(yīng)采取“雙管齊下”的方法解決我國現(xiàn)在的“非法集資”問題，即采用證券法和刑法雙重規(guī)制的方式，對刑法條文進行相應(yīng)的修改、完善同時還應(yīng)擴大證券的定義范圍。對于非法集資問題，我國刑法中適用最為廣泛的是“非法吸收公眾存款罪”，但彭冰教授認為以此定罪不符合該罪的法律解釋邏輯，因為該罪的立法目的是要禁止未經(jīng)許可的間接融資行為，而非法集資通常屬于直接融資行為。因此，彭教授的觀點是：對證券的狹窄定義限制了市場的證券品種和市場層次，也限制了交易的多樣性和相關(guān)性。iii更重要的問題是，這一點直接限制了《證券法》和《刑法》的適用范圍，不利于對投資者的保護。iv

（四）理想派，這個派別可以說是前面介紹過的改革派的“進階”派，該派別也主張通過擴大我國《證券法》中證券的定義范圍的方式，將“非法集資”問題完全納入證券法的規(guī)制范圍，以此來保護廣大投資者的利益。只是在理論上，該派別更多地借鑒、吸收了日本《金融商品交易法》中有關(guān)“金融投資商品”的立法經(jīng)驗，認為對投資性金融商品實現(xiàn)一元化管理是我國重修《證券法》的必然選擇，同時應(yīng)授權(quán)證券監(jiān)管機關(guān)根據(jù)需要對金融創(chuàng)新工具給予認定和核準。v

二、評論

“改革派”、“理想派”的最終思路都是采用證券化的民事法律規(guī)范來解決我國的“非法集資”問題，在這一點上，筆者是非常贊同的。因為隨著我國金融創(chuàng)新的發(fā)展以及公民金融素質(zhì)的提高，這樣的方式體現(xiàn)出了未來對相關(guān)問題進行有效解決的大潮流，既能讓廣大投資者得到法律充足的保護，又能促進我國經(jīng)濟穩(wěn)健增長。但就現(xiàn)在的情況來看，兩派的觀點只能說是理論上的，而不能立即投入實踐中運用。其中一個很大的障礙就是它們都涉及到對《證券法》相關(guān)概念、制度的修改和完善，而我國《證券法》在2005年才修改過一次，在近期進行第二次修改的可能性不是很大。退一步說，總結(jié)文章第一部分的文獻綜述可以發(fā)現(xiàn)，各派學(xué)者至少有一點是能夠達成基本共識的，那就是要擴大《證券法》中證券的定義范圍。假如這一完善能夠在近幾年內(nèi)完成，那么“改革派”、“理想派”的治理思路仍然很難實現(xiàn)，因為在他們看來，擴大證券的范圍，無論是采用引入“投資合同”的概念還是借鑒“金融投資商品”的概念，這僅僅是最基礎(chǔ)的一步，在此之后，還需要諸如私募發(fā)行、小額發(fā)行豁免，信息披露制度構(gòu)建，投資者民事法律保障等相關(guān)制度的配合才能真正解決好我國的“非法集資”問題。

對于“保守派”，筆者認為，這是我國傳統(tǒng)的一種體現(xiàn)，有學(xué)者就指出：我國具有將刑法作為實現(xiàn)一切理想、達成一切目的的傳統(tǒng)與思維慣性，人們在尋找實現(xiàn)理想、達成目的的手段時，往往首先想到的就是刑法，刑法一直被作為維持社會秩序的工具。vi隨著我國法治化的進程以及法治理念的普及，用刑法規(guī)制“非法集資”問題的觀念將逐漸過時。對于設(shè)置處理非法集資兜底罪名的建議由于學(xué)者沒有給出具體的罪名設(shè)計，筆者持懷疑態(tài)度，一個是這樣做在實踐中是否可行值得懷疑，前面提到過《證券法》的修改存在困難，更不用說修改《刑法》這樣的我國基本法律了；另一個是這樣做是否有違刑法的謙抑精神同樣值得懷疑。

筆者認為，以我國現(xiàn)在的國情來看，解決“非法集資”問題最適合的就是“中間派”的觀點了。由于“路徑依賴”慣性的存在，我國不可能在短期內(nèi)實現(xiàn)諸如“改革派”、“理想派”的重大變革，只能以漸進的方式逐步完善、慢慢積累經(jīng)驗。達到既解決實際問題又促進理論認識發(fā)展的雙重效果。其中，筆者更贊同“擅自公開發(fā)行證券罪”的觀點，而反對“非法集資罪”的觀點。因為，在擴大證券法證券定義范圍的理論共識基礎(chǔ)上，將“擅自發(fā)行股票、公司、企業(yè)債券罪”修改為“擅自公開發(fā)行證券罪”顯得更順利成章，畢竟修改比新設(shè)“壓力”小很多。

三、小結(jié)

通過上述研究，筆者的觀點可以總結(jié)為：在我國“非法集資”問題的法律規(guī)制上，現(xiàn)階段我們要摒棄“保守派”的觀點，采用“中間派”的方法，緩解矛盾，總結(jié)、積累經(jīng)驗，并逐漸向“改革派”、“理想派”前進，最后實現(xiàn)從刑民結(jié)合規(guī)制向民事單獨規(guī)制的蛻變。

注釋：

i 李有星.論非法集資的證券化趨勢與新調(diào)整方案[J].政法論叢，2011（2）：37-38.

ii 參見 李有星，楊俊.論我國證券法定范圍引發(fā)的問題及其解決方案[J].時代法學(xué)，2012（4）.

iii 參見 吳志攀.《證券法》適用范圍的反思與展望[J].法商研究，2003（6）.

iv 參見 毛玲玲.證券犯罪規(guī)范問題探究[J].法學(xué)，2004（6）.

v 參見 陳潔.金融投資商品統(tǒng)一立法趨勢下“證券”的界定[J].證券法苑，2011，5（2）：1.

vi 張明楷.警惕借構(gòu)建和諧社會之名濫施刑罰[J].法學(xué)，2005（5）.

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