【摘 要】2011年12月20日最高人民法院發(fā)布的指導案例1號引發(fā)了學界對于房屋居間合同中約定的禁止“跳單”條款的廣泛關(guān)注，對于此條款的效力以及“跳單”行為的認定方面，各方觀點也不盡相同。本文分別從委托人的主觀狀態(tài)、客觀行為以及居間合同的定性等方面對“跳單”行為進行分析，由此得出結(jié)論，即上海市第二中級人民法院的二審判決是正確的。對于“跳單”行為的認定既不能過于寬泛又不能過于嚴格，必須在兩種狀態(tài)之間找到一個平衡點，才能使居間人與委托人的利益都得以保全。

【關(guān)鍵詞】居間合同；跳單

一、問題的引出

上海中原物業(yè)顧問有限公司訴陶德華居間合同糾紛案，引發(fā)了學界對于 “跳單”行為的探討?；景盖槭牵悍课莓a(chǎn)權(quán)人李某于2008年到多家房屋中介公司掛牌出售房屋。上海某房地產(chǎn)顧問公司先后帶陶德華及其妻子看了該房屋；隨后中原公司也帶陶德華看了該房屋，并于當天與陶德華簽訂了《房地產(chǎn)求購確認書》。其中約定：陶德華在看房后六個月內(nèi)，陶德華本人以及相關(guān)人員，如果利用中原公司提供的信息、機會等條件又沒有通過中原公司與第三方交易，陶德華應按與出賣方實際成交價格的1%向中原公司支付違約金。但實際上，中原公司的房屋報價比某房地產(chǎn)顧問公司的報價要高出20萬元，遂陶德華在某房地產(chǎn)顧問公司的積極磋商協(xié)調(diào)下，與賣方簽訂了房屋買賣合同并向某房地產(chǎn)顧問公司支付了1. 38萬元的傭金。中原公司以陶德華違約為由向法院提起訴訟，要求其支付違約金。

本案一審法院的判決支持了原告的違約金請求，而二審法院則不予支持。由此可見，兩法院對于陶德華的行為是否構(gòu)成“跳單”以及禁止“跳單”條款的效力等問題上出現(xiàn)了分歧。由此，我們有必要對房屋居間合同糾紛中出現(xiàn)的相應問題作出分析。

二、“跳單”行為的法律分析

居間這種商業(yè)活動具有悠久的歷史，早在我國古代，居間人被稱為“互郎”，民間則多稱為“牙行”、“牙經(jīng)”。居間“是將同一交易的雙方聯(lián)系到一起的中介，居間人是專為促成交易雙方的交易而從中收取報酬的中間人”。根據(jù)委托的內(nèi)容，可把居間分為指示居間（報告居間）和媒介居間，前者居間人只負責為委托人報告訂約機會；后者居間人僅為委托人提供訂約媒介服務?？梢?，居間人并不是以委托人或者自己的名義與他人從事交易活動，而是盡己所能為委托人與第三方提供磋商機會，促成交易。

而“跳單”則是居間合同糾紛中的一個常見事由，其并不是法律理論中的一個術(shù)語，而是居間業(yè)務中逐漸形成的一種實際現(xiàn)象?！疤鴨巍庇址Q“跳中介”或者“甩中介”，根據(jù)最高人民法院案例指導工作辦公室的說明，“跳單”是指：“買方通過中介公司的居間服務選定房源后，卻故意繞開該中介公司直接與房主達成交易或通過其他中介公司與房主達成交易的現(xiàn)象”。根據(jù)房屋居間業(yè)務的實際慣例，委托人與居間人通常會達成《房地產(chǎn)求購確認書》，在此《確認書》中，居間方常常會為了避免“白吃力不討好”而與委托人約定一格式條款，即不允許委托人利用居間人的信息、服務等資源之后又故意繞開自己而直接與房屋出賣方交易，如果委托人違背此條款則要承擔違約責任。

對于“跳單”現(xiàn)象的法律分析，我們應從兩方面入手，其一，需要對禁止“跳單”條款的效力進行認定，只有在其有效的情況下再談如何認定“跳單”行為的構(gòu)成才有意義；其二，即分析委托人的何種行為構(gòu)成“跳單”。

（一）對禁止“跳單”條款的效力認定

對于禁止“跳單”條款的效力認定，學界產(chǎn)生了不同的看法。觀點一認為此條款違背了《合同法》第四十條的規(guī)定，加重了對方責任、排除了對方的主要權(quán)利，從而無效；觀點二認為此條款系顯失公平，屬于《合同法》第五十四條規(guī)定的可變更可撤銷合同；觀點三認為此條款合法有效，是雙方當事人意思自治的結(jié)果。從最高人民法院的判決理由中我們可以看出，“該約定并不存在免除一方責任、加重對方責任、排除對方主要權(quán)利的情形，應認定有效”。筆者亦認為，該條款系有效約定。雖然“跳單”違約條款是居間人一方發(fā)出的，但是委托人自愿接受此條款，即表示其愿意受此約束。在此，委托人的權(quán)利并沒有被剝奪，責任也是以公平為基礎(chǔ)而并沒有加重。其實，禁止“跳單”條款是居間人自我保護的一種手段，只要“跳單”的界定不被肆意擴大，且居間人不是希望用較少勞動換取更大法律保護的情況下，此條款是十分有利于保護居間人的利益的，有利于促進中介行業(yè)的健康發(fā)展，維護居間合同雙方的地位平衡。而且，此條款也不存在《合同法》第五十二條關(guān)于合同無效的任何情形，因此，觀點一、二是錯誤的，該條款應當有效。

（二）“跳單”行為的構(gòu)成

在“跳單”條款有效的前提下，委托人的何種行為才構(gòu)成“跳單”。對此，學界也產(chǎn)生了爭論，主要有如下幾方面因素：

其一，委托人是否“惡意”回避付酬。委托人的“惡意”是指，其希望以最小的代價來利用居間方的勞動，在居間方提供了有交易潛力的信息和機會后，其故意甩開已付出勞動的居間人而單獨與第三方達成交易以規(guī)避居間報酬的主觀故意。有學者認為，委托人是否惡意并不是構(gòu)成“跳單”違約的要件，“合同責任是無過錯責任，與當事人的主觀狀態(tài)無涉”。筆者認為，如果委托人繞開居間人的原因是其房屋報價過高或者服務態(tài)度差等居間人自身原因造成的，委托人便不可構(gòu)成“跳單”，因為委托人有權(quán)利自由選擇房屋價格低、服務態(tài)度好的居間人；如果委托人單純是想利用居間人提供的服務和信息等資源故意降低自己的成本，那么此時委托人的主觀惡性較大，可以構(gòu)成“跳單”行為。

指導案例1號中，陶德華花費了相當?shù)馁M用于某房地產(chǎn)顧問公司，而且此公司的房屋報價比中原公司低，陶德華在其幫助下與第三方達成交易實屬正當，其并沒有惡意規(guī)避中原公司的居間報酬。

其二，委托人與居間人簽訂的居間合同是否為“獨家委托”合同。在德國法上，獨家委托分為“簡單獨家委托”與“特別獨家委托”，前者“使委托人放棄了召入其他居間人的自由”，后者甚至使委托人“放棄了自己直接與意向人磋商締約的自由”。對于獨家委托的效力學界也存在不同看法，有學者認為，由于委托人享有任意解除權(quán)，不得召入其他居間人的約定沒有拘束力，“委托人仍可委托其他居間人來完成事務，只是產(chǎn)生賠償責任與否需要個案認定”。就指導案例1號來講，陶德華在委托中原公司之前已委托某房地產(chǎn)顧問公司，并且在交易達成時支付了傭金，可見，陶德華與中原公司簽訂的應非獨家委托合同；而且從合同解釋的角度講，根據(jù)《法國民法典》第1156條、1162條規(guī)定，應從契約中尋找締約當事人的共同意圖；在契約有異議的情況下，應作不利于訂立條款人而有利于債務人的解釋。由此，指導案例1號中的禁止“跳單”條款應不作獨家委托之意。

指導案例1號中，中原公司的房屋出售信息并非是獨家信息，某房地產(chǎn)顧問公司也掛牌出售該房屋，且報價更低，可見陶德華并沒利用中原公司的獨家信息。

另外，委托人具有任意解除權(quán)，這種任意解除權(quán)是否可以構(gòu)成對“跳單”的抗辯？答案是否定的，并不是委托人具有任意解除權(quán)就不能構(gòu)成“跳單”違約。在參考上述因素的基礎(chǔ)上，這里還涉及到費用問題。行使任意解除權(quán)如果給居間人造成損害，委托人應當賠償；如果在解除合同之前，居間人付出了勞力，委托人也應承擔居間人的必要費用付出。指導案例1號中，陶德華與某房地產(chǎn)顧問公司達成協(xié)議，則可視為對中原公司行使了解除權(quán)。

綜上，對于“跳單”行為要綜合考慮委托人的主觀心態(tài)、客觀行為以及居間合同的具體約定和性質(zhì)等方面進行認定，從法院的判決中我們也可以看出，對于“跳單”行為的認定是一個復雜的問題，不能一言論之，應具體情況具體分析，結(jié)合個案的不同情形進行判定。

三、“跳單”糾紛頻發(fā)的根源

（一）居間人的不誠信行為

《代理法重述（第二版）》將代理定義為“由于一方對另一方的明示合意而在雙方之間產(chǎn)生的信任關(guān)系，另一方應當代表他并且受他指示，并且同意這樣行為”。如此概念所述，居間人與委托人之間更多的是一種信賴關(guān)系，由于信賴所以應當以誠相待。

居間人負有如實報告義務、保密義務以及盡力義務。在現(xiàn)實的商業(yè)交往中，居間人往往會出現(xiàn)違反義務的不誠信行為。居間人可以接受賣方和買方的雙重委托，居間人的定位本身就是需要在這兩者之間平衡。出于賣方的利益考慮，其“最好的表現(xiàn)便是將房屋快速賣出，并且賣以高價”。《德國民法典》第654條規(guī)定，“居間人違背合同的內(nèi)容，也為相對人的利益而活動的，居間傭金請求權(quán)和費用償還請求權(quán)即被排除”。我國《合同法》第四百二十五條規(guī)定，如果居間人故意隱瞞重要事實或者提供虛假情況，損害了委托人利益的，不可以要求報酬并應當對損失進行賠償。

（二）委托人的不誠信行為

“我們認為，代理合同的一個主要功能是保護代理人免受委托人潛在的機會主義行為”。的確如此，委托人往往希望以最小的代價從居間人處換取最多的信息與機會，這也是“跳單”現(xiàn)象頻發(fā)的原因。一個值得信賴的委托人應當償付居間人所付出的所有勞動，但是有些具有機會主義傾向的委托人卻希望給付居間人的報酬越少越好。委托人常出現(xiàn)的不誠信行為往往和費用有關(guān)，在居間合同中，涉及到的費用類型有三種，即居間報酬、必要費用以及違約金。這三種費用不能等同，居間報酬是居間成功后委托人需要支付給居間人的傭金；必要費用是居間人在提供勞動過程中花費的必要支出；而違約金是委托人違反了約定條款而需要支付的一種懲罰性賠償。如果委托人的不誠信行為損害到了居間人的利益，居間人可以請求其支付相應費用。

綜上，本文分析了禁止“跳單”條款的效力，“跳單”行為的認定以及居間合同出現(xiàn)糾紛的根本性原因——居間合同當事人的不誠信行為等問題，從而論證了上海市第二中級人民法院的二審判決的科學性。對于禁止“跳單”條款的認定既不能過于寬泛，這樣會導致委托人的正當行為也會被誤認為是違約，會嚴重損害委托人的正當利益；也不能過于嚴格，這樣會打擊居間人的服務積極性，不利于市場交易的健康發(fā)展。對于“跳單”行為的認定仍需綜合分析，這樣才能維持好居間人和委托人之間的利益平衡。

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