《反不正當競爭法》頒布20周年之際，這部本應(yīng)在市場經(jīng)濟中提供基本秩序的法典正經(jīng)受前所未有的挑戰(zhàn)。
　　從“3Q大戰(zhàn)”到伊利、蒙牛之爭，再到有國際影響的三一中聯(lián)事件，憂心忡忡的專業(yè)人士發(fā)現(xiàn)，企業(yè)家們對于法律的敬畏已經(jīng)消失得無影無蹤。
　　“不擇手段，不顧公認的商業(yè)道德，不顧公共利益，不顧消費者利益?！北本┐髮W(xué)法學(xué)院院長張守文在此間舉行的“企業(yè)競爭的法律規(guī)則”論壇上對本刊說，其中許多理論問題和實踐問題都非常值得深思。
　　這些深層次的思考包括：“在中國實行市場經(jīng)濟體制20年之際，市場規(guī)則的形成和發(fā)展如何？規(guī)則是否得到普遍遵守？與此相關(guān)，市場秩序是否能夠得到有效保護？企業(yè)應(yīng)當承擔(dān)何種責(zé)任？”
　　而在實際層面，“對企業(yè)，特別是社會影響更大的大企業(yè)或著名企業(yè)，應(yīng)當如何加強規(guī)制？政府應(yīng)當扮演一個什么樣的角色，是否應(yīng)當加強引導(dǎo)，如何引導(dǎo)？”這位經(jīng)濟法理論權(quán)威認為，目前競爭執(zhí)法無論在廣義還是狹義上都需要加強。
　　事實上，愈演愈烈的“中國式商戰(zhàn)”已促使《反不正當競爭法》進行歷史上的第一次修訂。
　　“現(xiàn)在很多市場上發(fā)生的競爭狀況，大家隔空喊話的現(xiàn)象比較嚴重，真正把它訴諸理性的法律投訴和解決的情況比較少，我覺得這可能還是需要進一步加強的地方。”國家工商總局競爭執(zhí)法局反不正當競爭處處長杜長紅在論壇上對本刊等表示，國家工商總局已經(jīng)上報了《反不正當競爭法（修訂稿）》，正由國務(wù)院法制辦審查。
　　參與修訂的法律界人士認為，此次修訂的根本要求之一，就是將現(xiàn)時諸多新型“不正當行為”引入法律制裁框架。
　　
　　輿論戰(zhàn)爭的底線
　　作為近年來一系列“中國式商戰(zhàn)”的高潮，從2012年秋天開始，中國最著名的兩家工程機械企業(yè)：三一重工與中聯(lián)重科展開了異常激烈的口舌戰(zhàn)。雙方各執(zhí)一詞，互指對方監(jiān)聽、誹謗、違反商業(yè)慣例的信用銷售等惡性競爭行為。
　　其間諸多嘖嘖故事——入侵計算機、派遣臥底、綁架、操縱執(zhí)法機關(guān)……法律界人士的失望之情溢于言表。
　　“所有這些競爭都有一個特點，就是通過現(xiàn)代的網(wǎng)絡(luò)轉(zhuǎn)化為社會問題，然后引起大家注意。像三一重工，作為工程機械行業(yè)對于消費者來說遠了一些，但是大家都在關(guān)注，都在網(wǎng)絡(luò)上跟著一起炒作?！绷硪晃弧斗床徽敻偁幏ā菲鸩萁M專家、對外經(jīng)貿(mào)大學(xué)競爭法中心主任黃勇對本刊說。
　　他認為，這樣很容易形成偏向某一方的輿論氛圍，決策者會被這種民眾的情緒和態(tài)度所挾持?！安皇钦f沒有采取法律的手段，但是比較起借助網(wǎng)絡(luò)炒作，法律變成了一種輔助的手段。”
　　到了2012年11月，三一重工以“不堪騷擾”為名宣告出走北京，以“中聯(lián)逼走三一”贏得同情；中聯(lián)重科則公開指責(zé)刊發(fā)“騷擾情節(jié)”的媒體有失公允。但后者并沒有對相關(guān)媒體發(fā)起訴訟，使人們不免揣測諸多內(nèi)容其實屬實。
　　商業(yè)詆毀已經(jīng)成為近年來“中國式商戰(zhàn)”的特征之一?，F(xiàn)行《反不正當競爭法》第14條明確規(guī)定：“經(jīng)營者不得捏造、散布虛偽事實，損害競爭對手的商業(yè)信譽、商品聲譽。”然而從現(xiàn)實情況看，已經(jīng)遠遠超越法律界定。
　　企業(yè)操縱輿論在伊利、蒙牛之戰(zhàn)中被揭示。彼時，兩家中國最大的乳業(yè)企業(yè)互相指責(zé)對方利用公關(guān)公司散布虛假信息。
　　這一事件被稱為“資本、權(quán)力、公關(guān)公司和網(wǎng)絡(luò)媒體的合謀”。央視特約評論員馬光遠評論說：它背后折射的是法律與規(guī)則威權(quán)的喪失。
　　利用媒體特別是網(wǎng)絡(luò)媒體進行商業(yè)詆毀，是“企業(yè)競爭的法律規(guī)則”論壇上關(guān)注的焦點。在這場由北京大學(xué)競爭法研究中心舉辦的討論會上，與會者一致認為應(yīng)對其予以嚴格限制。
　　在傳統(tǒng)媒體得到嚴格管理的情況下，企業(yè)負責(zé)人已經(jīng)習(xí)慣通過微博、博客等個人網(wǎng)絡(luò)平臺發(fā)布消息、攻擊對方。如何制約，仍無有效辦法。
　　“有的競爭本身就是網(wǎng)絡(luò)企業(yè)的競爭，有的競爭則是利用網(wǎng)絡(luò)展開的競爭，比方說電商大戰(zhàn)等等。還有的是利用網(wǎng)絡(luò)展開信息攻擊，比方說三一重工等?！睆埵匚恼f。
　　“企業(yè)家有沒有企業(yè)家的概念，有沒有承擔(dān)企業(yè)家的責(zé)任，我覺得這個是對我們（提出的問題）?！倍砰L紅如此表態(tài)。
　　公權(quán)力的角色
　　黃勇說，現(xiàn)在《反不正當競爭法》中規(guī)定了11種不正當競爭行為，大部分條款規(guī)定了相應(yīng)的行政執(zhí)法以及行政處罰權(quán)力，“但恰恰是發(fā)生最多的商業(yè)詆毀行為，沒有相應(yīng)的行政責(zé)任”。
　　據(jù)他介紹，過去并沒有對商業(yè)詆毀和法律責(zé)任之間的關(guān)系進行明確規(guī)定。在修訂草案中，賦予了工商部門對所有條款的“兜底權(quán)力”。
　　“政府對于市場的干預(yù)實際上過多，然而我們又不能否認我們是政府主導(dǎo)型的市場經(jīng)濟模式。政府應(yīng)該發(fā)揮什么樣的作用，這也是值得思考的?！秉S勇說，但是政府通?！鞍l(fā)聲都很晚，當然它需要很謹慎。但是，像這種技術(shù)標準問題，這種輿論導(dǎo)向的問題，實際上它是有能力介入的”。
　　就如內(nèi)蒙古地方政府在伊利、蒙牛之戰(zhàn)中的作用一樣，對湖南省在三一和中聯(lián)事件中的角色，社會各界也有不同猜測。
　　一方面，有報道影射地方政府因國企身份偏袒中聯(lián)重科，另一方面，三一重工負責(zé)人與政府的密切關(guān)系也一直受到關(guān)注。
　　在事件爆發(fā)前，該企業(yè)負責(zé)人還被猜測會當選中央候補委員。也有報道說，三一遷都實是因為地方對其負責(zé)人的仕途支持不夠。但無論如何，三一重工的政治地位并非一般民企所能企及。
　　同時，根據(jù)目前披露的信息，兩家之間的是非恩怨頻發(fā)已久、涉嫌觸犯多項法律條款。專家稱，此間司法機關(guān)的作用一直未能凸顯，只由地方政府扮演了調(diào)停人的角色。
　　然而，后者始終沒有給予清晰的結(jié)論，致使矛盾不斷激化。最后三一重工的出走，宣告了調(diào)停的失敗。陳年宿怨總爆發(fā)，又使政府處于尷尬地位。
　　總之，專家們認為，在三一與中聯(lián)的問題上，政府沒有很好地引導(dǎo)爭端進入法律程序。
　　《人民日報》曾經(jīng)表示：“三一和中聯(lián)矛盾的內(nèi)情外界仍無從知曉，但從目前相互‘指控’的事實來看，不少惡意競爭行為已經(jīng)超出了商業(yè)倫理的底線，違反了《反不正當競爭法》的規(guī)定，甚至觸犯了相關(guān)的刑事法律規(guī)范。要避免嚴重的惡性競爭行為，司法機關(guān)的介入顯得非常必要?！?br/>　　“從目前情況看，受不正當競爭危害的企業(yè)民事訴訟在收集證據(jù)上有很大的困難。因此有關(guān)企業(yè)往往借助公權(quán)力來實現(xiàn)對自己合法權(quán)利的保護?！北本┐髮W(xué)法學(xué)院學(xué)術(shù)委員會主任、北京大學(xué)刑事法理論研究所所長陳興良向本刊表示，所以在實踐中刑事保護與民事保護的協(xié)調(diào)是“值得研究的問題”。
　　“競爭執(zhí)法不管是廣義的還是狹義的，都需要加強。”張守文認為，也需要考慮到近年來不正當競爭案件中專業(yè)化水平的提高，“在這樣的背景之下，我們要不要考慮比方說公布案件，設(shè)立經(jīng)濟庭，或者增設(shè)專門的競爭法庭?！?br/>　　中國式商戰(zhàn)的具體問題
　　自2008年4月國家工商總局就《反不正當競爭法（修訂稿）》公開征求意見至今已有5年。法律界人士希望，以此為契機對市場經(jīng)濟的諸多根本法律問題和具體事務(wù)進行規(guī)范和解答。
　　“兩部重要的法律《反不正當競爭法》與《消費者權(quán)益保護法》這么多年一直沒有修改過，也存在著很多銜接不上的問題。今天競爭手段、競爭類型日益增多，日益復(fù)雜，我們應(yīng)考慮怎樣在立法上做好相關(guān)的銜接和配套，才能做到至少提升市場規(guī)制法的立法質(zhì)量，并為保障競爭秩序提供基本保障。”張守文說。
　　比如在“中國式商戰(zhàn)”中常見的獲取對手商業(yè)秘密，《刑法》第219條就侵犯商業(yè)秘密罪進行了規(guī)定。
　　曾有媒體報道，三一重工市場部多位人員涉嫌“非法獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪”，并有員工被刑拘。但三一重工未對此作出回應(yīng)。
　　但在實踐中，即使侵入計算機系統(tǒng)，如果沒有造成權(quán)利人的損失，也沒有非法所得，難以按照侵犯商業(yè)秘密罪認定。陳興良認為，在無法認定為侵犯商業(yè)秘密罪的情況下，能否按照非法獲取計算機系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪來定罪處罰值得關(guān)注。
　　“《刑法》規(guī)定構(gòu)成本罪要造成權(quán)利人經(jīng)濟損失達50萬，但是權(quán)利人經(jīng)濟損失的認定有很大困難。比如有些犯罪分子竊取了商業(yè)秘密但是沒有投入生產(chǎn)，這種情況下就無法計算實際損失?！标惻d良舉例說，為此有關(guān)司法解釋做了一些說明，比如把犯罪違法所得數(shù)額看作權(quán)利人的損失數(shù)額。
　　另一個問題就是，如果是公司的員工實施了侵權(quán)行為，告員工還是告公司？
　　“這個問題相對來說具有一定的難度。如果公司說這個侵權(quán)行為就是我讓他去做的，那么確定公司作為被告是沒有問題的。但是如果公司不認可這樣一個行為，甚至直接否定，那么從關(guān)聯(lián)性上來講，就只能去告具體的侵權(quán)行為實施者?！北本┐髮W(xué)法學(xué)院黨委書記、副院長潘劍鋒對本刊說，除非證據(jù)鏈顯示，該員工是受公司的指使實施的該行為，才能以公司作為被告。
　　“很多競爭的原理是相通的或者相同的。我覺得這個問題對我們整體的經(jīng)濟發(fā)展，甚至是我們法學(xué)的發(fā)展，都有著重要的意義?！睆埵匚目偨Y(jié)說。這也是必須將“中國式商戰(zhàn)”引入法律框架的根本原因之